STS, 21 de Abril de 1997
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 407/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Oscar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representando por el Procurador Sr. Ayuso Morales.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid instruyó Sumario con el número 7/95, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 28 de febrero de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Siendo las 8,30 horas, aproximadamente, del día 21 de Julio de 1995, llegaba al aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo de la Cía. Iberia nº 6700, procedente de Caracas, Oscar, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien fue sometido a un control rutinario del equipaje que traía en sus maletas, cuando, terminado ese trámite y, siendo negativo el resultado obtenido, manifestó de forma espontánea a los agentes de la Guardia Civil que realizaron la inspección, que había cometido un error, indicándoles que en los zapatos portaba oculta una determinada cantidad de cocaína, procediéndose acto seguido a efectuar la oportuna verificación y comprobándose que, en un doble fondo, entre las suelas y los tacones, apareció dicha sustancia, la cual, cuando posteriormente fue analizada, arrojaría un peso de 351,5 gramos, con una pureza del 74 por ciento, y un valor aproximado en el marcado de unos 2 millones de ptas., la cual había sido introducido en España con la finalidad de ser distribuida ilícitamente entre terceras personas".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Oscar, en quien concurre la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, como responsable en concepto de autor: A) de un delito Contra la salud pública, y B) otro de Contrabando, anteriormente definidos, a la pena de 8 años y 1 día de prisión Mayor y multa de 101 millones de ptas. por el delito A), y a la de 3 meses de Arresto Mayor y multa de 2 millones de ptas. por el delito B), con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena y al pago de las costas procesales que sean de abono. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.- Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primero motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 61.5 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 6 bis a) del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de abril de 1997.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 61.5 del Código Penal, en lo que concierne al delito contra la salud pública y solicita sea sustituida la pena privativa de libertad impuesta por la de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor.
El Tribunal de instancia ha apreciado la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, si bien no ha tenido ninguna repercusión en la pena impuesta por el delito contra la salud pública ya que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, había solicitado el mínimo de la que legalmente correspondía. El recurrente solicita le sea apreciada como muy calificada, como se instó por su defensa, en sus conclusiones definitivas, petición que tiene el apoyo del Ministerio Fiscal.
Ciertamente, como reconoce el Tribunal de instancia en el relato histórico de la sentencia y en el tercero de sus fundamentos jurídicos, la incoación del atestado por la Policía y la consiguiente apertura de diligencias judiciales se debe, exclusivamente, a la manifestación que hizo el acusado ante los funcionarios de aduanas, de que era portador de sustancia estupefaciente oculta en sus zapatos. Los funcionarios, tras el registro al que rutinariamente habían sometido al acusado en la aduana, no tenían la menor sospecha de que fuera portador de ninguna sustancia estupefaciente, ni hubieran llegado a saberlo si el recurrente -movido por sentimientos de "aflición o pesar" como se dice en la sentencia impugnada- no lo confiesa a los agentes.
Así las cosas, nos encontramos ante un supuesto tan excepcional en el que su confesión y colaboración con la Justicia ha alcanzando una intensidad que le hace merecedor de que su arrepentimiento sea conceptuado como muy calificado con el alcance penológico previsto en el número 5º del artículo 61 del Código Penal, considerándose ponderada, a la vista de los elementos expuestos, una pena inferior en un grado, que compense la agravación específica de cantidad de notoria importancia, recuperándose la pena básica para las sustancias que causan grave daño a la salud, prevista en el artículo 344 del Código, es decir, la de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa de 1.000.000 a 100.000.000 de pesetas, y estimándose adecuada, dadas las circunstancias concurrentes y la gravedad del hecho, una pena de tres años de prisión menor, que está incluida dentro del grado mínimo de la prevista en el artículo antes citado, que sustituirá a la impuesta de ocho años y un día de prisión mayor por el delito contra la salud pública, y una pena de multa de tres millones de pesetas en sustitución de la impuesta por importe de ciento un millones de pesetas. Con este alcance el motivo debe ser estimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 6 bis a) del Código Penal.
No puede sostenerse, como pretende el recurrente, que estuviera en la creencia de que estaba obrando lícitamente cuando era portador de más de trescientos gramos de cocaína. Los hechos delatan todo lo contrario. El ocultar la sustancia en un doble fondo, entre la suela y los tacones de los zapatos, y su confesión a los agentes evidencian su perfecto conocimiento de la ilicitud de su conducta. El error de prohibición que se invoca no puede prosperar. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Oscar, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28 de febrero de 1996, en causa seguida al mismo por delitos contra la salud pública y contrabando, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia para acomodarla al nuevo Código Penal, si ello fuera procedente. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid con el número 7/95 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta capital por delitos contra la salud pública y contrabando, contra Oscary en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de febrero de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
UNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a excepción del consignado en el ordinal tercero, que es sustituido por el primero de la sentencia de casación.III.
Que estimando como muy calificada la atenuante de arrepentimiento espontáneo debemos sustituir las penas de ocho años y un día de prisión mayor y la multa de ciento un millones de pesetas impuestas por el delito contra la salud pública por la de tres años de prisión menor y multa de tres millones de pesetas, con arresto sustitutorio de sesenta días para caso de impago de la multa. Debemos mantener y dar por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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