STS 1552/2001, 5 de Septiembre de 2001
| Ponente | GRANADOS PEREZ, CARLOS |
| ECLI | ES:TS:2001:6711 |
| Número de Recurso | 3884/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1552/2001 |
| Fecha de Resolución | 5 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Septiembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jose Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representando por la Procuradora Sra. Ruiz de Luna González.
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de Cádiz instruyó Procedimiento Abreviado con el número 52/97 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 15 de marzo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que sobre las 15 horas del 17 de Febrero de 1.997, el acusado Jose Carlos , ejecutoriamente condenado por robo en sentencia de 5 de junio de 1.996, con la finalidad de obtener un ilegal enrinquecimiento se dirigió a la CALLE000 , subió al NUM001 piso del número NUM000 y tras encontrar la puerta de entrada sin cerrar de la vivienda de Bartolomé se apoderó de los maletines que contenían herramientas cuyo valor se desconoce. Inmediatamente después se trasladó a la calle DIRECCION000 , y se introdujo en el patio interior del nº NUM002 donde encontró un carro destinado para la venta ambulante, donde con la finalidad de lucrarse consiguió romper la puerta de acceso al interior del mismo y apoderarse de 1.800 ptas. en metálico y veintitrés mil doscientas ptas. en productos, ascendiendo los daños a 62.000 ptas. Cuando se hallaba en esta situación fue sorprendido por el propietario Francisco que tras forcejear con él, dijo a unos vecinos que lo retuvieran mientras el avisaba a la policía.. ante las personas que allí se con lo cual el acusado le clavó una aguja hipodérmica en un dedo de la mano derecha, exhibió una aguja a las personas que allí se congregaban para que lo dejara marchar, y huyendo, dejando abandonadas las herramientas que portaba en el momento de cometer los hechos el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas alteradas a causa de su adicción a los opiáceos".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación ya definido y de una falta de hurto con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción a la pena por el delito de robo tres años y medio de prisión y por la falta de hurto a la pena de multa de 1 mes con una cuota diaria de 200 pts. con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades los se acreditará en ejecución de sentencia.- El acusado indemnizará a Francisco en la cantidad de 87.000 pts. por los daños causados, y los efecto sustraídos.- Acredítese la insolvencia del acusado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados y por no existir manifiesta contradicción. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal así como inaplicación de los artículos 237, 238.2 y 21.5 del mismo texto legal. Asimismo al amparo de los artículo 5.4 y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos de presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de septiembre de 2001.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados y por existir manifiesta contradicción.
Respecto a la alegada falta de claridad ésta se contrae a un error mecanográfico al consignarse como hecho probado que "dijo a unos vecinos que lo retuvieran mientras él avisaba a la policía., ante las personas que allí se con lo cual el acusado le clavó una aguja hipodérmica en un dedo de la mano derecha...". Aparece perfectamente aclarado ese evidente error mecanográfico al redactar los hechos con el examen de los fundamentos jurídicos, resultando perfectamente esclarecido el modo y circunstancias en las que se produjo la sustracción sin que pueda sostenerse que aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo.
Igualmente se denuncia contradicción al consignarse, como se ha dejado expresado, que había clavado la aguja hipodérmica en un dedo de la mano derecha del perjudicado y posteriormente se diga, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que no se pueda formar convicción de cómo se produjo la herida punzante en un dedo de la mano derecha. Ello no obstante, no puede sostenerse el quebrantamiento de forma denunciado ya que el fallo ha sido absolutorio respecto a la falta de lesiones y esa circunstancia no influye en la calificación jurídica efectuada del delito de robo.
El motivo, por todo lo expuesto, no puede ser estimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
El motivo debe ser estimado.
Queda perfectamente acreditado al folio 94 del Rollo de Sala que el acusado ingresó, con fecha 18 de mayo de 1998, es decir meses antes de que se celebrase el juicio oral, en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales, la cantidad de veinticinco mil pesetas, para que surtiera efectos en las presentes diligencias. Y este ingreso que consta en resguardo emitido por la entidad bancaria no ha tenido reflejo en el relato fáctico de la sentencia de instancia, lo que debe ser corregido, en cuanto puede tener relevancia a los efectos de la atenuante de reparación o disminución del daño ocasionado que fue solicitada por la defensa.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal así como inaplicación de los artículos 237, 238.2 y 21.5 del mismo texto legal. Asimismo al amparo de los artículos 5.4 y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos de presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución.
Son varios los aspectos que se invocan para solicitar la nulidad de la sentencia de instancia.
En orden a la vulneración del derecho de presunción de inocencia, de la lectura del acta del juicio oral puede comprobarse que el propio acusado reconoció que intimidó a los presentes con una aguja hipodérmica, lo que fue corroborado por el testimonio depuesto por Francisco quien refiere que el acusado sacó algo punzante sin saber precisar lo que fue. Tampoco se aprecia vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantía habiendo ejercido el acusado su defensa sin restricción alguna.
Y respecto a las infracciones de preceptos del Código Penal, igualmente denunciadas, no puede prosperar la alegada indebida aplicación de los artículos 237 y 242, 1º y 2º ya que los hechos que se declaran probados, acorde con las pruebas practicadas en el acto del plenario, se subsumen, sin duda, en esos artículos del Código Penal.
Ciertamente, el acusado consiguió no sólo eludir la detención realizada por el perjudicado y otras personas, sino también hacer suyos el dinero y efectos que había sustraído del carro de venta ambulante y ello lo logró tras intimidarles con una aguja hipodérmica.
Esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994, 17 de enero de 1997, 12 de mayo de 1998 y 24 de enero de 2000), ha venido distinguiendo la violencia o intimidación ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia o intimidación califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física o coacciones.
La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...".
En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto el acusado fue inmediatamente detenido por el perjudicado y otras personas cuando se acababa de apoderar de diversos efectos y dinero. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la intimidación se produjo en momento anterior a la consumación, y esa intimidación, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado los bienes y dinero acabados de sustraer, sino que se utilizó igualmente como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa intimidación orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo con intimidación correctamente apreciado por el Tribunal de instancia.
Por otra parte, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala (cfr. Sentencias de 10 febrero de 1998, 21 de abril de 1998 y 14 de junio de 1999, entre otras) que tiene declarado que una aguja hipodérmica, por su aptitud punzante y penetrante, tiene idoneidad vulnerante bastante para ser considerada como medio peligroso de los previstos en el apartado 2º del artículo 242 del Código Penal.
Si debe prosperar, por el contrario, la estimación de la atenuante de reparación o disminución de daños y perjuicios prevista en el número 5º del artículo 21 del Código Penal ya que el acusado antes de la celebración del acto del juicio oral procedió a consignar veinticinco mil pesetas para reparar e indemnizar, en parte, lo sustraído y los desperfectos causados en el carro ambulante del perjudicado.
Con este alcance, el motivo debe ser estimado.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Jose Carlos , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 15 de marzo de 1999, en causa seguida por delito de robo, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Septiembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Cádiz con el número 52/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de robo contra Jose Carlos y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de marzo de 1999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, a excepción de los hechos probados en los que se incluirá lo siguiente: "El acusado antes de la celebración del acto del juicio oral ingresó 25.000 pesetas en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales para que fueran destinadas a indemnizar al perjudicado parte del dinero y efectos sustraídos y daños causados".
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del segundo, en lo que concierne a la circunstancia atenuante prevista en el número 5º del artículo 21 del Código Penal, que se sustituye por lo expresado en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de casación respecto a esa atenuante.
Apreciada la concurrencia de la atenuante 5º del artículo 21 ello debe tener su reflejo en la pena impuesta al acusado.
La sentencia de instancia, en la determinación de la pena, tuvo en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, que se compensaron, a tenor de lo previsto en la regla 1º del artículo 66 del Código Penal, imponiendo la pena mínima de tres años y seis meses de prisión al tratarse de un robo con intimidación y uso de instrumento peligroso. Ahora, apreciada asimismo la atenuante de reparación o disminución de daños, nos encontramos que concurren dos atenuantes y una agravante y esta situación, a los efectos determinar la regla aplicable del artículo 66 del Código Penal, fue objeto de consideración en la Junta General de esta Sala celebrada el día 27 de marzo de 1998 en la que se alcanzó el siguiente acuerdo: "La concurrencia de agravantes y atenuantes inicialmente obliga a la aplicación de la regla 1º, en la que unas y otras deben ser objeto de compensación y ponderación. A partir de ahí el resultado puede ser: que permanezca un fundamento cualificado de atenuación y entonces se aplicará seguidamente la regla 4ª (reducción de uno o dos grados); o que subsista una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, en cuyo caso se aplica la regla del nº 1. De donde se sigue que la regla 4ª del artículo 66, cuando concurren también circunstancias agravantes, no obliga pero sí faculta a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados".
Esta Sala ha seguido el citado acuerdo como es exponente la Sentencia de 14 de abril de 1998 que consideró correcto el criterio mantenido por el Tribunal de instancia de imponer la pena inferior en un grado a pesar de concurrir una circunstancia agravante. Y ese debe ser el criterio a seguir en el presente caso, en cuanto la índole e intensidad de las dos circunstancias atenuantes concurrentes, a pesar de la agravante de reincidencia, determina que permanezca un fundamento cualificado de atenuación y ello permite aplicar la regla 4º del artículo 66 del Código Penal, procediendo en este caso, como ponderada, la pena inferior en un grado que se concreta en dos años de prisión, pena que sustituye a la impuesta de tres años y seis meses de prisión.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, apreciamos la atenuante de reparación o disminución del daño causado a la víctima y sustituimos la pena privativa de libertad impuesta por el delito de robo de tres años y seis meses de prisión por la de DOS AÑOS DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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