STS 1672/2002, 3 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción número 1 de Oviedo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 25 de 1996, contra Felix y otros dos más, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección Tercera , con fecha 17 de octubre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Que sobre las 23 horas del día 20 de marzo de 1996 el acusado Felix , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue detenido por funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Oviedo en las inmediaciones de la estación de autobuses de ALSA de Oviedo, adonde había llegado como viajero, portando en una mochila dos paquetes con cocaína, uno con 60,65 gramos y pureza del 33,73 por ciento, y otro con 64,29 gramos y pureza del 35,78 por ciento, y además, en sus bolsillos llevaba tres trozos de hachís que pesó 14,83 gramos, otros tres trozos de tetrahidrocannabinol con un peso de 3,09 gramos y una papelina de cocaína con un peso de 2,03 gramos, siendo todas las sustancias destinadas al consumo de terceras personas previa su venta, procediendo de dicha actividad la cantidad de 31.000 pts. en efectivo que guardaba en una cartera que también le fue incautada. El valor de la cocaína asciende a 6.300.000 pts. Con ocasión de la intervención policial descrita también fueron detenidos en las inmediaciones de la estación de autobuses los coacusados Jose Pedro y Millán , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que habían ido a esperar a Felix , sin que se pueda afirmar que participasen o tuviesen interés en la actividad de venta de droga a que se dedicaba éste último citado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Felix como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión menor con la accesoria legal de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de dos millones de pesetas, debiendo abonar una tercera parte de las costas procesales causadas, procediéndose al comiso del dinero que le fue intervenido. Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente, con todos los pronunciamientos favorables a Jose Pedro y a Millán del mismo delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio las dos terceras partes restantes de las costas procesales devengadas en la causa. Déjense sin efecto las medidas cautelares reales o personales adoptadas en relación a los absueltos durante la tramitación de la causa y devuélvanse a Jose Pedro , una vez firme esta sentencia, el importe de 10.000 pts. que le fueron ocupadas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Felix , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5.4 de la LOPJ. en relación con el art. 24 de la CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim.

Por infracción de Ley, amparado en el art. 849.1 de la LECrim.

Por infracción de Ley, amparado en el art. 849.1 de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día tres de octubre del año dos mil dos. Con la asistencia de la Letrado recurrente Dª Ana García Boto en representación del recurrente Felix , pidiendo la estimación del recurso. El Ministerio Fiscal ratificó su escrito de 23 de marzo y 27 de noviembre de 2001 oponiéndose al recurso de casación.

1 En relación al motivo que se anuncia, basado en el art. 849.2º de la LECrim. en el escrito de preparación del recurso se señalan los particulares documentales que evidencian la equivocación del Juzgado, y que son:

- La declaración judicial del recurrente.

- El escrito de defensa del recurrente de fecha 5 de febrero de 1998, en el que se manifiesta haber reconocido desde el principio su participación en el delito, y hallarse arrepentido de su acción ilícita.

- En igual sentido que el anterior, el escrito de defensa del recurrente de 5 de septiembre de 1998.

- El acta del juicio oral, con el particular en que Felix reconoce los hechos, pero no se conforma con la pena, con el particular en que la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo que el juicio se demoró 4 años y 7 meses, y con el particular en el que las otras defensas plantearon como cuestión previa la nulidad de las escuchas y por tanto la de toda la prueba.

2. - En el escrito de formalización del recurso, el primer motivo se formuló por error en la apreciación de la prueba, amparado en el art. 849.2 de la LECrim.

   Se pretende en el motivo integrar el resultando de hechos probados de la sentencia recurrida con una serie de datos, particularmente señalados al anunciar el recurso, que debidamente acreditados fueron omitidos y que resultan de indudable trascendencia para las tesis defensivas. Debe consignarse en el "factum" probatorio que el acusado se confesó autor de los hechos desde su primera declaración y que su representación procesal admitió la autoría desde el primer trámite para ello, postura que se mantuvo hasta el final del procedimiento, mostrando arrepentimiento, renunciando a discutir la validez de la prueba incriminatoria y encontrándose reinsertado en la sociedad por la vía del trabajo desde hace 4 años. Demorándose la celebración del juicio más allá de un plazo razonable (4 años y 7 meses).

   Estos hechos quedaron acreditados por los concretos particulares designados al anunciar el recurso.

   Entiende el recurrente que las omisiones producidas en el "factum" probatorio perjudican al acusado, al impedir la aplicación de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, con el consiguiente efecto en la disminución de la pena.

3. - - Conforme a la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88m 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96, 852/97 de 12.6, 1364/97 de 11.11 y 1418/97 de 13.4.98, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos, previsto en el art. 849.2º de la LECrim., exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical y pericial; 2º) Que la prueba documental, de sustentarse en escritura o palabras, sea "litero suficiente", y no necesite medios complementarios corroboradores; 3º) Que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquéllos que ha fijado como probados la Audiencia, o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella; 4º) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y 5º) Que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

4. - Con arreglo a la doctrina expuesta en el precedente apartado, el motivo debe ser desestimado, puesto que las actuaciones citadas como reveladoras de error en la apreciación de la prueba no integran documentos. Unicamente podría admitirse como documento el acta del juicio en el particular de su fecha -de 11 de octubre de 2000- en cuanto reveladora del tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento -4 años, 6 meses y 15 días-, pero no resulta necesaria la adición fáctica de tal dato, en cuanto que el transcurso del tiempo aparece revelado también por la fecha de la sentencia.

   No pueden considerarse documentos las declaraciones del acusado Felix , en las que reconoce su participación en los hechos delictivos, habiendo además de tenerse en cuenta que tal reconocimiento de los hechos ya lo ponderó el Tribunal de instancia en el Fundamento sexto de la sentencia recurrida, aunque lo considerase irrelevante, por extemporáneo.

1.- En el Fundamento segundo de la sentencia recurrida se dan razones dirigidas a demostrar que en el proceso que terminó en la sentencia recurrida no se incurrió en dilaciones indebidas por los Organos Judiciales Instructores y enjuiciadores.

Así, se señala que la actividad instructora fue regular, sin periodos significativos de quietud y se pone de relieve la falta de colaboración de las partes personadas en la instrucción, como por ejemplo, en la localización de la testigo Pintado Matanzas, que consta participando en las conversaciones telefónicas intervenidas. Se indica también que las partes agotaron los recurso de que disponían.

Se señala también en el Fundamento Segundo que en la fase intermedio del procedimiento, hubo dilaciones imputables a las partes, como las ocasionadas por el tiempo excesivo invertido en la formulación de los escritos de defensa, y las originadas por la concesión de la venia por Felix a otro Letrado.

2. - En el motivo segundo del recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se alega la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, establecido en el apartado 2 del art. 24 de la CE., y en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos, que preceptúa que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

   Entiende el recurrente que el proceso se demoró más de lo razonable, ponderando la complejidad de los hechos delictivos enjuiciados. Se rechaza en el motivo la falta de colaboración de las partes denunciada por el Tribunal de instancia, alegándose que no es apreciable por parte del acusado una actitud obstruccionista, ni la utilización de tretas y malas artes procesales. Pone de relieve el recurrente que no se requirió a las partes personadas, ni concretamente a Felix , para que facilitase la identificación de ningún testigo.

   En relación a la concesión de venia a un nuevo letrado, considera el recurrente que ello no integró una treta obstruccionista, puesto que el abogado primero presentó el escrito de defensa de Felix en el mismo momento procesal en que otorgaba la concesión de la venia, habiendo sido el Tribunal enjuiciador el que adoptó la decisión de dar nuevo traslado para calificar al segundo abogado de Felix , lo que no era necesario procesalmente. Se reconoce en el recurso que el nuevo Letrado dilató en dos meses el plazo para calificar, pero se considera que el tiempo que resta de tramitación del procedimiento -de 4 años y 5 meses- resultaba excesivo, si se pone en relación con la complejidad de la causa, que es inexistente.

3. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que solo se detectan dos periodos de unos seis meses de paralización en la Audiencia, y que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal constitucional, el reconocimiento de dilaciones indebidas requiere una actitud vigilante de la parte interesada, denunciándose las que se originan en el momento en que tienen lugar e instando su supresión, dado el deber de colaboración y lealtad procesal.

4. - El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999, llegó a la conclusión de que la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas debería compensarse mediante la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, prevista en el art. 21.6º del CP.

   Este criterio ha sido ya recogido en sentencias de esta Sala, como la de 8.6.99 y 1183/2999 de 24.6, y en los autos 1314/2000 de 17.5 y 2241/2000 de 15.9. Según tales resoluciones serán datos a tener en cuenta para apreciar dilaciones indebidas: a) La complejidad del proceso; b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo; c) La conducta procesal del demandante, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista; d) Las consecuencias que de la demora se siguiesen al demandante; y e) la actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo. En las mencionadas resoluciones se exige denuncia por parte del acusado de la demora, con agotamiento de los recursos disponibles dirigidos a la agilización del proceso, al entenderse que en términos de buena fe no sería compatible la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de las dilaciones indebidas.

   La sentencia de esta Sala 1013/2002, de 22.5.2002, apreció la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando había existido una paralización injustificada del procedimiento durante doscientos cincuenta días, no imputable al condenado recurrente, pese a que éste no hubiera intentado impulsar la tramitación o denunciar el retraso, por entender que no procedía exigir al acusado el desbloqueo de una situación que, eventualmente, pudiera favorecerle a efectos prescriptivos.

5. - El examen de las actuaciones, que resulta obligado cuando en el proceso casacional se denuncian dilaciones indebidas revela los siguientes datos procesales::

   En la fase de Diligencias Previas no se aprecian paralizaciones significativas.

   En la fase intermedia se observa una relentización del procedimiento, en cuanto que transcurren casí quince meses entre la presentación por el Fiscal del escrito de acusación -el 17 de junio de 1997 ( al folio 342)- y la presentación de los escritos de defensa por los acusados -el 5 de septiembre de 1998, a los folios 380, 401 y 411-. Tales dilaciones no eran imputables a Felix , ni a su letrado. Se produjo seguidamente una demora de más de cuatro meses hasta que por providencia de 20 de enero de 1999. se dio traslado al nuevo Abogado de Felix para que formulara escrito de defensa. Hubo un posterior alargamiento del proceso imputable a la representación de Felix al tardar dos meses y veintiséis días en formular el escrito de defensa el segundo letrado del acusado.

   En la fase del juicio oral tuvieron lugar dilaciones importantes imputables al Tribunal enjuiciador, ya que por providencia de 4 de mayo de 1999, se acordó que pasaran las actuaciones al Magistrado Ponente para decidir sobre la pertinencia de las pruebas y el comienzo de las sesiones del juicio oral, y hasta el 16 de junio de 2000 no se dictó auto de admisión de las pruebas, y por el que se señalaba que el comienzo de las sesiones tendría lugar el 14 de octubre siguiente.

6. - Con apoyo en la doctrina expuesta en el apartado 4 del presente Fundamento, y partiendo de los datos procesales recogidos en el precedente apartado 5, debe estimarse el motivo segundo, y entenderse que se vulneró el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el art. 24.2 de la CE., en cuanto que hubo una paralización innecesaria del proceso con una duración de dos años y ocho meses, no imputable al acusado y sus letrados.

El motivo tercero del recurso de casación de Felix se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. Se señala en el motivo literalmente que "la sentencia recurrida, al condenar al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 344 del CP. de 1973, a la pena de 6 años de prisión menor, infringe la Ley por indebida aplicación de dicho artículo, en relación con el art. 21.6º del CP. de 1995, toda vez que no procedió a rebajar la pena, como hubiera sido lo procedente... de acuerdo con la circunstancia atenuante concurrente."

Estima el recurrente que la procedencia de aplicar la atenuante por analogía prevista en el art. 21.6 del CP. en los supuestos de vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, ha sido reconocida por la doctrina de esta Sala (Pleno de 21 de mayo de 1999 y sentencia de 8 de junio de 1999).

El motivo debe ser acogido, como consecuencia de la estimación del motivo segundo y de haberse apreciado en éste que se conculcó el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Estima la Sala, sin embargo, que, deberá aplicarse no la atenuante 6ª del art. 21 del CP. de 1995, sino la 10ª del art. 9 del CP. de 1973, por resultar más beneficioso al reo, si se compara el art. 61.1 del CP. de 1973 con el art. 66.2 del CP. de 1995.

El motivo cuarto del recurso, formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia la indebida inaplicación del art. 21.6º del CP. de 1995, en relación con los números 4º y 5º del mismo Texto Legal.

Señala el recurrente que la defensa había invocado en el proceso de instancia la concurrencia de otra circunstancia atenuante analógica, en relación con la atenuante de confesar la infracción como con la atenuante de arrepentimiento y había sido rechazada tal atenuante analógica en la sentencia por haber tenido lugar el reconocimiento de la responsabilidad de Felix cuando ya estaba avanzado e iniciado el procedimiento judicial

En el recurso no se acepto la argumentación de la sentencia recurrida, por entender que el sentido de esta atenuante por analogía es de proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, más que por la vía de una analogía formal, a través de una analogía con la idea genérica básica que informa dichos supuestos y porque la propia jurisprudencia ha precisado que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo. Se pone de relieve por el recurrente que se produjeron esos actos de colaboración que por consideraciones de política criminal se han venido reconociendo con efectos atenuatorios, puesto que el recurrente reconoció desde el principio su participación delictiva, en el escrito de defensa se admitieron los hechos, y en las alegaciones previas, si bien se invocó el retraso como vulneración de un derecho fundamental, no se impugnaron las intervenciones telefónicas, pese a que las otras defensas sí lo hicieron.

El Ministerio Fiscal entendió rechazable el motivo, en cuanto que el reconocimiento de los hechos por Felix se realizó ya iniciado el procedimiento y tuvo escasa incidencia en la facilitación de la administración de justicia, al existir contra el recurrente un alto grado de constancia probatoria.

De conformidad con lo dictaminado por el Ministerio fiscal, la Sala no considera aplicable la atenuante analógica 21.6º del CP. de 1995, en relación con la atenuante de confesión del art. 21.4º, y con la atenuante de reparación del art. 21.5º, y por lo que considera que el motivo cuarto debe ser desestimado.

No es apreciable la analogía en relación con la atenuante 5ª del art. 21, por no constar actos de reparación del daño causado, que en realidad tampoco son muy posibles en el delito de tráfico de drogas del art. 344 del CP. de 1973.

La atenuante 21.4ª del C.P. de 1995, exige que la confesión del culpable sea anterior a su conocimiento de que el procedimiento judicial se dirige contra él. La jurisprudencia última de esta Sala, manifestada, en las sentencias de 13.7.98, 17.9.99, 13.10.99, 1579/99 de 10.3.2000, 1968/2000 de 20.12 y 1067/2001 de 3.5, ha entendido que en principio no cabía aplicar la atenuante de confesión por vía analógica a los casos en los que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley, para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento judicial o policial se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso de que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende.

En el supuesto enjuiciado, la confesión de Felix en la primera declaración judicial prestada el 23 de marzo de 1996, obrante al folio 40, no fue relevante. El inculpado se limitó a decir que se había encargado de traer droga, procedente de Portugal, a Oviedo, pero sin dar datos de la persona remitente y de la destinataria del estupefaciente. Debía exigirse, por tanto que la confesión hubiese tenido lugar antes de que Felix conociera que el procedimiento se dirigía contra él y tal requisito no concurrió, ya que el inculpado declaró después de haber sido detenido el 20 de marzo de 1996, y después de habérsele ocupado las sustancias estupefacientes que se describen en el relato fáctico de la sentencia y después de que fuese notificado de las imputaciones delictivas existentes contra él, mediante el acta judicial levantada el 23 de marzo de 1996, obrante al folio 38 de las Diligencias Previas.

Falta por tanto el requisito cronológico para que pudiera apreciarse la atenuante analógica de confesión.

El motivo cuarto, por tanto, debe ser desestimado.

El motivo quinto del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim.

Se articula el motivo con carácter subsidiario, para el supuesto de que no prosperen los otros motivos de casación y se denuncia en él la imposición de la pena en su grado medio decidida en la sentencia, por entender que tal imposición infringía la Ley (concretamente los arts. 120.3 y 9.3 de la CE.), pues ni la gravedad del hecho, ni las circunstancias del autor imponían, ni aconsejaban tal concreción de la pena.

Este motivo ha dejado de ser pertinente al haber sido estimados los motivos segundo y tercero y haberse apreciado la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con la consiguiente aplicación de la atenuante analógica 10ª del art. 9 del CP. de 1973, lo que comporta que la pena deba imponerse en su grado mínimo, por imperativo del art. 61.1º del citado Texto Legal.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación, interpuesto por Felix , contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2000, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo en el procedimiento abreviado 25 de 1996, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo. Y, en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri Joaquín Giménez García

Eduardo Moner Muñoz

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Oviedo, Procedimiento Abreviado nº 25/96, seguida de oficio por supuesto delito contra la salud pública, contra Felix , nacido en Salamanca, sin constancia de estado, profesión, ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privado de ella durante la tramitación de la causa desde el 22 de marzo hasta el 14 de mayo de 1996; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:

En la sentencia recurrida se vulnero el derecho a un proceso sin dilaciones indebida, reconocido en el art. 24.2 de la CE., debiendo ser compensada tal vulneración con la aplicación de una atenuante analógica, de las previstas en el art. 9.10ª del CP. de 1973.

Por el Juego del art. 61.1º del CP. de 1973, en relación con el art. 344 inciso primero del mismo Cuerpo Legal, procederá imponer la pena establecida en este último precepto en su grado mínimo, considerando adecuada la imposición de la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor.

La multa de dos millones de pesetas deberá traducirse en euros y ascenderá a doce mil veinte euros, con veinticuatro céntimos, y procederá imponer un arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago.

III.