STS 60/2008, 23 de Enero de 2008

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:726/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:60/2008
Fecha de Resolución:23 de Enero de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. ATENTADO. AGRAVANTE. VEHICULO COMO MEDIO PELIGROSO. Es preciso recordar que la hora de conceptuar a un objeto como peligroso, han de tenerse en cuenta dos requisitos: a) Su capacidad abstracta para lesionar el bien jurídico de la integridad o vida de la víctima. b) Que objetivamente puede ser tenido como peligroso en su concreta utilización. En el presente caso, el vehículo fue utilizado no tanto en su condición de medio de transporte sino para conseguir expulsar del vehículo al agente policial con maniobras de una peligrosidad fuera de todo debate. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil ocho.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Baltasar, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, por delito contra la salud pública y atentado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Gavá, incoó Diligencias Previas nº 100/04, seguida por delito contra la salud pública y atentado, contra Baltasar y Ángel Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, que con fecha 25 de Septiembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Unico.- Ha sido probado, y así expresa y terminantemente se declara que Baltasar (mayor de edad y con antecedentes penales no computables) y Ángel Daniel (mayor de edad y sin antecedentes penales), sobre las 20:30 h. del día 16 de enero de 2004, se encontraban en el interior un vehículo Citroen Xsara alquilado por Baltasar, estando el vehículo estacionado en la apartada calle Isaac Peral de la localidad de Gavá, último vial del polígono industrial en el que tal calle se ubica y colindante a su vez con terrenos rústicos que se extienden al lado derecho de dicha calle según el sentido de marcha en el que el vehículo se encontraba.- Estando el vehículo estacionado con su alumbrado exterior apagado, pero encendida su iluminación interior, llegó al lugar una dotación de la Policía Nacional, pudiendo los agentes visionar cómo los acusados se encontraban trasladando un objeto impreciso.- El lugar en el que se encontraba el vehículo y la actitud de sus ocupantes, llevaron a los agentes a acercarse al turismo, ordenando a ambos pasajeros que bajaran del coche. Cuando Baltasar abandonaba el asiento del conductor, los agentes pudieron observar cómo dejaba algo junto al asiento del copiloto que hasta entonces había ocupado Ángel Daniel.- Al estar fuera los acusados, fueron sometidos a un cacheo superficial, dirigiéndose después el agente con carnet profesional NUM000 a la puerta del copiloto, la cual abrió, e introduciendo medio cuerpo a través de su vano, pudo apreciar en dicho plaza del turismo una mochila azul y sobresaliendo de debajo o de su interior una bolsa de plástico de la entidad comercial "Opencort". En ese preciso momento y estando todavía el agente en tal posición de control se subió al puesto de pilotaje Baltasar, y si bien el agente pensó en un primer momento que podía subir para recoger alguna documentación que le hubiera sido requerida por su compañero, pudo observar instantes después cómo el acusado engranaba una marcha y aprovechando que el motor estaba en funcionamiento emprendía el movimiento de forma instantánea y a toda velocidad.- Salió así el vehículo perdiendo la adherencia de sus ruedas motrices y con el agente asido a distintos elementos del turismo, de suerte que la mitad superior de su cuerpo continuaba todavía en el interior del habitáculo, razón por la cual el conductor comenzó a dar golpes de volante que terminaron por desasir al agente a fuerza de bandazos, cayendo entonces el funcionario policial, quien por las inercias desplegadas se vió arrastrado y vino a golpearse contra el pavimento de la calle.- El vehículo abandonó apresuradamente el lugar, aprovechando el prófugo la oscuridad de la noche para deshacerse de la bolsa de plástico de "Opencort" y de la partida de 554,10 gramos de cocaína que contenía, las cuales arrojó entre unos matorrales existentes en una explanada de terreno valdío que colindaba con la calle a unos ochenta metros del lugar de la inicial actuación policial.- Después de tal actuación, el conductor regresó con el vehículo por el mismo vial por el que había huído, consiguiendo detener su devenir el mismo agente NUM000, quien para ello hubo de colocarse en su trayectoria encañonando al vehículo con su arma reglamentaria.- Registrado de nuevo el turismo, los agentes encontraron en su interior la mochila inicialmente percibida, la cual contenía en su interior 500 € en moneda fraccionada y una báscula electrónica de precisión. No apareció sin embargo la bolsa comercial que había sido percibida, lo que alertó a los agentes intervinientes, iniciándose una batida por la zona que resultó infructuosa, pero que fue continuada con las luces del nuevo día, encontrándose sobre las 8,30 de la mañana en el lugar en el que había sido arrojada. La bolsa comercial contenía en su interior 554,10 grs de cocaína que el acusado destinaba a su transmisión a terceras personas, teniendo la sustancia un grado de pureza del 81,8 % y un precio en el mercado ilícito de aproximadamente de 17.000 €.- Como consecuencia de la acción del acusado Baltasar, el agente con carnet profesional nº NUM000 sufrió lesiones consistentes en erosiones metacrofalangicas en ambas manos, erosiones en cara palmar IIº y IIIº dedos de ambas manos, contusión, erosión, edema y tumefacción importante en zona tibial izquierda, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando 10 días en curar siendo 5 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y quedando como secuelas dos cicatrices de 2 cm. y 1 cm. en la pierna izquierda.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales solicitó que se indemnizara al lesionado en la cantidad de 1000 euros, habiendo sido consignada dicha cantidad por el acusado Baltasar en fecha 26 de Mayo de 2006, con carácter previo a la celebración del juicio". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Baltasar : 1) Como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: 2) Como autor responsable de un delito de atentado del artículo 550 y 551.1 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21.5 del mismo texto legal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo.- 3) Baltasar habrá de indemnizar al agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM000 en la cantidad de 1.000 euros, habiéndose de satisfacer la reparación mediante la entrega definitiva al perjudicado de la cantidad consignada en su día por el condenado.- Todo ello condenándole como le condenamos al pago de las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de la pena que se le impone al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiere computado en otra.- Que debemos absolver y absolvemos a Ángel Daniel de la acusación contra él formulada". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Baltasar, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 552.1 del C.P.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 617.1 del C.P.

TERCERO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 21.5 del C.P. en relación al delito de atentado.

La representación de Baltasar, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia, art. 24.2 de la C.E.

TERCERO

Por Infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECriminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 21.1 en relación con el 20.1 del C.P.

QUINTO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por inaplicación del art. 21.5 en relación con el art. 66.1.2 del C.P.

SEXTO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 66.1 en relación con el art. 368 del C.P.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 16 de Enero de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 25 de Septiembre de 2006 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Baltasar como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y como autor de un delito de atentado a las penas fijadas en el fallo junto con los demás pronunciamientos allí incluidos.

Los hechos se refieren a la intervención policial en relación al vehículo en cuyo interior estaba el recurrente y otra persona. Dicho vehículo estaba aparcado en un vial del Polígono Industrial de Gavá y en su interior se encontraban las dos personas en actitud que motivó que se acercara la policía y les dijera que salieran, observando como el recurrente al salir, dejaba junto al asiento del copiloto una mochila sobresaliendo de debajo o de su interior una bolsa del establecimiento Opencort, en ese momento encontrándose uno de los agentes con medio cuerpo dentro del vehículo, en la parte del copiloto, el recurrente se subió al vehículo y seguidamente emprendió la marcha velozmente, tanto que las ruedas motrices perdieron adherencia, con el agente asido al turismo, con la parte superior del cuerpo en el interior, intentando el recurrente que se soltara del turismo para lo que dio varios bandazos, lo que provocó que el agente fuera arrastrado y se golpeara contra el pavimento.

Seguidamente huyó aprovechando la oscuridad para arrojar esa bolsa de plástico, tras lo cual volvió al lugar de los hechos deteniéndose ante la acción del agente que encañonó al vehículo con su arma reglamentaria.

En el posterior registro del vehículo se encontró en la mochila 500 € en monedas y una báscula electrónica de precisión.

Al no encontrar en la bolsa de Opencort que antes había sido vista por uno de los agentes, se dio una batida por los alrededores en su búsqueda, no siendo hallada dada la oscuridad reinante.

Con las luces del nuevo día, sobre las 8'30 horas se dio otra batida y fue encontrada, y en su interior 554'10 gramos de cocaína con una concentración de 81'8% que el recurrente tenía destinados a la venta a terceros.

El agente policial que fue arrastrado por la maniobra del recurrente con el coche, para intentar que se soltara del mismo, resultó con las lesiones descritas en el factum.

Se han formalizado dos recursos de distinto y opuesto sentido. Uno por parte del Ministerio Fiscal y otro por el recurrente.

Por razones de lógica y sistemática jurídicas, analizaremos en primer lugar el recurso del condenado.

Segundo

Recurso de Baltasar.

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías.

Anuda esta denuncia con el hecho de que la autora del informe sobre la droga ocupada, la Sra. Valentina, no compareció a la Vista a pesar de estar propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal. Dicho informe se encuentra a los folios 83, 84, 159 y 160 de las actuaciones.

En tal situación se dice por el recurrente que la presencia era obligada porque el otro recurrente, el absuelto Ángel Daniel, impugnó dicho informe en sus conclusiones provisionales, y en esa situación devenía en obligatoria la presencia de la perito para ratificar y someter a contradicción el informe por ella emitido. Como razón de dicha impugnación alegó que se trataba de fotocopias, no originales y que ello exigía la ratificación y contradicción --escrito de conclusiones provisionales de Ángel Daniel al folio 229--.

Esa fue la única impugnación efectuada y al respecto se dice en la argumentación del recurso que aunque la defensa del recurrente condenado -- Baltasar -- no efectuó impugnación alguna, ello no le priva del derecho a efectuar la impugnación porque se trata del cuestionamiento de un hecho relevante para su condena, y por ello esta Sala debe aceptar la legitimidad de la denuncia que efectúa en el marco de este motivo.

Al respecto hay que decir que siendo cierto que la legitimidad para denunciar una vulneración de derechos constitucionales la tienen todos aquéllos que pueden verse concernidos con dicha vulneración, o dicho de otro modo, que la legitimidad para denunciar la vulneración lo tiene todo aquél que ostente un interés legítimo, es lo cierto que el recurrente no sólo no impugnó la legitimidad del análisis, sino que en su escrito de conclusiones provisionales, de manera expresa aceptó el contenido de los folios referentes a la prueba pericial de la droga y así, se contiene al folio 226 en el que como prueba documental, cita los folios 82 a 84, 159 y 160 sin objeción alguna.

Más aún, en el Plenario, no sólo no hizo impugnación alguna en relación a tal pericia, sino que expresamente, en el trámite de la prueba documental se interesó que se tuvieran por reproducido --folio 13 vuelto del acto del juicio--.

En este escenario hay que convenir que el recurrente admitió en todos los momentos procesales hábiles para ello, en escrito de conclusiones provisionales y en el Plenario, la validez de dicha pericial y la conformidad con lo que de ella se deriva.

Es aquí al formalizar el recurso de casación cuando como cuestión nueva, plantea la impugnación.

En esta situación la impugnación no puede tener acogida por dos razones.

En primer lugar, porque no puede cuestionar, extemporáneamente la que aceptó y consintió de forma expresa en la instancia.

En segundo lugar, porque en el marco del debate de la casación, no pueden injertarse cuestiones nuevas no debatidas o alegadas en la instancia. En tal sentido nos podemos remitir a la reiterada doctrina de esta Sala sobre la inadmisión de tales cuestiones nuevas. SSTS 1065/2001 de 13 de junio, 393/2003 de 14 de Marzo, 192/2006 de 1 de Febrero ó 1288/2006 de 11 de Diciembre.

No se trata de un formalismo nuevo. Todo juicio es un decir y un contradecir. El juicio se efectúa en la contradicción, es a través de ello que se intenta alcanzar la justicia. Pues bien, la admisión de cuestiones en sede casacional, no debatidas ni alegadas en la instancia deja en total indefensión al resto de las partes procesales al privarles de la posibilidad de cuestionar las mismas.

Por lo expuesto, Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Se trata de un motivo directamente ligado al anterior, y así se reconoce en la argumentación, por ello su suerte corre unida al anterior motivo.

Se dice que como el dictamen pericial no fue ratificado, no existe certeza judicial de que la substancia aprehendida fuera droga y en consecuencia queda sin soporte probatorio la condena.

Declarado que la impugnación de la pericial que efectuó el recurrente en esta sede no es admisible, los dictámenes mantienen su plena validez, y en consecuencia no existió el vacío probatorio que se proclama.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error facti denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal en relación a la situación de adicción al consumo de drogas que tenía el recurrente.

La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. quinto.

Frente a la petición del recurrente de aplicación de una eximente incompleta, tal alegación se rechaza en la sentencia con estos términos:

"....Debe desestimarse la primera de las pretensiones en cualquiera de las modalidades de minoración de responsabilidad, habida cuenta las integras facultades intelectivas que este Tribunal considera que concurrían en el acusado en los términos expuestos con relación al delito contra la salud pública y visto que su volición tampoco pudo verse modificada por un concurrente trastorno psicopático que no afecta sino a los rasgos de personalidad del individuo y que en modo alguno alteran su correcta percepción de las cosas o impiden un control adecuado de sus impulsos, evidenciado en el caso concreto de autos por el despliegue por su parte de cuantos comportamientos fueron precisos para eludir su responsabilidad de forma fría y precisa....".

Ya en relación a los informes médicos citados en el motivo y que acreditarían, en la tesis del recurrente el error, se dice en el f.jdco. segundo, último párrafo:

"....Determinada en tal modo la responsabilidad en concepto de autor del acusado Baltasar, es pretensión subsidiaria de su defensa que se aprecie la eximente incompleta de drogadicción y alteración psíquica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del CP. La pretensión ha de ser rechazada habida cuenta que el informe pericial aportado al efecto evidencia únicamente un mero trastorno psicopático de la personalidad que no entraña limitación ninguna de su capacidad intelectual, puesto en relación con el hecho de que la toxicomanía que el acusado manifiesta respecto de la cual únicamente aporta justificación documental de un único abuso de anfetaminas en modo alguno ha perjudicado la conclusión final de contar con una adecuada facultad de conocer....".

En el motivo se cita el dictamen del médico especialista en psiquiatría Sr. Marcos, y el historial clínico remitido por el Instituto Catalán de la Salud. Ambos informes obran en el Rollo de la Sala.

Por lo que se refiere al Instituto Catalán de la Salud, se concretan en resúmenes de distintas visitas: Diciembre 2003, Noviembre 2004, Febrero 2005 y Marzo 2006. En ninguna de ellas se describe una ingesta de drogas ni se diagnostica adicción alguna. Lo más relevante se encuentra en la visita de Noviembre 2004 donde se dice que acude a la consulta con sangre en cara, pantalones y manos, que se ha despistado en la playa y no sabe donde se encuentra. Lo han traído, a la pregunta de si ha consumido contesta "....de todo, pastillas, diacepan, tripties... Dice no sa...." --sic--.

Por lo que se refiere al parte médico del Psiquiatra --folio 69 a 71--, en lo que aquí interesa, refiere hábitos de consumo de LSD "antes de los veinte años" --el recurrente nació el 25 de Marzo 1976--, Anfetaminas desde los 16 a los 22-23 años, y respecto a la cocaína comienza el consumo a los 22-23 años, de forma irregular.

Resulta significativo constatar que el Dr. reconoce imposibilidad de valorar la fiabilidad de las respuestas, y a modo de conclusión manifiesta referirse a un politoxicómano en grado que no define y que dichos consumos "son de suficiente frecuencia y gravedad como para menoscabarlo significativamente tanto en sus capacidades cognitivas como principalmente volitivas", y a ello se une la existencia de un trastorno psicopático de la personalidad.

Como tercer dato a tener en cuenta no citado en el motivo hay que referirse a que a pesar de la invitación que se le hizo a someterse a un control médico, en el momento de su detención, no consta que aceptara el examen y de hecho no existe tal examen que pudiera haber facilitado datos muy sugerentes de la situación del recurrente en el momento de la ocurrencia de los hechos enjuiciados.

En esta situación verificamos que el historial médico del Instituto Catalán de la Salud nada refiere sobre la condición de politoxicómano a que se refiere el Informe del Dr. Marcos. Existen dos informes con contenido distinto y en esta situación, la decisión del Tribunal sentenciador de no seguir el informe del Dr. Marcos está justificada, y no es arbitraria. En definitiva la documental que se cita en el motivo no acredita error en la decisión del Tribunal y en esta situación el motivo debe decaer, y el factum mantenido sin modificación alguna.

Hay que recordar que la existencia de un patrón de consumo de drogas en una persona no justifica por sí sola la aplicación de una circunstancia de atenuación, sino antes bien, debe acreditarse la incidencia de este hecho en el caso concernido, y en el presente caso, no aparece esa incidencia. SSTS 647/2003, 1201/2003 ó 763/2005, entre todas.

El motivo cuarto, corolario del anterior, denuncia la indebida inaplicación de la eximente incompleta que se postula.

El fracaso del motivo es consecuencia del fracaso del anterior ya que no acreditado error alguno, y mantenido el factum, carece de toda posibilidad el intento de afirmar la concurrencia de una eximente incompleta ni incluso simple atenuante.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, postula la concurrencia de la circunstancia de atenuación de reparación del daño apreciado en la sentencia, pero estima que debería tener el valor de muy cualificada.

La sentencia la aprecia en relación al delito de atentado con el argumento de que el recurrente abonó antes del Plenario los mil euros que el Ministerio Fiscal solicitaba como indemnización para el agente policial lesionado con la acción del recurrente.

El argumento no es aceptable, y ni siquiera es admisible la concurrencia de dicha atenuante como con el valor que le otorga la sentencia.

No se trata de que efectuemos una reformatio in peius, sino que a consecuencia del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, y que luego estudiaremos, hay que convenir que como el bien jurídico atacado con el delito de atentado es el principio de autoridad de la víctima, dada su condición de agente policial sin llegar a ser insensible ante la autocrítica que haya podido efectuar el autor, es lo cierto que la indemnización operará en relación a la falta o delito de lesiones cometido, bien jurídico --el de la integridad personal--, diferente del que da vida al delito de atentado.

Abordaremos esta cuestión en el motivo correspondiente formalizado por el Ministerio Fiscal.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto, y con un confesado carácter residual para el caso de rechazo de los motivos anteriores, se denuncia la vulneración de la regla penológica primera del art. 66 en cuanto a la concreta individualización de la pena impuesta por el delito de tráfico de drogas. Se dice que en la sentencia se ha impuesto la pena de cinco años en atención, exclusivamente, a la cantidad de droga ocupada sin valorar otras circunstancias de carácter personal como previene el artículo.

Ciertamente el párrafo 6º del actual art. 66 Cpenal, equivalente al párrafo 1º de dicho artículo en la redacción originaria del Cpenal establece dos criterios a tener en cuenta ala hora de fijar la pena: el de la gravedad de los hechos y el de las circunstancias personales. El Tribunal sentenciador no encontró en relación a las circunstancias personales dato relevante que pudiera tener incidencia a la hora de fijar la pena, y por eso sólo tuvo en cuenta el de la gravedad del hecho en relación a la cantidad de la droga ocupada. Esta fue de 554'10 gramos de cocaína con un grado de concentración altísimo 81'8% lo que nos da una cantidad de cocaína neta de 453'25 gramos, y le impuso la pena de cinco años.

En este control casacional verificamos la corrección de la argumentación del Tribunal de instancia y, en concreto la proporcionalidad de la pena impuesta al a potencial gravedad de la cantidad de cocaína aprehendida de haberse defendido. Proporcionalidad que se hace más patente si tenemos en cuenta que el subtipo agravado de notoria importancia --pena de nueve años y un día a doce años y seis meses--, según acuerdo de esta Sala de 19 de Octubre de 2001 opera para aprehensiones de cocaína a partir de 750 gramos netos. Para cantidades inferiores, hasta la expresada, opera el abanico penal de 3 a 9 años.

En esta situación, habrá de convenirse que la imposición de la pena de cinco años, situada en la mitad inferior del abanico legal para una cantidad de cocaína neta que está cerca del máximo legal-- los expresados 453'25 gramos-- es respetuoso con el principio de proporcionalidad.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso del Ministerio Fiscal.

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicado el art. 552-1º del Cpenal en relación al delito de atentado.

Estima el Ministerio Fiscal que frente a la aplicación del tipo básico de atentado, procede el subtipo agravado porque el acometimiento al agente policial se efectuó mediante la utilización de un medio --el vehículo-- cuya peligrosidad es obvia.

El Tribunal de instancia rechaza la aplicación del subtipo agravado con este argumento:

"....Debe entenderse que la elusión de este control policial fue constitutiva de un delito de atentado del artículo 550 del CP, pues el elemento normativo que distingue este delito del de resistencia del artículo 556 del CP, es: a) la actividad o pasividad del comportamiento del sujeto activo en la elusión del mandato y b) la mayor o menor gravedad de esta oposición física al cumplimiento del mandato (SSTS 18-3-2000 ó 22-12-2001 ), siendo evidente que en el caso de autos el comportamiento consistió en un activo realizar del acusado (poniendo en marcha el vehículo y dando golpes de volante hasta lograr derribar al agente policial que se asía al turismo) y que el mismo evidencia su gravedad por la conjunción de la brusquedad del arranque, la persistencia de la maniobra de aceleración y de volantazos y la imposibilidad de la víctima de eludir en esta situación el riesgo del ataque o de poder proteger su integridad física.

No obstante ello, este Tribunal rechaza que los hechos queden subsumidos en el subtipo agravado del artículo 552.1 del CP, habida cuenta que la velocidad desarrollada en estos momentos iniciales de marcha, la circunstancia de que la acción fuera idónea exclusivamente para derribar al agente y el que los hechos ocurrieran en un terreno expedito de obstáculos, alejan cualquier representación de grave riesgo para la vida o integridad física del policía, lo que definitivamente demuestran los diez días que se precisó para su definitiva curación....".

Desde el respeto a los hechos probados, que constituyen el presupuesto de admisión del cauce casacional, debemos discrepar de la calificación jurídica que se efectúa en la sentencia, y en concreto de la exclusión del subtipo agravado, y estimar incongruente la fundamentación de la sentencia para excluir el subtipo agravado, dados los hechos probados.

Leemos en el factum:

"....pudo observar (el agente policial) instantes después como el acusado engranaba una marcha y aprovechando que el motor estaba en funcionamiento emprendía el movimiento de forma instantánea y a toda velocidad.

Salió así el vehículo perdiendo adherencia de sus ruedas motrices y con el agente asido a distintos elementos del turismo, de suerte que la mitad superior de su cuerpo continuaba todavía en el interior del habitáculo, razón por la cual el conductor comenzó a dar golpes de volante que terminaron por desasir al agente a fuerza de bandazos, cayendo entonces el funcionario policial, quien por las inercias desplegadas se vio arrastrado y vino a golpearse contra el pavimento de la calle....".

La descripción es claramente sugestiva de la violencia de la acción del recurrente y de su inequívoca voluntad de lograr que el agente se desasiera del vehículo no ahorrando gestos violentos con vehículo: volantazos a gran velocidad, pérdida de adherencia de las ruedas motrices...... hasta que consiguió la caída del agente al suelo.

Que las lesiones fuesen, afortunadamente, leves --primera asistencia y 10 días de curación, cinco de ellos impeditivos de sus ocupaciones--, ni borra ni disminuye la gravedad de la acción. Ciertamente el subtipo de atentado exige que la agresión se cometiese "....con otro medio peligroso....", y no cabe duda de que la acción ejercitada, con el vehículo debe merecer esa calificación con independencia del resultado lesivo, cuya entidad no siempre guarda proporción --en más o en menos-- con la entidad y gravedad del medio empleado. Es preciso recordar que la hora de conceptuar a un objeto como peligroso, han de tenerse en cuenta dos requisitos:

  1. Su capacidad abstracta para lesionar el bien jurídico de la integridad o vida de la víctima.

  2. Que objetivamente puede ser tenido como peligroso en su concreta utilización.

En el presente caso, el vehículo fue utilizado no tanto en su condición de medio de transporte sino para conseguir expulsar del vehículo al agente policial con maniobras de una peligrosidad fuera de todo debate.

Procede en consecuencia la estimación del motivo y la nueva calificación jurídica lo que se efectuará en la segunda instancia.

El motivo segundo, por igual vía que el anterior solicita la condena por una falta de lesiones en relación a las lesiones que tuvo el agente policial, que aparecen descritas en el factum, y sin embargo en el fallo se omite toda referencia a la falta del art. 617-1º Cpenal.

También procede la admisión del motivo. Sin duda se trata de una omisión en la sentencia. En el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal se acusa por falta de lesiones del art. 617-1º Cpenal, la sentencia recoge la acción en el factum, e incluso aplica la atenuante de reparación del daño, por el abono al agente de la indemnización correspondiente, pero lo aplica, indebidamente, al delito de atentado, como ya se ha dicho, cuando tal atenuación debe operar exclusivamente en relación a la pena correspondiente a la falta de lesiones para la que el Ministerio Fiscal solicita la pena mínima.

Procede la estimación del motivo.

El motivo tercero, el Ministerio Fiscal impugna la atenuante de reparación del daño que se efectúa en la sentencia en relación al delito de atentado.

Como ya se ha dicho le asiste toda la razón. Es improcedente tal atenuante en relación al atentado, y sí sólo en relación a la falta.

En todo caso, en relación a la pena de atentado, al tratarse del subtipo agravado del art. 552-1º Cpenal, deberá imponerse la pena correspondiente lo que se justificará en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo.

Cuarto

En materia de costas, procede la imposición de las causadas al recurrente condenado, dada la total desestimación de su recurso.

Se declaran de oficio las costas del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso formalizado por la representación de Baltasar, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, de fecha 25 de Septiembre de 2006, con imposición al recurrente de las costas causadas de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la expresada sentencia, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Gavá, Diligencias Previas nº 100/04, seguida por delito contra la salud pública y atentado, contra Baltasar ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional relativos a los motivos formalizados por el Ministerio Fiscal debemos efectuar las siguientes declaraciones:

1) Se califica el atentado como incluido en el art. 552-1º por la utilización de medio peligroso, en consecuencia, procede la imposición de una nueva pena que figura en el mínimo legal, computada de la forma prevista en el art. 70-1ºCpenal, esto es pena de 3 años y 1 día de prisión --pena legal situada entre los tres años y un día y los cuatro años y seis meses--. No concurre en dicho delito circunstancias de atenuación alguna.

2) Procede condenar al recurrente como autor de una falta de lesiones del art. 617-1º Cpenal con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño a la pena mínima de multa de un mes con cuota diaria de seis euros, estimando que la dicha pena es más beneficiosa que la alternativa de localización permanente.

Que debemos condenar y condenamos a Baltasar como autor de un delito de atentado cualificado por empleo de medio peligroso sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de tres años y un día de prisión.

Que igualmente procede condenar a Baltasar como autor de una falta de lesiones con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño a la pena de multa de un mes con cuota diaria de seis euros.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.