STS 577/2002, 3 de Abril de 2002

El motivo primero se ampara conjuntamente en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por inobservancia del derecho a la presunción de inocencia y la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, establecidos en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - Señala la parte recurrente, que no existe prueba alguna que pueda sustentar la declaración de hechos probados, ya que la sentencia utiliza, como única base probatoria, las declaraciones sumariales de un procesado rebelde, cuya validez se patentiza a través del testimonio prestado en el juicio oral por un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía y la manifestación en sede policial, de una enfermera, ya fallecida, que fue trasladada a las actuaciones judiciales por la declaración en el plenario, del policía nacional que actuó como secretario en su toma de declaración.

   En cuanto a la declaración del procesado rebelde destaca que, al prestar declaración judicial (folio 543), manifiesta que no ha leído todo lo declarado ante la policía y al folio 549 denuncia que si bien no sufrió malos tratos físicos, sí se le amenazó con traer a su mujer desde Nicaragua y detenerla. En todo caso, considera que la declaración de un coimputado rebelde, que no ha podido ser sometida a contradicción no es válida, según la sentencia de esta Sala de 17 de Diciembre de 1.998 y otras varias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   Por lo que se refiere a la declaración de la enfermera fallecida, sostiene que las declaraciones del policía nacional no reflejan la realidad de sus manifestaciones, ya que en ningún momento mencionó al recurrente como la persona que vió, cuando atendió al herido.

   Pone de relieve que se desconoce la versión de otro coimputado, que la sentencia no menciona en la valoración de la prueba y que declaró que el recurrente sólo intervino, con posterioridad al atentado, para ayudar a trasladar al herido al domicilio donde fue atendido por un médico y la enfermera.

2. - Según se desprende del contenido de la sentencia y a pesar de lo afirmado en el fundamento de derecho tercero, las pruebas de cargo que pesan sobre el recurrente, son:

   1) Declaraciones sumariales del procesado rebelde Leonardo , cuya validez como eficaz prueba de cargo, se patentiza por los claros testimonios del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con número de carnet profesional NUM003 prestada en el acto del juicio oral.

   2) Declaración de la enfermera María Inmaculada , en sede policial y la emitida por el policía con carnet profesional número NUM004 en el plenario, funcionario que actuó como secretario de la referida María Inmaculada .

   Como se afirma en la sentencia, Leonardo se encuentra en rebeldía por lo que su presencia en el acto del juicio oral ha sido imposible. Ahora bien, señala que sus declaraciones sumariales han accedido al acto del juicio oral por la vía de su lectura, habiendo quedado sometidos a los principios de publicidad y de contradicción.

3. - Examinadas las actuaciones debemos precisar que efectivamente las manifestaciones vertidas por el acusado rebelde en el atestado policial, son claramente incriminatorias y así se desprende de la lectura del Folio 304 de las actuaciones seguidas en el Juzgado Central de Instrucción nº 4, en las que implica al recurrente y le imputa además la realización de los disparos que mataron a uno de los miembros del comando e hirieron a otro. Posteriormente, al folio 310, presta declaración ante el Juez de Instrucción y reconoce las firmas que figuran en los diez folios del atestado y manifiesta que no ha leído todo lo que se recoge de su declaración policial, admitiendo, clara y rotundamente, su pertenencia a ETA.

   A los folios 313 y siguientes constan unas manifestaciones del mismo, ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5, en las que se le pregunta por los numerosos hechos de los que se le acusa y en casi todos los supuestos se acoge a su derecho a no responder y concretamente, en el folio 315 y en relación con el hecho objeto de la presente causa, manifiesta que no desea responder. A lo largo de las actuaciones figuran testimonios de fotocopias de las mismas declaraciones.

   Pero existe además la declaración policial de otro imputado Germán , que manifiesta que dos personas distintas del recurrente le manifestaron que iban a asesinar al DIRECCION004 de Policía Municipal de Baracaldo y relata cómo posteriormente Simón y otras dos personas, entre las que se reconoce al recurrente, llegan con un herido y confirman que recogieron a un médico y a la enfermera para que le asistieran. Esta manifestación aparece corroborada, en todos sus extremos, en la declaración policial de Estíbaliz , esposa de Germán (F 659).

   La otra testigo, que la sentencia considera fundamental, María Inmaculada , ya fallecida, declara policialmente al folio 677 y siguientes y concretamente en el folio 677, que al llegar al domicilio donde estaba el herido con Simón y un individuo pequeño al que no conocía, y que lloraba desconsoladamente. Posteriormente se realiza una especie de rueda de fotografías, mostrándole las fichas policiales, de varios integrantes del comando, pero no se le exhibe la correspondiente del acusado, circunstancia llamativa porque dicha foto sí fue presentada a otros miembros del comando que resultaron detenidos.

   Al Folio 751, Juan María reconoce fotográficamente al recurrente como integrante de uno de los taldes del Comando Vizcaya, en unión de Leonardo y Jose Antonio . En su momento ejercita su derecho a guardar silencio ante el Juzgado Central de Instrucción nº 1 (F 761).

   Por último, y una vez reabierto el Sumario para el acusado, por haber sido expulsado de México, presta declaración indagatoria al folio 1314, manifestando que niega los hechos y que no tiene nada más que manifestar.

   Según las manifestaciones que obran en los diversos juicios orales celebrados sobre este hecho, contamos con la declaración del dueño del bar, donde tuvo lugar el asesinato, que manifiesta que sólo vio salir a dos personas. El policía NUM006 que tomó declaración a María Inmaculada , que confirma el contenido de la declaración antes reseñada.

   En el Juicio celebrado contra el recurrente, manifiesta (F 532) que pertenecía a ETA y que formaba parte del Comando Vizcaya pero que no recibió ninguna orden, ni participó en el atentado, limitándose a recibir un aviso para que recogieran a Carlos Manuel y al herido trasladándolo al piso donde fue atendido, utilizando para ello el automóvil que previamente había sido sustraído a punta de pistola por los autores materiales de los hechos, circunstancia que fue indudablemente conocida por el acusado.

4. - En consecuencia las manifestaciones del Policía Nacional carnet NUM007 sólo sirven para corroborar que efectivamente esas son las declaraciones que figuran en el atestado y que fueron prestadas en el curso de la investigación policial, dato que era innecesario, ya que su testimonio refiere algo que ya constaba en los folios correspondientes y que, no por ello, adquiere una nueva dimensión probatoria, limitándose a su valor legal (artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) al de una mera denuncia. La manifestación policial en el acto del juicio oral, sólo alcanza a demostrar que efectivamente esas declaraciones policiales se prestaron. En términos gráficos pudiéramos decir que se trata de una copia oral del atestado, por tanto, no pueden ser integradas en el párrafo segundo del mencionado artículo, como hecho de conocimiento propio del policía, lo que sí podría adjudicarle el valor de testimonio. En realidad nos encontramos ante una manifestación que en cierto modo se asemeja, pero sin poder equipararse, a un testimonio de referencia, que reproduce ante el Tribunal los términos, en que se produjo la toma de declaración y su contenido, sin que añade ningún otro dato que sea relevante a efectos probatorios.

   El policía que corrobora la realidad de las declaraciones vertidas en un atestado policial, en ningún momento presenció el hecho delictivo ni percibió el dato probatorio directo, por lo que todo el debate contradictorio se limitaba a concretar si las declaraciones policiales se realizaron, las circunstancias en que transcurrieron y si se puso o no la firma por parte del imputado.

5. - En una recientísima sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Marzo de 2002, reitera, una vez más, la doctrina general de que la única prueba que puede desvirtuar la presunción de inocencia, es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. También verifica la virtualidad probatoria de las declaraciones de los coimputados, si bien matiza y declara que se trata de un testimonio, que sólo de forma muy limitada, puede someterse a contradicción y vuelve a recordar que la declaración incriminatoria del coimputado, carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo única, no resulta corroborada por otras pruebas. Respecto de lo que constituya mínima corroboración, se debe dejar dicha determinación al análisis caso por caso.

   Considerando que las únicas declaraciones incriminatorias del coacusado vertidas en su declaración policial han sido introducidas en el juicio oral, a través de la declaración de referencia del policía que intervino en su práctica, y haciendo las salvedades antes transcritas, conviene traer a colación la doctrina que se sienta en la sentencia del Tribunal Constitucional, antes mencionada, en la que se recuerda que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mostrado una postura de especial prudencia en relación con la idoneidad de las declaraciones de referencia como elemento probatorio suficiente para fundamentar una condena penal, en la medida que significan siempre una limitación de la posibilidad de defensa contradictoria (STEDH 19 Diciembre 1990, caso Della e Francia; 19 de Febrero de 1.991 caso Isgro contra Italia; 96 de Abril de 1.991, caso Asch contra Austria, 28 de Agosto de 1.992, caso Artuer contra Austria y 14 de Diciembre de 1.999, caso A.M contra Italia).

   El Tribunal Constitucional recoge numerosas sentencias en las que se recuerda que aunque el testimonio de referencia es un medio probatorio admisible y de valoración constitucionalmente permitida, no significa que por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, considerando que es un medio de prueba poco recomendable.

   Todas estas consideraciones son aplicables igualmente a las manifestaciones policiales de la enfermera ya fallecida.

6. - En el caso presente, como ya se ha indicado al realizar un análisis de los elementos probatorios disponibles, el testimonio inculpatorio introducido por referencia del policía que practicó el atestado, no aparece minuciosamente corroborado ni por su ratificación judicial ni por el resto de las pruebas disponibles.

   Por el contrario, el testimonio autoinculpatorio del acusado recurrente, hecho en el juicio oral con todas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en el que reconoce su participación a posteriori, auxiliando a los autores materiales para trasladar a un miembro del comando que resultó herido, sí están corroboradas por las manifestaciones de otro de los coimputados, que confirma que el recurrente trasladó al herido y por el propio testimonio de la enfermera que atendió al herido, que viene a reconocer que había un individuo pequeño al que no conocía y que estaba llorando.

   Este testimonio puede y debe interpretarse en el sentido favorable al acusado, ya que considerado en sí mismo, confirma el hecho de que colaboró en el traslado del herido y la circunstancia de que estuviera llorando, no implica necesariamente que fuera el autor accidental del disparo que causó las heridas, pudiendo deberse tal actitud a la relación de conocimiento y amistad con el componente del comando que resultó muerto. Hipótesis que como más favorable al acusado, debe prevalecer.

8. - En el análisis, caso por caso, al que hemos hecho referencia, debemos señalar que los hechos que analizamos presentan una estrecha relación con los que han sido objeto del recurso resuelto por sentencia de esta Sala de 28 de Enero de 2002, si bien, en el caso que resuelve esta resolución, que se refiere a un hecho delictivo que también se imputa al actual recurrente, se daban una serie de circunstancias periféricas a las que hace relación la sentencia en el fundamento de derecho tercero y que no concurren en el caso presente, lo que introduce matices diferenciales que hacen que la decisión, en este caso concreto, presente variantes probatorias que explican las distintas soluciones adoptadas.

9. - Establecidos los parámetros probatorios, en los términos en que han quedado expuestos en los apartados anteriores, resulta evidente que el propio recurrente confiesa y admite una participación posterior al asesinato, con conocimiento de la perpetración del hecho punible y prestando una actividad de auxilio consistente, en proporcionar la fuga al culpable de un delito de homicidio en su versión cualificada de asesinato.

   Dicha conducta estaba expresamente prevista en el artículo 17 del Código Penal de 1.973, vigente en el momento de la realización de los hechos, como una forma de participación en el hecho delictivo, distinta de la de autor o cómplice y caracterizada por la contribución posterior a la ejecución de la acción criminal.

   El Código de 1.995 suprime el encubrimiento, como forma de participación, respondiendo a una posición doctrinal mantenida desde antiguo por diversos sectores que sostenía que era inoperante desde el punto de vista del resultado, la participación en algo que ya se había consumado.

   No obstante, la conducta de los que auxilian o ayudan a los responsables de un delito a sustraerse a la acción de la justicia, merece un reproche por dificultar o impedir la reacción lógica del sistema punitivo contra determinadas acciones delictivas. Conviene recordar que el recurrente era consciente, en el momento de prestar su aportación delictiva, que estaba prestando ayuda a los autores de un hecho criminal de extrema gravedad.

   Desaparecida la modalidad participativa del encubrimiento clásico, que obligaba a imponer una pena necesariamente inferior en dos grados a la señalada por la ley del autor del delito (artículo 54 del Código de 1.973), no existe impedimento alguno en considerar la conducta integrada en el actual artículo 451.3º a) del vigente Código Penal, precepto que recoge, con carácter autónomo, determinadas formas de encubrimiento como el auxilio o ayuda a eludir la investigación y a sustraerse a la acción de la justicia, a las personas no sólo autoras, sino presuntos responsables de un delito de homicidio o de terrorismo.

   No cabe discutir que la expresión genérica de homicidio que emplea el nuevo Código, abarca el asesinato como forma o variante del mismo. La referencia al terrorismo como modalidad delictiva que pueda dar lugar al encubrimiento es nueva y no estaba contemplada de forma expresa en la legislación vigente en el momento de comisión de los hechos.

   La pena prevista en la actualidad es de seis meses a tres años, lo que nos permite según el artículo 66.1º del Código vigente, recorrerla en toda su extensión, estimándose como adecuada en función de las circunstancias personales del recurrente y la indiscutible gravedad del hecho, fijarla en el límite máximo posible que es el de tres años de prisión.

10. - Es cierto que en materia de terrorismo existen especialidades constitutivas, formalmente de un delito de encubrimiento, que adquieran una entidad más grave como constitutivas de un delito de colaboración con banda armada. La conducta que finalmente se imputa al recurrente estaría incursa en el actual texto del artículo 576.2 del vigente Código Penal como un acto inequívoco de ocultación o traslado de personas vinculadas a organizaciones terroristas, pero no podemos olvidar que este texto es posterior a los hechos incriminados, por lo que no puede aplicarse retroactivamente.

    En la búsqueda de la legislación aplicable nos situamos en el 30 de Junio de 1.982, fecha en que sucedieron los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, la que regía la Ley Orgánica 11/1980 de 1 de Diciembre, sobre los supuestos previstos en el artículo 55.2 de la Constitución en cuyo artículo 1 se hace una referencia a los que planeen, organicen, ejecuten, cooperen o inciten de modo directo a la realización de las acciones que se especifican en el apartado siguiente, en el que se mencionan los delitos contra la vida y la integridad física y los que el Código Penal califique como terroristas.

    Dicha norma fue derogada por la Ley Orgánica 8/1.984 de 26 de Diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución, cuyo artículo 9, define los delitos de colaboración en actividades terroristas y rebeldes que castiga con la pena de prisión mayor y multa de 150.000 a 750.000 pesetas la prestación de cualquier tipo de ayudas que favorezcan la fuga de aquellas. Ahora bien, conviene recordar que esta norma es también posterior a los hechos y por otra parte deroga los artículos 174 bis a), 174 bis b), 174 bis c), 216 bis a) 2 y 216 bis b) del Código Penal; por lo que las únicas legislaciones manejables son, la que estaba vigente en el momento de la ejecución de los hechos (encubrimiento como forma de participación) y el actual encubrimiento autónomo (Art. 451.3º a) del Código Vigente), que no sólo suprime el encubrimiento como forma de participación, sino que resulta más favorable.

11. - Esta decisión no conculca el principio acusatorio porque el recurrente conocía el alcance objetivo de la acusación que formulaba contra el mismo, habiéndose incluido en el escrito de calificación no sólo la participación directa en el hecho delictivo, sino también su intervención en el traslado del herido, hecho que, por otra parte reconoce y admite en el acto del juicio oral, por lo que no puede considerarse que la imputación del auxilio a los autores del asesinato resulte sorpresiva y le produzca indefensión.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Alfonso , casando y anulando la sentencia dictada el día 14 de Febrero de 2001 por la Audiencia Nacional en la causa seguida contra el mismo por los delitos de atentado con resultado de muerte y utilización ilegítima de vehículo de motor. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada, a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil dos.

    En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 4, con el número 7/83 contra Alfonso , nacido en San Sebastián el 10 de Septiembre de 1.960, hijo de Felix y de Trinidad , con DNI núm. NUM008 y, actualmente en prisión por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de Febrero de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - No se considera suficientemente probado la participación del acusado en el delito de atentado en relación con un delito de asesinato.

   Se declara probado que Alfonso conociendo que otras personas habían atentado y asesinado al DIRECCION004 de la Policía Local de Baracaldo, D. Adolfo , acudió a la llamada de éstos para ayudar a trasladar a uno de los miembros del comando que había resultado herido, valiéndose para ello del automóvil HA-....-H que había sido sustraído previamente a punta de pistola por los autores materiales de los hechos, hecho que le constaba al acusado.

1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia antecedente.