STS 1170/2006, 24 de Noviembre de 2006

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Figueres instruyó Sumario núm. 2/2004 por delito contra la salud pública contra Humberto y una vez concluso lo remitó a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona que con fecha 15 de febrero de 2006 dictó Sentencia núm. 88/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre las 09.00 horas del día 22 de abril de 2004 el procesado Humberto, mayor de edad, de nacionalidad italiana, con carta de identidad italiana NUM000 y sin antecedentes penales, llegó al control instalado en la plataforma de yuxtaposición de la autopista A-7 en la Jonquera, conduciendo en dirección a Francia, el vehículo marca Citroen Saxo con matrícula italiana YR-....-YR propiedad de Luis Pedro, portando ocultos en un doble fondo existente entre el maletero y el dispositivo externo donde está colocada la rueda de repuesto al que se accedía tras desmontar la defensa del parachoques trasero y extraer una tapadera de plancha metálica, seis paquetes que contenían un total de 5992, 100 gramos netos de cocaína, con una pareja (sic) del 74,6%, valorada en 243.653,18 euros sustancia que el acusado transportaba por encargo de terceras personas a cambio de entre 2000 y 3000 euros, para proceder a su comercialización y distribución y que fue hallada por los agentes de la Guardia Civil en el registro que efectuaron del vehículo.

Al procesado también le fueron ocupados 330 euros que destinaba a sufragar los gastos de transporte de la sustancia estupefaciente y un teléfono marca Nokia modelo 3310 con número de IMEI352502009109843 que poseía para comunicar las incidencias del viaje.

El procesado presenta una esquizofrenia de tipo residual que si bien le ha sido diagnosticada recientemente ya existía en el momento de los hechos trastorno que comportaba una disminución de sus capacidades de conocer y quehacer y que influyó en la comisión de los hechos que se le imputan.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que condenamos al acusado Humberto como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteración mental, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATRO MIL EUROS y al pago de las costas. Procédase a la devolución del vehículo Citroen Saxo matrícula YR-....-YR a su legítimo propietario.

Se decreta el comiso de la droga, del dinero y del teléfono móvil intervenidos al procesado.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del procesado Humberto y por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 377 en relación con los artículos 368 y 369.3 del C. penal.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Humberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por infracción de Ley por inaplicación indebida de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C.penal con sede legal en el 849.1 de la LECrim.

2. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la representación legal del procesado estimó innecesaria la celebración de vista oral, y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de noviembre de 2006, sin vista.

La Audiencia Provincial de Girona, Sección tercera, condenó a Humberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan este recurso de casación, tanto el acusado, como el Ministerio fiscal.

Comenzando por dar respuesta casacional al recurso del acusado, se formaliza el segundo motivo por error de hecho, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando como documento el informe pericial del Dr. Vicente, por el que se hace constar que el informado padece un trastorno mental severo (esquizofrenia de tipo residual continuo con síntomas negativos), que puede considerarse como cronificado, y que tiene una merma severa en su funcionamiento psíquico de carácter permanente. Tal doctor acudió al plenario, como es de ver en el acta del juicio oral, a propuesta de la defensa, en donde se lee que el informado padece un trastorno límite de la personalidad, que "no está ni en la neurosis ni en la psicosis, está en la frontera". "Que en las entrevistas se caracterizaba por un aplanamiento afectivo y escasa respuesta emocional a estímulos, que parece que hay un retraso mental, pero no es así". "Que el sujeto no es consciente de que está mal, que es una esquizofrenia residual, y cuando pasa el brote no queda bien, que va teniendo otro brote, y se queda cada vez peor (que esto es esquizofrenia residual)". "Que no tiene un nulo contacto con la realidad, pero sí escaso contacto, no ve la realidad como lo ven los demás". "Que puede distinguir el bien y el mal conforme a sus percepciones". "Que en la prisión estaba tratado por un psiquiatra, antes no".

Ante ello, la Sala sentenciadora de instancia considera que debe ser acreedor de una atenuante analógica de enfermedad mental (anomalía o alteración mental), por encontrarse "ligeramente" disminuida su comprensión de la realidad y no estar empeñada su capacidad de comprender "entre el bien y el mal". Y el Ministerio fiscal ha informado que al acusado, en el momento de su detención, no se le observó que presentara anomalía alguna psiquiátrica por ninguno de los intervinientes, que no consta se hallara bajo brote esquizofrénico alguno, que se encontraba al volante de su vehículo, que manejó sin incidencia alguna en la circulación, que llevaba en un doble fondo, camuflada, una importante cantidad de cocaína (seis kilogramos), y que en su declaración ante la policía judicial no quiso ser asistido por el médico forense, y solamente refirió más tarde padecer asma, sin constar episodios anteriores.

La enfermedad mental tiene, en nuestro derecho, un doble componente, biológico-psicológico, de modo que requiere, además de un sustrato psiquiátrico (patológico), que tal padecimiento produzca en el acusado una incapacidad severa para conocer el alcance de sus actos, o dicho en palabras de la ley, que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Nada puede avalar la existencia de tal imposibilidad de comprensión de la realidad, en orden a su ilicitud. En su declaración inicial ante el Juzgado de Instrucción (folios 36 y 37), se negó a declarar, acogiéndose a su derecho constitucional a no hacerlo. Sin embargo, en su declaración indagatoria (folios 282 y siguientes), manifiesta que está casado, tiene dos hijos, y trabaja de camarero. Que por aquellas fechas en que ocurrieron los hechos necesitaba dinero, y que fue su hermano, de quien sugiere le encargó el viaje, pues termina diciendo: "que si lo encuentra actualmente lo mata" (desde luego, el coche era de su hermano, según su declaración), y más adelante, que "su hermano ha desaparecido", y que "le ha estropeado la vida". No es ésta, pues, la declaración de un inimputable.

Como dice la STS 1697/2000, de 9 de noviembre, todo informe pericial médico en la medida que trata de ofrecer datos que inciden sobre la culpabilidad por el hecho cometido por la persona concernida tiene dos partes: un aspecto biológico o psiquiátrico constituido por una anomalía psíquica que tiene que ser ofrecido por los peritos informantes y un aspecto normativo, referente a la incidencia que dicha alteración o anomalía pueda tener en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho -elemento intelectivo-, o en la decisión de querer y aceptar su ejecución -elemento volitivo-. Pues bien, sobre este aspecto normativo del informe la valoración que debe efectuarse es estrictamente jurídica correspondiendo efectuarlo al Tribunal sentenciador, quedando concretado el control casacional de la prueba pericial, precisamente a la valoración jurídica que haya efectuado la Sala sentenciadora, es decir a su estructura racional y conclusiones alcanzadas dado el contenido y naturaleza de la anomalía o alteración detectada por los peritos médicos. En tal sentido, sentencia de esta Sala núm. 1392/2000 de 19 de septiembre.

Tal narración contiene una descripción de los elementos integrantes de la circunstancia atenuante, por analogía, aplicada acorde con la doctrina de esta Sala que en sentencias, ya no precisamente recientes, como la de 25-3-1992, señaló que la «debilidad mental, también leve, que limita las facultades volitivas e intelectivas de esta forma, sin anularlas, tan sólo puede enmarcarse, en la simple atenuante analógica». Véase la STS 1224/2005, de 10 de octubre.

El informe invocado no acredita que el acusado hubiera efectuado los hechos en un estado de perturbación psíquica que hubiera afectado de manera apreciable sus facultades de conocer y de querer, es decir, de saber lo que hacía y de hacer lo que quería. Así esta Sala (STS 1400/99 de 9.10), ha señalado que: «no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas». Igualmente ha señalado que el trastorno de la personalidad, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad (SSTS de 11/06/02 y 12/11/2002 ).

En todo caso, nada impedirá la conveniencia de adoptar, en su caso, en fase de ejecución de sentencia y de acuerdo con el procedimiento previsto en el art. 97 del Código Penal y concordantes, alguna de las medidas de seguridad previstas en el vigente Código Penal, una vez que se ha abierto por parte de esta Sala el sistema binario de penas y medidas de seguridad para los supuestos de concurrencia de atenuante ordinaria, ampliando de este modo las previsiones del art. 104 del Código Penal -Sentencia número 628/2000 de 11 de abril -, siendo precisamente a través de las medidas de seguridad, con preferencia a la pena de prisión, que puede alcanzarse una rectificación y reforma de tal comportamiento delictivo.

Por las razones expuestas, el motivo no puede prosperar.

El primer motivo, desestimado este segundo, ha de correr la misma suerte, toda vez que, formalizado por ordinaria infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no encuentra amparo en los hechos probados, más allá de una atenuante analógica, como fue estimada por la Sala sentenciadora de instancia.

El recurso del Ministerio fiscal, anclado en un motivo único, encauzado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del artículo 377 en relación con los preceptos contenidos en los artículos 368 y 369-3º del Código penal.

En suma, el Ministerio fiscal reprocha a la Sala sentenciadora de instancia que individualice la pena de multa en 4.000 euros, siendo así que la cocaína transportada tenía un peso total de 5.992,100 gramos, con una pureza en principio activo del 74,6%, valorada en 243.653,18 euros, sustancia que el acusado transportaba por encargo de terceras personas a cambio de entre 2.000 y 3.000 euros, para proceder a su comercialización o distribución. La sentencia recurrida -en el fundamento jurídico cuarto-, señala que "en cuanto a la multa se le impone la de 4.000 euros, que supone el duplo de la suma que el procesado manifestó que le pagarían por efectuar el transporte".

El art. 377 del Código penal, dispone que: "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

No se trata, en modo alguno, de la ganancia que pueda obtener el mero mensajero o correo, sino que debe atenderse al valor de la droga sustancialmente, objeto del delito, tanto en sí mismo considerado, como el producto de su venta o distribución, si fuera éste mayor, pero lo que no es dable confundir es tal valor, con la ganancia obtenida por las colaboraciones, como puede ser su transporte, porque se llegaría al absurdo resultado de que, tratándose de transportes gratuitos (por la razón que fuere), vigilancias o camuflaje, o simple donación, se dejaría de imponer tal multa, sin ningún fundamento jurídico.

En este sentido, citaremos la doctrina resultante de la STS 1452/2005, de 13 de diciembre, conforme a la cual: en materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. [del Código penal ] la multa viene impuesta en relación «al valor de la droga» en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa «sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...».

El precepto -como reconoce la STS 145/2001 de 30.1- ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de taxatividad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio, el valor de la droga objeto del delito, será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir «... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...».

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de

29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12, que expresamente señalan que «la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ».

En atención a lo expuesto, el motivo ha de ser estimado. QUINTO.- Al proceder la estimación del recurso del Ministerio fiscal, se han de declarar de oficio las costas procesales, junto al principio de intervención legal que se reconoce en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no ocurrirá en cuanto al recurso de Humberto, al cual deberán serle impuestas las costas procesales, por su desestimación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 88/2005 de 15 de febrero de 2006, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuestopor la representación legal del procesado Humberto, contra la mencionada Sentencia núm. 88/2005 de 15 de febrero de 2006, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona. Condenamos a dicho recurrente la pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Figueres instruyó Sumario núm. 2/2004 por delito contra la salud pública contra Humberto, nacido el 17 de junio de 1972 en Cercola (Italia), con carta de identidad italiana NUM000, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitó a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona que con fecha 15 de febrero de 2006 dictó Sentencia núm. 88/2006, la cual ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y por la representación legal del procesado Humberto, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.