STS 200/1999, 11 de Febrero de 1999

tenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, movido por el deseo de que se aclarasen todos estos hechos, en una extensa declaración confesó a la autoridad judicial la realidad de los mismos, su participación y la de otros implicados.- El procesado Cristobal, el día 15 de marzo de 1993 compareció voluntariamente ante la Comisaría de Policía, y movido por el deseo de que aclarasen los hechos, confesó a la autoridad judicial, aquéllos de los que é tenía conocimiento, su intervención en los mismos y la de otros implicados.- Los procesados Gustavoy Rogelio, en la época en que sucedieron los hechos tenían limitadas sus capacidades volitivas como consecuencia de su larga adicción a la sustancia estupefaciente heroina."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1. CONDENAMOS al procesado Jesús Luiscomo autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor, multa de ciento dos millones de pesetas y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 2. CONDENAMOS al procesado Joaquíncomo autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor, multa de ciento dos millones de pesetas y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 3. CONDENAMOS al procesado Raúlcomo autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, ya definido, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor, multa de ciento dos millones de pesetas y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 4. CONDENAMOS al procesado Gonzalocomo autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de diez años y un día de prisión mayor, multa de ciento treinta millones de pesetas y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 5. CONDENAMOS al procesado Gustavocomo autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, ya definido, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor, multa de ciento dos millones de pesetas y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 6. CONDENAMOS al procesado Carloscomo autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, y como autor de un delito de falsedad de documento de identidad, ambos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las penas, por el primer delito, de ocho años y un día de prisión menor y multa de ciento dos millones de pesetas, y por el segundo, dos meses de arresto mayor uy multa de ciento diez mil pesetas, así como a las correspondientes accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 7. ABSOLVEMOS al procesado Pedro Antoniodel delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, que le viene imputando, a titulo de autor, el Ministerio Fiscal. 8. CONDENAMOS a la procesada Dolorescomo cómplice de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro meses de arresto mayor y quinientas mil pesetas de multa, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por tanto, la ABSOLVEMOS de ser cómplice del concreto delito (contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización) por el que, en tal grado de participación, venía acusada por el Ministerio Fiscal.- 9. CONDENAMOS al procesado Cristobalcomo cómplice de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, multa de dos millones de pesetas, con sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 10.- CONDENAMOS al procesado Rogeliocomo autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, multa de dos millones de pesetas, con sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 11.- ABSOLVEMOS a los procesados Araceli, Abelardo, Cornelio, Octavioy Humberto, del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, que se les viene imputando, a título de autores, por el Ministerio Fiscal; asimismo, ABSOLVEMOS a la procesada Marí Trinidel mismo delito por el que inicialmente venía siendo acusada, también como autora, por el Ministerio Fiscal, al haberse retirado dicha acusación contra ella en el juicio oral. CONDENAMOS igualmente, a cada uno de los nueve procesados anteriormente declarados criminalmente responsables al pago de 1/17ª parte de las costas procesales causadas y declaramos 7/17ª partes de oficio.

Provéase sobre la solvencia de los procesados condenados. Para el cumplimiento de las penas que se les impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra. Procédase a la destrucción, en legal forma, de la sustancia estupefaciente intervenida en esta causa.- Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos a los procesados, incluidos los vehículos Mercedes, matrícula F-....-FZ, de Jesús Luis; Seat-Trans, matrícula Q-....-IQ, de Joaquín; y Volkswagen Passat, matrícula F-....-FG, de Gonzalo. Se declara la entrega definitiva del vehículo Volkswagen Golf, matrícula R-....-RM, a su legítima titular María Angeles. Decretamos el embargo del dinero intervenido al procesado Cristobal, a los efectos de cubrir sus responsabilidades pecuniarias. Continúe intervenido el dinero, objetos y el vehículo Mercedes, matrícula X-....-XW, del procesado rebelde Juan María, a resultas del juicio pendiente contra él.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de ley, por los procesados, Cristobaly Gonzalo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- El recurso interpuesto por la representación de Cristobalse basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Por infracción de precepto penal sustantivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por entenderse vulnerado el art. 61.5 del C.P. de 1973.

El recurso interpuesto por la representación de Gonzalose basa en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación del art. 9.10ª en relación con los arts. 9.1º y 8.1º del C.P. de 1973 ya que de los documentos obrantes en las actuaciones quedó acreditado que su representado era adicto a la sustancia estupefaciente cocaina, lo que le provocaba una merma de sus facultades cognoscitivas y volitivas.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 24 de marzo. Por Cristobal, mantuvo el recurso el Letrado D. Francisco Abellanet Guillot, informando. Por Gonzalo, mantuvo el recurso la Letrado Dª Yolanda Hernández Guerrero, informando. El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos, informando.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida por dos delitos contra la salud pública y otro de falsedad en documento de identidad, condenó a diez de los acusados a las penas correspondientes y absolvió a otros seis de las infracciones imputadas.

Sólo dos de los condenados, Gonzaloy Cristobal-el primero a diez años y un día de prisión mayor y multa de ciento treinta millones de pesetas, y el otro, sancionado como cómplice a dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de dos millones de pesetas- han recurrido tal fallo condenatorio en esta vía casacional, pues el acusado Rogelio, si bién preparó el recurso en la instancia, éste quedó desierto por falta de comparecencia ante esta superioridad.

Ambos recursos de casación, de infracción de Ley se conforman en un único motivo, el de Gonzalodenuncia inaplicación del art. 9,10ª, en relación con los artículos 9,1ª y 8,1ª del Código Penal de 1973, por entender que de la prueba documental se acreditó que el impugnante era adicto a la cocaina desde hacía catorce años, lo que le provocaba merma de sus facultades cognoscitivas y volitivas. El recurso de Cristobalentiende vulnerado el art. 61,5 del Código Penal de 1973 porque la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo merece la consideración de muy cualificada.

I. RECURSO DE Gonzalo

PRIMERO.- Después de reconocer la parte recurrente que no se propuso prueba pericial al respecto en el escrito de calificación provisional, se aportó un testimonio de un precedente informe médico y el imputado reconoció en el plenario su condición de toxicómano.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente. Es más, mereció ser inadmitido en precedente trámite, porque no se basa en el hecho probado, sino se apoya en algo extrínseco al mismo. No examina si a los hechos descritos les es aplicable tal circunstancia atenuante, sino que pretende cambiarlos y ello lo impide el artículo 884,3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo y recurso deben perecer, porque de los hechos declarados en la sentencia recurrida, no existe posibilidad de aplicar tal circunstancia.

II. RECURSO DE Cristobal

SEGUNDO.- La pretensión de aplicar la circunstancia analógica de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada no puede prosperar.

Frente a lo que afirma el recurrente en su motivo -usurpando lo que el Tribunal de instancia dice respecto al procesado Raúl- lo que realmente proclama el factum es que "el procesado Cristobal, el día 15 de marzo de 1993 compareció voluntariamente ante la Comisaría de Policía, y movido por el deseo de que aclaren los hechos, confesó a la autoridad judicial aquellos de los que él tenía conocimiento, su intervención en los mismos y la de otros implicados". Con ello está debidamente aplicada por la Audiencia la atenuante analógica del arrepentimiento. Pero pretender que se exaspere su eficacia, a los efectos del art. 61,5 del Código Penal, choca frontalmente con la doctrina de esta Sala que la mera confesión de los hechos no la eleva a la hipertrofia de la circunstancia. Por lo demás, la Sala a quo distingue la confesión de Pomares que sirvió para sustentar con mayor solidez la tesis de la acusación, al margen de lo que supuso en su momento para el esclarecimiento de los hechos, de la confesión del recurrente, ambas extemporáneas, por eso aplicable como analógica, pero una cualificada y otro no.

Por atenuante muy cualificada entendió la doctrina de esta Sala -ad exemplum, sentencias de 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986, 29 de enero de 1988, 21 de diciembre de 1989 y 30 de mayo de 1991- aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la sentencia 1846/1994, de 24 de octubre, pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la Ley, de tal manera que si ésta última, (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada". En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados -sentencia citada de 29 de octubre de 1986- y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bién por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación -sentencia de 22 de septiembre de 1990-, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. Por lo demás, la más reciente sentencia 568/1996, de 11 de septiembre la negó en la análoga de arrepentimiento espontáneo, "ya que cooperó con la Comisión Judicial y entregó, voluntariamente, 178 comprimidos de éxtasis que tenía cuidadosamente escondidos". Su comportamiento, objetivamente, facilitó la comprobación del delito y la incautación de la droga, porque la conducta del acusado -de colaboración con la justicia-, no puede calificarse de excepcionalmente relevante.

Otro tanto acontece en el caso traído ahora a la censura casacional. Se estima analógica la confesión por falta del seguimiento temporal, pero estimarla hipertrofiada no cabe por no poder calificarse de excepcionalmente relevante.

Motivo y recurso deben perecer por ello. III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley, interpuestos por Gonzaloy Cristobal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21 de marzo de 1997, en causa seguida a los mismos y 13 más, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.