STS 434/1998, 20 de Marzo de 1998

El acusado fue condenado por dos delitos de atentado en concurso ideal con otros tantos delitos de lesiones, por un delito de lesiones independiente, por una falta de vejación injusta y, finalmente, por dos faltas de lesiones. Las sucesivas cuestiones ahora planteadas se propiciaron por la especial naturaleza de los hechos acaecidos que si no fueron conclusos, sí al menos complejos y casi simultáneos, como corresponde a la actitud del sujeto activo cuando, rápida e inopinadamente, después de avasallar sexualmente a una mujer en la vía pública, agrede y se enfrenta a los Agentes del orden que trataban de poner freno a su violenta e ilegítima conducta.

De otro lado es necesario atemperar los hechos y las condenas impuestas, a las peticiones formuladas tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

Recurso del acusado.

Con apoyo en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se protesta por la denegación de la suspensión del juicio oral, por no práctica de una prueba procesal, reclamación que no solo se ha de desestimar en este momento procedimental, sino que incluso debió inadmitirse cuando la formalización del recurso, hoy causa también de desestimación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al carecer absolutamente de fundamento.

Efectivamente se solicitó una amplia prueba pericial que trata, desde el punto de vista de la defensa, de perfilar el estado mental del acusado en pos de la eximente completa de enajenación mental del artículo 20.1 del Código Penal, para lo cual formula un cuestionario de veintiún preguntas, muchas de ellas reiteradas cuando no impertinentes, de todas las cuales se trasluce la manifiesta agresividad con que en todo momento se comportó el recurrente.

Sobradamente es conocida la doctrina reiterada de la Sala Segunda en orden al derecho de defensa en relación con el derecho a la prueba a través de la no causación de indefensión, lo que obviamente afecta también a la prueba pericial. Las Sentencias del Tribunal Supremo (30 de mayo de 1997, 22 de enero de 1996, 22 de marzo de 1995) y del Tribunal Constitucional (por todas la de 11 de febrero de 1997) abundan en la importancia del derecho, más también en las limitaciones del mismo. La prevalencia del derecho de defensa, aparece en los artículos 6.3.d) del Convenio de Roma y 14.3.e) del Pacto Internacional de Nueva York, todo lo cual no obsta para las exigencias y matizaciones que a ese derecho, no ilimitado, han de añadirse.

Tal se reseña en la Sentencia de 30 de mayo de 1997, se trata en definitiva de un derecho fundamental acogido como tal en el artículo 24.2 de la Constitución cuando garantiza la utilización de cuantos medios sean pertinentes para la defensa procedimental. Se trata de un derecho reconocido, en el ámbito de la legalidad ordinaria, en el artículo 850.1 anteriormente citado (ver la Sentencia de 2 de mayo de 1994). El derecho pues a utilizar los medios de prueba y el derecho de defensa van íntimamente unidos entre sí, mas para prestar consistencia a una queja basada en el indebido rechazo de una prueba, será necesario que se argumente la transcendencia que dicha inadmisión pudo tener sobre la resolución judicial, ya que sólo si se comprobase que el fallo pudo haber sido otro por la práctica de la omitida, cabría hablar de indefensión (Sentencias de 27 de enero de 1995 y 31 de octubre de 1994, y Sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de mayo de 1990, 15 de julio de 1988, 10 de abril de 1985 y 11 de mayo de 1983). La razón de todo ello estriba en la identificación o interconexión que ha de colegirse entre la denegación de la prueba y la posible causación de indefensión.

Toda la teoría admisible en orden al derecho a la prueba ha de apoyarse en una serie de premisas básicas; a) el derecho a utilizar los medios oportunos de defensa no es ilimitado; b) el acusado debe ser defendido y amparado frente a cualquier decisión que quebrante su derecho a utilizar pruebas pertinentes, útiles y necesarias, pero no puede ir más allá cuando pretende un uso inmoderado de aquel derecho; y c) aunque el Tribunal pretenda evitar dilaciones indebidas en aquellos casos en los que se abusa jurídicamente de su indudable derecho, lo cierto es que basta con que la inadmisión o la inejecución sea indebida por imputable al órgano judicial, y la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, para que en principio quede tal caso cubierto por la garantía constitucional (fundamento jurídico segundo de la Sentencia 59 de 1991 del Tribunal Constitucional).

Por encima de tales consideraciones ahora se trata de hablar de lo innecesario en cuanto a lo que en su día pudo ser pertinente. Pero es más que todo eso porque, y de ahí la carencia absoluta de razón, la prueba fue realizada aunque el recurrente por causa sólo a él imputable no quisiera preguntar al segundo de los peritos médicos que al juicio oral compareció sobre el detallado cuestionario arriba indicado. En el acta del plenario, dentro de lo que resulta inteligible, aparece la intervención de los dos peritos, sucesivamente. Medios pues tenia a su alcance el recurrente para indagar sobre su salud mental, especialmente cuando por su parte nunca hizo designación nominal del perito que deseaba interviniera (ver la Sentencia de 16 de marzo de 1998). Estuvo pues bien denegada la pretendida suspensión del juicio oral. El motivo primero se ha de desestimar.

Por el artículo 851.3 se aduce incongruencia omisiva, en relación al artículo 20.1 del Código ya mencionado. La doctrina reiterada y pacífica de esta Sala Segunda (ver entre otras muchas, las Sentencias de 18 de marzo de 1996, 31 de mayo de 1995, 31 y 1 de octubre, 30 de septiembre y 28 de marzo de 1994) ha venido exigiendo para la viabilidad de la incongruencia omisiva, comúnmente conocida como fallo corto, a) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas de que luego se hablará; y c) que, aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (Sentencias de 27 de enero de 1993 y 18 de marzo de 1992) siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente.

La incongruencia omisiva adquiere rango constitucional si se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional el cual, ya en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, determina la necesidad de que las partes obtengan una respuesta debidamente fundada y motivada en relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993), significando todo ello que la incongruencia omisiva puede plantearse porque no exista en absoluto respuesta alguna al problema de Derecho debatido, o porque, habiéndola, se encuentre ésta insuficientemente motivada.

A la vista de tal doctrina, en relación a lo que aquí formalmente ha sido pedido, procede desestimar el motivo segundo. Efectivamente, la defensa del acusado únicamente solicitó en sus conclusiones la libre absolución, así al menos figura en la calificación provisional, en el acta del juicio oral y en la propia sentencia recurrida.

No se ha dejado pues de contestar jurídicamente a ninguna cuestión planteada, ya que la posible existencia de la eximente completa por enajenación mental, conforme a lo acabado de explicar, no fue deducida en la instancia. La alegación sobre la prueba pericial antes dicha, donde en el cuestionario ya dicho se contenían preguntas que podían hacer referencia a tal problema, no es suficiente como para entender planteado ese problema. En todo caso, a una tácita alegación también cabría, fuera de lo estrictamente jurídico, el tácito rechazo que del fundamento jurídico tercero de la Audiencia se deriva.

El tercer motivo se refiere al principio acusatorio que se dice vulnerado porque habiéndose dirigido el proceso por un solo delito de atentado, se le ha condenado por dos.

La solución al supuesto planteado ha de pasar por los hechos investigados e incluidos en las respectivas acusaciones y, consiguientemente, por las peticiones concretas solicitadas en cuanto a los tipos penales y las penas correspondientes. Ya de principio ha de indicarse la confusión con que la sentencia impugnada viene redactada en este aspecto, así como la confusión de unas peticiones de parte que posiblemente traigan causa de la también complejidad con la que los hechos acaecieron, alguno de los cuales por cierto no vienen después recogidos por las acusaciones en sus calificaciones jurídicas.

Como dice la Sentencia de 24 de mayo de 1996, por lo que se refiere a la supuesta infracción el principio acusatorio ha de indicarse la directa relación del mismo con el derecho constitucional integrado en el artículo 24.1 de la Constitución para que el acusado sea informado convenientemente de la acusación formulada contra él, de acuerdo con lo que la indefensión representa a la hora de valorar la igualdad de las partes.

Entre otras resoluciones, fue la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 1994 la que señaló los condicionantes de tal principio. Las garantías implícitas en un proceso público han de llevar consigo las prevenciones que del mismo se derivan porque el acusado ha de tener siempre la oportunidad de instruirse de cuanto en su contra se esgrima. Ha de haber pues la debida correlación entre lo que se pide por la acusación y lo que se sentencia.

Es igualmente indudable que el ámbito del proceso y concretamente el ámbito de la sentencia judicial viene marcado por la calificación definitiva de la acusación o de las acusaciones tanto jurídica como fácticamente. El debate contradictorio tiene que recaer por eso sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso, de manera que el acusado tenga también la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones, sino también sobre su ilicitud y punibilidad. El debate procesal (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 1988) vincula al juez penal en cuanto que no podría pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente esos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en aquella acusación.

Ese derecho a la información, como exigencia del principio de contradicción ("audiatur et altera pars"), precisa no sólo el pleno conocimiento de los hechos y del derecho por la acusación articulada para poder el acusado adecuadamente defenderse, sino también que el pronunciamiento judicial se formule sobre tales extremos, en cualquier caso en el ámbito establecido por las conclusiones. Eso se ha dicho ya antes. Pero el que el Tribunal no pueda extender su juicio a nuevos hechos no objeto de calificación acusatoria, no implica que el relato fáctico tenga que ser exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1995), o por así decirlo pormenorizado, siempre que los hechos "supuestamente nuevos" aparezcan comprendidos de algún modo en las investigaciones, en la prueba y en las mismas calificaciones. No ha lugar a reclamación si los acusados conocieron en todo momento los hechos objeto de la acusación, que fueron sometidos a la pertinente prueba, y si los jueces se atuvieron a los mismos aunque formalmente no aparecieran en la calificación, porque las exigencias del principio acusatorio son materiales más que formales.

El Juez puede matizar los hechos básicos con datos complementarios o colaterales siempre que no impliquen alteración de la calificación jurídica y hayan estado sometidos a la investigación probatoria. Lo fundamental es que con esos aditamentos fácticos pervivan los supuestos básicos de la calificación entonces no alterada.

El motivo se ha de rechazar porque a la vista de cuanto antecede en el supuesto de ahora los delitos asumidos por la Audiencia se apoyan estrictamente en los hechos señalados por las acusaciones y objeto de prueba, así como también en los pronunciamientos jurídicos de las mismas, sin que se hayan incluido delitos nuevos, delitos o penas más gravemente considerados o consideradas. El acusado conoció todo cuanto en su contra se ejercitaba desde el primer momento, pudiendo pues alegar lo que a su derecho convenía. Fue en consecuencia informado de las acusaciones sin causación alguna de indefensión.

Si se analizan, ya de manera concreta, las peticiones jurídicas de las acusaciones, especialmente la acusación particular, se observa que la resolución pronunciada se encuentra acogida dentro de los límites con que aquellas se pronuncian. La acusación particular habla de hasta tres delitos de atentado en concurso ideal con las lesiones. En relación a las infracciones aquí afectadas por este motivo, tal acusación se refiere primero a un delito de atentado en concurso ideal con dos delitos de lesiones, para después solicitar la pena de cinco años de prisión por cada uno de los delitos de atentado en concurso con los de lesiones, aunque a continuación incluya también un tercer delito de atentado y lesiones para otro supuesto fáctico distinto, lo que abunda en la complejidad, por no decir confusión, con que unos y otros se han pronunciado aquí.

Las partes definen sus posturas en relación al atentado de los artículos 550, 550.1 y 552.1, este por lo que se refiere al subtipo agravado (pena de 3 a 4 años y medio de prisión), a las lesiones de los artículos 147,1 y 148.1, el último en relación al subtipo agravado (penas de hasta cinco años y hasta seis años de prisión, respectivamente), todo ello enmarcado en el artículo 77 del Código. Lo que antecede sirve ya de antecedente para comprender las penas, ciertamente benévolas, impuestas ahora, dos penas, por el concurso ideal de los delitos de atentado a Agentes de la Autoridad y lesiones.

El cuarto motivo denuncia, ya en la infracción de Ley del artículo 849.1 procesal, la inaplicación indebida del artículo 74.1 del Código Penal que obligaría a tener en cuenta aquí la figura del delito continuado.

Su especificación, decía la Sentencia de 4 de julio de 1991, requiere la concurrencia de una serie de requisitos a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre sin embargo con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del artículo 69 bis, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo" se ha dicho; d) homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

Negativamente ha de tenerse presente: a) que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones; y c) que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de ser examinado racional y lógicamente en cada supuesto de caso concreto (Sentencias de 9 de junio de 1986 y 14 de diciembre de 1990, entre otras muchas). El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal.

Conforme a ésta doctrina evidentemente los delitos de atentado han de considerarse como continuados. Ahora bien, de acuerdo con lo que se establece en el tercer párrafo del precepto, no procede la continuidad respecto de los delitos que supongan ofensa a bienes eminentemente personales, así las lesiones, tal y como entre otras se afirma en las Sentencias de 26 de abril de 1994 y 14 de junio de 1993. Lo que ocurre es que aquí las lesiones no entran en esa continuidad del atentado.

En el presente caso y a la vista de lo expuesto, el delito continuado de atentado ha de entrar pues en relación con dos delitos de lesiones a través evidentemente del artículo 77, ya que la jurisprudencia considera que en el concurso ideal propio entra no solo el caso de que el acto único produzca un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también aquel otro en que un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos (Sentencia de 8 de marzo de 1982), como para el atentado y las lesiones señalaron las Sentencias de 20 de septiembre de 1985 y 6 de diciembre de 1969.

En ese sentido debe estimarse el motivo, que de otro lado no afecta a las restantes infracciones a las que en ningún caso puede absorber el atentado, a través del citado artículo. Cuando la actividad criminal se va sucediendo, produciendo varios delitos independientes unos de otros, aunque sean correlativos, no procede aplicar el repetido artículo 77.

Recurso de la Acusación particular.

MOTIVO NOVENO.- Se plantea un único motivo por infracción de Ley que, apoyado por el Fiscal, debe también estimarse en tanto que la Audiencia condena indebidamente por una falta de vejación injusta del artículo 620.2 del Código.

Si el acusado "vino por detrás y abrazó con más o menos ímpetu a Nieves dándole besos en el cuello y tocándola los pechos y glúteos sobre la ropa", ello no puede constituir solo la falta antes dicha.

Es cierto que no hubo otra violencia más que la sorpresiva actuación física del acusado que queda descrita. De ahí que aun cuando no pueda serle aplicado el artículo 178, otra cosa acontece, en cambio, con respecto al artículo 181, que como petición subsidiaria viene inserta en el motivo casacional.

La agresión sexual del artículo 178 del Código, dentro del nuevo contexto jurídico, ciertamente que no muy exitoso, del Código de 1995, implica el ataque a la libertad sexual cuando se emplea por el agente alguna clase de violencia o intimidación. Como quiera que el relato fáctico no permite aludir a esa especialidad, necesariamente cabe entonces, fuera de esa vejación injusta de la instancia totalmente minusvalorada, acudir al artículo 181 que encabeza los abusos sexuales cuando, como aquí acontece, sin violencia ni intimidación, y sin que medie consentimiento de la víctima, se atenta contra esa libertad sexual. No cabe duda que los actos arriba descritos revelan una conducta libidinosa que implicó, no se olvide que fue en la calle, atentar en la vía pública contra el derecho de la en este caso una mujer a ejercer su libertad sexual como quiera y le apetezca.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al motivo cuarto del recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Marco Antonio y único interpuesto por la representación de la acusación particular Nieves, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos penden, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al procesado, por delitos de atentado y lesiones, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 32 de los de Barcelona, con el número 2.642 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Barcelona, por delitos de atentado y lesiones, contra el acusado Marco Antonio, nacido el 30 de mayo de 1955, en Sevilla, hijo de Manuel y de Gertrudis, residente en Viladecans (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia que no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 9 de agosto de 1996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.