STS 884/2006, 26 de Septiembre de 2006

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:1787/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:884/2006
Fecha de Resolución:26 de Septiembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

SALUD PUBLICA. ATENUANTE ANALOGICA. LESIONES. Se condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública, y a uno de ellos además como autor del delito de atentado con concurso con el de lesiones y una falta de lesiones, con costas. Ambos acusados interponen casación. El art. 24.2 de la Constitución, debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación de la atenuación del art. 21.6 del C.P. tenida por muy cualificada en atención a la gravedad de la dilación con relación al supuesto concreto del presente recurso. Aplicando la tesis doctrinal referida al caso de la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas, como el fundamento de la atenuación en estos casos se encuentra en el periodo de tiempo transcurrido sin actuación procesal alguna. Se estima la casación, declarando de oficio las costas de alzada. Remitidas las actuaciones se condeno a los acusados como autores de los delitos con una nueva pena.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIA JOSE MANUEL MAZA MARTIN JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por los acusados Dª Esther y D. Felipe , representados por la procuradora Sra. García Letrado, contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2005 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a ambos por un delito contra la salud pública y además al segundo por un delito de atentado con concurso con un delito de lesiones y una falta de lesiones, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 201/2002 contra Dª Esther y D. Felipe que, una vez concluso, remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de ésta misma capital que, con fecha 28 de abril de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara que: En el transcurso de las vigilancias policiales que realizaron los funcionarios de la Comisaría de Villa Vallecas entre los días 10 y 19 de octubre de 1999 sobre la vivienda situada en el número 13 de la calle Fandangos del Poblado de "La Celsa", entonces situado en la carretera de Villaverde a Vallecas de Madrid, se observó que acudían a la misma bastantes personas a las que el acusado Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, les indicaba con un bastón la puerta de acceso a la casa, en cuyo interior permanecían durante unos minutos.

    Dos de estas personas fueron interceptados a la salida del poblado e identificados como Eusebio y Mercedes . Al primero se le intervinieron el día 10 de octubre dos bolsitas, una con un peso de 0,2 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína con una riqueza del 63,4%, y otra con un peso de 0,16 gramos de cocaína con riqueza del 48,6% que acababa de adquirir en el interior de la citada vivienda.

    A Mercedes le intervinieron el día 15 de octubre las dos bolsitas que acababa de adquirir en la casa situada en calle Fandangos nº 13, una con 0,42 gramos de sustancia que analizada resultó ser heroína con riqueza del 52,6%, y otra con 0,13 gramos de cocaína con 76% de riqueza.

    Como consecuencia de dichas incautaciones se solicitó mandamiento de entrada y registro en la mencionada vivienda, que fue autorizado en fecha 10 de octubre de 1999 mediante auto del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid.

    Cuando los funcionarios policiales pretendían acceder a la vivienda para llevar a cabo la diligencia de entrada y registro autorizada, se encontraron con la presencia de una persona no enjuiciada y del acusado Felipe , que con el fin de impedir su acceso se abalanzó contra los agentes NUM000 y NUM001 y tras mantener un forcejeo con éste último, cogió de una leñera un trozo de madera o palo cuyas características no constan, con el que pretendió golpearle en la cabeza. Al protegerse el policía con las manos recibió un golpe que le ocasionó la rotura de la falange del tercer dedo de la mano derecha, precisó de inmovilización con férula metálica, permaneció tres días impedido, e invirtió dieciocho días en curar sin secuelas.

    La acusada Esther , cónyuge de Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, que también se encontraba en el interior de la vivienda, aprovechó el incidente provocado por su esposo, para correr en dirección a la planta superior llevando consigo una cacerola cuyo contenido arrojó parcialmente por una ventana, cuando en su trayectoria era seguida por el funcionario de policía NUM000 que pudo comprobar que habían caído al exterior numerosas bolsitas y dinero.

    En el registro efectuado con la asistencia del Secretario Judicial se intervinieron:

    En el patio frontal de la vivienda: unas tijeras, una cucharilla con restos de sustancia, diversos recortes circulares de plástico, una bolsa recortable en círculos, otra transparente con restos de sustancia y una pistola detonadora.

    En el interior del mueble del salón se ocuparon 115.000 ptas. repartidas en billetes de 10.000, 5.000, 2.000 y 1.000 ptas, así como 35.200 ptas. en monedas.

    En el interior del monedero que llevaba consigo la acusada Esther fueron encontradas 86.000 ptas. en billetes y 2.5000 ptas. en monedas.

    En la parte baja de un armario fue intervenida una pistola de aire comprimido Gamo.

    En el acceso de la escalera de la planta superior, fueron encontrados esparcidos por el suelo junto a la ventana, una cacerola y 11.000 ptas. en billetes y 5.900 ptas. en monedas.

    En el suelo de la calle Quejío, bajo la ventana de la vivienda desde la que la acusada Esther arrojó parcialmente el contenido de la cacerola que portaba, fueron encontrados tres bolsas de sustancias y una bolsa en cuyo interior había otras bolsitas, trece mil pesetas en billetes y 700 pesetas en monedas.

    Una vez analizado por el Instituto de Toxicología el contenido de los restos de la cuchara y bolsa transparente intervenidas en el interior de la vivienda, y de las bolsitas recogidas en el exterior resultó lo siguiente:

    Cuchara de metal con restos de cocaína y heroína adulteradas con Paracetamol y Cafeína.

    Bolsa transparente con restos de heroína y cocaína.

    Tres bolsitas transparentes en cuyo interior fueron hallados 70000 mg, y 98000 mg. respectivamente de heroína con una riqueza del 37 %.

    Una bolsita transparente con 54.000 mg. de heroína con riqueza del 60%.

    Una bolsita transparente con 36.000 mg. de heroína con riqueza del 66,5%.

    Una bolsita blanca con 7751 mg. de cocaína con riqueza del 58,5%.

    Una bolsita transparente con 33207 mg. de cocaína con riqueza del 62,5%.

    El total de la sustancia intervenida a los acusados, cuyo destino era la distribución a terceras personas, asciende a 154,76 gramos de heroína pura y a 25,28 gramos de cocaína pura, cuyo valor en el mercado ilícito hubiera ascendido a la cantidad de 12,148 euros.

    La totalidad del dinero intervenido, procedía de la venta a terceros de las sustancias estupefacientes antes descritas, y ascendía a la cantidad de 538.600 pesetas, equivalente a 3237,05 euros.

    En el desarrollo de la diligencia de entrada y registro también se intervino el vehículo BMW modelo M-3 R-....-RW , que se encontraba estacionado en el patio interior de la vivienda, propiedad del acusado Felipe , y habría sido adquirido con las ganancias obtenidas en el ilícito tráfico desarrollado."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Felipe y Esther , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública previamente definido con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión y multa de doce mil ciento cuarenta y ocho euros (12 148 euros) a cada uno de ellos con la accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad.

    Se declara el comiso de las sustancias estupefacientes, efectos, dinero y vehículo R-....-RW intervenidos en la diligencia de entrada y registro.

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Felipe como autor penalmente responsable de un delito de atentado con concurso con un delito de lesiones y una falta de lesiones, previamente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión por el primero, seis meses de prisión por el segundo, y a la pena de multa de un mes a razón de 1,20 euros diarios por la falta de lesiones. Se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad.

    Se condena al acusado Felipe a que abone las tres cuartas partes de las costas del procedimiento y las derivadas de un juicio de faltas, y a la acusada Esther , a que abone la cuarta parte de las costas causadas.

    Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

    Fórmense las correspondientes piezas de responsabilidad civil".

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Dª Esther y D. Felipe que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Dª Esther y D. Felipe , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Se interpone en base a entender esta parte que se ha vulnerado el derecho de su mandante a la tutela judicial efectiva, puesto que un retraso en la tramitación de la presente causa de seis años, no puede ser compensada únicamente con la aplicación de una atenuante analógica como hace la sentencia recurrida.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el único motivo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 14 de septiembre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Dª Esther y D. Felipe , matrimonio, como coautores de un delito contra la salud pública por venta de droga en su domicilio del poblado de "La Celsa" en Madrid.

Fueron interceptadas dos personas distintas a la salida del mencionado poblado los días 10 y 15 de octubre de 1999 a quienes se les ocuparon sendas bolsitas de heroína y cocaína, por lo que se procedió, con la debida autorización judicial, al registro de tal domicilio de donde tales dos personas habían salido, hallándose en ese lugar, en diferentes sitios del inmueble e incluso fuera del mismo por haberlo arrojado la mencionada Dª Esther desde una ventana, varios envases pequeños con heroína y cocaína de riqueza diversa, comprendida entre el 37% y el 66,5 %, ascendiendo a unos totales de 154,76 y 25,28 gramos respectivamente (heroína y cocaína) considerados en estado puro.

También se encontraron una pistola detonadora, y otra de aire comprimido, diferentes cantidades de dinero en diversos sitios y monedas en cantidad total de 538.600 pts, equivalentes a 3237,05 euros, así como unas tijeras, cucharas con restos de esas sustancias y recortes circulares de plástico.

Por estos hechos a cada uno de los dos acusados se le impusieron las penas de tres años de prisión y multa de 12 148 euros, valor de toda la mercancía ilícita ocupada.

Además, el citado D. Felipe , a fin de impedir el acceso a la vivienda de varios miembros de la policía nacional, se abalanzó contra dos de estos, mantuvo un forcejeo con uno de ellos, cogió de una leñera un palo o trozo de madera con el que quiso golpear a este último en la cabeza, de modo que, al protegerse este con las manos, recibió un golpe que le rompió la falange del dedo tercero de la mano derecha, lo que requirió inmovilización con férula metálica permaneciendo tres días impedido y tardando dieciocho en curar sin secuela alguna.

Por estos últimos hechos se condenó a dicho señor a las penas siguientes:

- Un año de prisión por el delito de atentado de los arts. 550 y 551.1 CP.

- Seis meses de prisión por el de lesiones del art. 147.1.

- Una multa de un mes con una cuota diaria de 1,20 euros por una falta de lesiones del art. 617 (contusiones que sólo precisaron una primera asistencia médica).

Todas las penas impuestas en la sentencia recurrida lo fueron en sus respectivos mínimos legales ante la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas apreciada como simple.

Contra tales condenas recurren ahora en casación los dos referidos acusados a través de un solo escrito en el que se pretende que esa atenuante sea valorada como muy cualificada.

Estimamos que tal recurso ha de ser acogido conforme razonamos a continuación.

Queda pendiente de enjuiciamiento otra tercera acusada, Dª Nuria , que se encuentra en situación de rebeldía.

SEGUNDO

Tal recurso, formulado conjuntamente por los dos condenados Felipe y Esther , consta de un solo motivo en el que no se precisa el cauce procesal al que se acoge, circunstancia irrelevante en este caso, pues queda claro que lo que aquí se denuncia es una infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretamente la inaplicación de la regla 2ª del art. 66 CP (antes regla 4ª ), por la que habrían de rebajarse las penas respectivas en uno o dos grados ante la presencia de una circunstancia atenuante que debió apreciarse como muy cualificada a juicio de los recurrentes. Por ello consideramos que este único motivo de casación viene amparado en el nº 1º del art. 849 LECr.

Se alegó por los acusados en el trámite de conclusiones definitivas, tal y como consta casi al final del acta del juicio oral, la existencia de dilaciones indebidas en el presente procedimiento, concretamente las que tuvieron lugar en dos momentos procesales diferentes, uno al final de las actuaciones practicadas en el Juzgado de Instrucción y otro luego al comienzo del procedimiento ante la Audiencia Provincial.

En efecto, consta en los autos lo siguiente:

  1. A los folios 383 a 399 aparecen las últimas diligencias de instrucción practicadas, consistentes en el resultado de los análisis de las sustancias estupefacientes ocupadas al inicio del proceso (octubre de 1999). Son los informes emitidos el 8.3.2000 por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Delegación del Gobierno en Madrid. Después hay un informe del Ministerio Fiscal de 17.3.2000 (folio 400 vto.) y luego queda prácticamente interrumpido el trámite hasta el 5.2.2002 en que se dictan dos autos: uno por el que se modifica el procedimiento de sumario a diligencias previas y otro por el que se acuerda la continuación del trámite para escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folios 415 y 416). Antes se había dictado auto de procesamiento contra los tres luego acusados por el Ministerio Fiscal y se habían practicado las correspondientes declaraciones indagatorias y otras actuaciones que no es necesario pormenorizar aquí (folios 228 y ss.). A los folios 424 a 429 aparece la calificación del Ministerio Fiscal en la que acusa a los dos luego condenados y recurrentes y a Dª Nuria (rebelde), escrito de acusación que tiene fecha de 26.2.2002, siendo con fecha 15.4.2002 cuando se dicta el auto de apertura del juicio oral (f. 431 a 433). Hasta el 12.7.2002 (f. 450) no se entregan los autos para calificación por la defensa a esta parte que califica en nombre de los tres acusados mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Madrid el 2.8.2002 (folios 462 a 464).

    Al folio 465 consta que hasta el 7.10.2002 no se remite el procedimiento a la Audiencia Provincial de Madrid, que se tiene por recibido en la Sección Cuarta de este tribunal el 31 del mismo mes y año.

    Conforme a lo expuesto hay casi dos años de paralización casi total del procedimiento (desde el 17.3.2000 al 5.2.2002), periodo al que hay que unir, en estos trámites finales del Juzgado de Instrucción, por un lado los casi dos meses que transcurrieron desde el escrito de calificación del Ministerio Fiscal hasta que se dicta el auto de apertura del juicio oral (desde el 26.2.2002 al 15.4.2002 ), pasando casi tres meses más hasta que el 12.7.2002 se entregaron los autos a la defensa para su calificación provisional. Es decir, en total se sobrepasaron los dos años de dilaciones injustificadas en la parte última del trámite ante el Juzgado de Instrucción; además de ese otro periodo que transcurrió desde el 2.8.2002 en que se presentó tal calificación provisional hasta el 7.10.2002 en que se enviaron los autos a la Audiencia Provincial que los recibió el 31 de tal mes y año.

  2. Recibidos ya los autos en la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en tal fecha de 31.10.2002 (folio 18 del rollo de dicho Tribunal), hasta el día 3.12.2004 no se dicta el auto de admisión de pruebas y de señalamiento (que se fijó para el día 20.4.2005 ). Otro periodo de más de veinticinco meses de retraso injustificado a los efectos del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, por más que esto pudiera estar motivado por el número de asuntos pendientes de celebración de juicio oral en el mencionado órgano judicial, dato indiferente a los efectos del derecho, aquí examinado, a un proceso sin dilaciones indebidas.

TERCERO

1. Las doctrinas de esta sala, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos vienen coincidiendo en que el concepto de dilaciones indebidas es un concepto indeterminado para cuya precisión en el caso concreto hay que tener en cuenta, entre otros datos, la complejidad del litigio, la conducta de los litigantes y las consecuencias de la demora para las partes (STS. 5/2005 , entre otras muchas).

No nos interesa aquí profundizar en tal concepto, sino sólo recordar que, a partir de una reunión plenaria de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de carácter no jurisdiccional celebrada el 21.5.99 , venimos entendiendo, en contra de lo que se había acordado en otras dos reuniones anteriores del mismo carácter (2.10.92 y 24.4.97), que hay que dar relevancia, en cuanto a la determinación de la pena a imponer, a la concurrencia de tales dilaciones indebidas en el proceso, porque, como ya se ha dicho, aquí no se discute si tales dilaciones existieron o no: la sentencia recurrida las reconoció y aplicó la circunstancia atenuante analógica como simple, cuando la defensa de los dos ahora recurrentes la había solicitado con la condición de muy cualificada, siendo esta la única cuestión planteada en el presente proceso.

  1. Así las cosas, lo que primero salta a la vista es la evidente falta de motivación de la sentencia recurrida en cuanto que esta dice que aplica tal circunstancia atenuante sin dar razón alguna al respecto. Para comprobarlo basta con examinar el párrafo II del fundamento de derecho 4º de dicha resolución de la Audiencia Provincial donde, después de afirmar que ha de aplicarse la atenuación del art. 21.6 sólo añade "que en este supuesto debe ser considerada simple y provocar únicamente la imposición de las penas mínimas legalmente previstas para las infracciones cometidas".

    Es claro que si, como aquí ocurrió, se pidió expresamente la apreciación de esta circunstancia atenuante analógica como muy cualificada y ello incluso con una argumentación concreta, la sala de instancia tenía que haber contestado aduciendo alguna razón para el rechazo de tal solicitud. No lo hizo así y ello constituye una vulneración evidente del art. 120.3 CE con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la misma Ley Fundamental.

  2. Entrando ya en el fondo del tema aquí planteado podemos afirmar que los tres datos, antes referidos como elementos a valorar para apreciar en el caso concreto si existieron o no dilaciones indebidas, concurren en el caso presente:

    1. Primero, podemos decir que las cuestiones planteadas en el presente proceso carecían de complejidad por lo que se refiere a aquellos extremos por los que se acusó y condenó. Prueba de ello es que las diligencias de instrucción, respecto de unos hechos ocurridos en octubre de 1999, habían quedado ultimadas en marzo de 2000, cuando se recibieron en el Juzgado de Instrucción los últimos resultados de los análisis practicados sobre las sustancias estupefacientes (folios 383 a 399).

    2. Con relación a la conducta de los litigantes, concretamente en el caso la observada por la defensa conjunta de los tres acusados, dejando al margen la de Nuria (rebelde), ni el Ministerio Fiscal ni la sentencia recurrida les han podido atribuir ningún comportamiento de obstrucción del trámite que pudiera haber favorecido las dilaciones injustificadas objeto del presente recurso.

    3. Por último, en cuanto a las consecuencias de la demora, perjudiciales para los recurrentes, hemos de expresar aquí que fueron desde luego las propias e inevitables de las paralizaciones existentes.

    Pero es que tales dilaciones fueron relevantes, como ya hemos expuesto, por lo que hemos de entender que asimismo los perjuicios fueron importantes, simplemente como consecuencia de la excesiva duración del procedimiento.

    Esas dilaciones antes pormenorizadas (fundamento de derecho 2º), objetivamente injustificadas en todo caso a los efectos de la apreciación de la ya mencionada circunstancia atenuante analógica, fueron excesivas y justifican su apreciación como muy cualificada por aplicación de la regla 2ª del art. 66 CP (antes regla 4ª ). Veámoslo.

CUARTO

Según la doctrina científica y también de esta sala (sentencia 1286/2005, de 24 de octubre , entre otras) son atenuantes muy cualificadas aquellas en las cuales el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad, siendo posible su estimación como tal incluso en caso de aplicación de la prevista en el nº 6º del art. 21 : las llamadas circunstancias atenuantes analógicas, que es el caso de las motivadas por las dilaciones indebidas. Así lo dijimos en el fundamento de derecho 7º de la sentencia de esta sala 690/2005 de 3 de junio , y así de hecho lo ha aplicado esta sala en algunas de sus resoluciones (STS 2177 y 162/2004 entre otras, citada esta última en el escrito del presente recurso).

Podemos leer en esta sentencia 162/2004 lo siguiente (fundamento de derecho 2º):

"Alude al derecho a un proceso sin dilaciones para lo que invoca que los hechos tuvieron lugar en el año 1.998 y no fueron enjuiciados hasta el mes de marzo de 2002, sin indicar en qué ocasión se produjo la dilación y su carácter de indebida.

El examen de las actuaciones permite comprobar tres paralizaciones singularmente relevantes. Dos de seis meses, cada una correspondientes a las calificaciones de la acusación y de la defensa, y una tercera desde el mes de enero al mes de septiembre de 1999, correspondientes a la citación y posterior localización del testigo Serafin para que declarara en el procedimiento sobre las adquisiciones de sustancia tóxica a los recurrentes. Este retraso ha de ser calificado de indebido. Ninguna justificación podemos encontrar en que un procedimiento cuya instrucción se ha limitado a una investigación previa a la incoación del proceso penal, a la documentación de la diligencia de entrada y registro y a la practica del análisis de la sustancia tóxica, se retrase desde 1998 al 2002 con una inactividad de 1 año y 10 meses, propiciando una situación de dilación no justificada.

El retraso indebido en el enjuiciamiento, vulnerador del derecho fundamental consignado en el art. 24.2 de la Constitución , debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación de la atenuación del art. 21.6 del Código penal tenida por muy cualificada en atención a la gravedad de la dilación con relación al supuesto concreto del presente recurso."

Aplicando la tesis doctrinal referida al caso de la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas, como el fundamento de la atenuación en estos casos se encuentra en el periodo de tiempo transcurrido sin actuación procesal alguna, hay que entender que el criterio fundamental para la determinación de si tal circunstancia ha de apreciarse como simple o como muy cualificada ha de ser cuantitativo: la mayor o menor duración de la paralización injustificada del trámite.

Ya hemos dicho (fundamento de derecho 2º) que las dilaciones indebidas por las que la sentencia recurrida aplicó la citada circunstancia atenuante analógica lo fue en consideración a dos retrasos carentes de justificación: 1º. El ocurrido al final del trámite en el Juzgado de Instrucción. 2º. El que tuvo lugar al inicio de las actuaciones en la Audiencia Provincial. Cada uno de ellos con dilaciones superiores a los dos años, tiempo que justifica de modo sobrado la aplicación de esta circunstancia 6ª del art. 11 CP con el carácter de muy cualificada teniendo en consideración lo dicho en el fundamento de derecho 3º.3 de la presente resolución acerca de los tres datos utilizados para afirmar la existencia de las dilaciones indebidas que la propia sentencia recurrida apreció. Como asimismo lo que acabamos de decir al copiar parte de la sentencia 162/2004 , en la cual se acordó tal atenuación privilegiada con retrasos en el trámite muy inferiores a los aquí examinados.

Así pues, hay que estimar el motivo único del presente recurso.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado conjuntamente por D. Felipe y Dª Esther contra la sentencia que a ambos condenó por delito contra la salud pública y al primero por atentado y lesiones, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintiocho de abril de dos mil cinco , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, con el núm. 201/02 y seguida ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid que ha dictado sentencia condenatoria entre otros por delito contra la salud pública contra los acusados D. Felipe y Dª Esther , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la sentencia de instancia, salvo que procede estimar la circunstancia atenuante analógica (6ª del art. 21 CP) por dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada conforme ha quedado razonado en los cuatro fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Hemos de razonar aquí acerca de la pena a aplicar respecto de cada una de las cuatro infracciones penales por las que condenó la sentencia recurrida con aplicación de la atenuante por dilaciones indebidas como atenuante simple, habida cuenta de que procede apreciarla como muy cualificada.

Hay que aplicar al caso la regla 2ª del art. 66 (antes regla 4ª ) que manda sancionar con la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, teniendo en cuenta además lo dicho en el art. 638 que excluye para las faltas la aplicación de los artículos 61 a 72 CP.

Ante la falta de precisión de la ley en orden a los criterios que hay que considerar para la concreción de la pena cuando se aprecia la concurrencia de una circunstancia atenuante apreciada como muy cualificada, entendemos que hay que tener en cuenta "el criterio de la proporcionalidad de la pena en relación con la conducta punible correspondiente", como hemos dicho en el ya citado fundamento de derecho 7º de la sentencia de esta sala 690/2005.

Con arreglo a lo expuesto, hemos de razonar por separado con relación a cada una de las cuatro infracciones objeto de la sentencia recurrida:

  1. Por lo que se refiere al delito más grave, el del art. 368 CP, por el que se sancionó a los dos recurrentes a las penas mínimas permitidas por tal norma (tres años de prisión y multa equivalente al valor de la mercancía ilícita ocupada, 12 148 euros), hemos de considerar tal infracción como particularmente importante por la cuantía de la heroína ocupada, un total de 154,76 gramos una vez reducidas las diferentes partidas a su estado de pureza, lo que supera la mitad de la cifra requerida para integrar el tipo cualificado de cantidad de notoria importancia (art. 369.3º -ahora nº 6 º-), actualmente fijada por la doctrina de esta sala en 300 gramos puros. Además se ocuparon 25,28 gramos de cocaína asimismo calculados en estado de pureza en cuanto a su principio activo.

    Tan importante cantidad de droga objeto de esta infracción penal nos conduce a bajar las penas del art. 368 en un solo grado dejándolas en unas cuantías próximas al máximo de esa pena inferior: a) en cuanto a la pena de prisión, entre 1 año y 6 meses y 3 años, acordamos imponerla en la duración de 2 años y 6 meses; b) y en cuanto a la multa, por similares razones reducimos una sexta parte la impuesta en la instancia, quedándose en 10.123 euros.

  2. En cuanto al delito de atentado, decimos que también lo consideramos de cierta gravedad por dos razones: a) porque Felipe atacó a dos policías nacionales, no a uno solo como habría bastado para integrar esta clase de delito; b) porque ocurrió en el seno de una diligencia de especial seriedad como lo es un registro domiciliario realizado por la policía como delegada de la autoridad judicial y con asistencia del secretario del Juzgado de Instrucción correspondiente. Por todo ello, acordamos también bajar un solo grado la pena del art. 551.1º e imponer la de prisión en una duración de 10 meses, también una sexta parte menos que los 12 meses acordados en la Audiencia Provincial.

  3. Respecto del delito de lesiones sancionado en la instancia con seis meses de prisión, (el mínimo legalmente previsto en el art. 147.1 CP), consideramos válido lo antes dicho para justificar la bajada de la pena en un solo grado: en el seno de una diligencia judicial de registro domiciliario utilizó un instrumento (palo o trozo de leña) con el que quiso golpear en la cabeza al agente con el que acababa de forcejear, aunque no consiguió su propósito porque este se cubrió con sus manos recibiendo el golpe dado con ese instrumento en un dedo con fractura de una falange. Esto en cuanto a los elementos en pro de la gravedad de su conducta.

    Sin embargo, hay otro importante que mitiga esa gravedad: el resultado, el cual dentro de lo necesario para constituir delito y no falta (colocación de una férula) ha de considerarse de gravedad menor, pues curó sin secuelas a los 18 días tras sólo 3 de impedimento. Acordamos imponer el mínimo de esa pena inferior en grado: tres meses de prisión.

  4. Por último, en cuanto a la falta, sólo consta, no en los hechos probados, sino después, al final del párrafo último del fundamento de derecho 2º (pág. 10), que el otro policía atacado sufrió unas contusiones en mano izquierda que sólo precisaron una primera asistencia médica sin tratamiento posterior alguno. Ante la inaplicación a las faltas del art. 66 entre otros del CP (art. 638 ya citado), entendemos que procede dejar la pena con la misma cuantía impuesta en la instancia, el mínimo legal del art. 617.1, un mes de multa con cuota diaria de 1,20 euros.

    III.

FALLO

CONDENAMOS a D. Felipe y a Dª Esther , como autores de un delito contra la salud pública con la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a las penas siguientes: dos años y seis meses de prisión y multa de 10 123 € (diez mil ciento veintitrés euros) para cada uno de ellos.

CONDENAMOS también a D. Felipe , como autor de un delito de atentado a agentes de la autoridad a la pena de diez meses de prisión, como autor de un delito de lesiones a tres meses de prisión y como autor de una falta lesiones a multa de un mes con cuota diaria de un euro con veinte céntimos (1,20 €). Siempre con la misma circunstancia atenuante muy cualificada antes referida y con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de las tres referidas penas de privación de libertad.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.