STS 103/2009, 23 de Febrero de 2009

1.- el Procurador D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de METRO NEWS, S.L. interpuso demanda de Juicio Ordinario sobre Protección de Derechos Fundamentales, ante el Juzgado de Primera Instancia número 39 de Barcelona, siendo parte demandada OFICINA DE JUSTIFICACION DE LA DIFUSION, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que a) se declare que la demandada ha vulnerado el derecho fundamental de asociación de METRO NEWS reconocido en el artículo 22 de la Constitución Española por infracción de los derechos y garantías contenidos en los artículos 14, 24.2 y 25.1 de la Constitución Española; b) Declarar que, como consecuencia de dichas vulneraciones, son nulos de pleno derecho los acuerdos del Comité Ejecutivo de la OJD de 18 de julio de 2002 y de su Consejo de Administración de 16 de septiembre de 2002 y la expulsión de facto de mi mandante de la OJD; c) Declarar que el artículo 14.9 del Reglamento de Trabajo de la OJD vulnera el artículo 24.2 de la Constitución Española; en relación con el artículo 22 de la misma; d) Declarar que el artículo 14.3 del Reglamento de Trabajo de la OJD vulnera el principio de legalidad en materia sancionatoria contenido en el artículo 25.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 22 de la misma. e) Declarar que, como consecuencia de dichas vulneraciones, son nulos de pleno derecho los artículos 14.9 y 14.3 del Reglamento de Trabajo de la OJD ; f) Condenar a la OJD a readmitir a METRO NEWS, S.L. como miembro adscrito de la OJD, con todos los derechos inherentes a dicha condición. g) Condenar a la OJD a publicar a su costa el contenido de la sentencia que en su día se dicte en tres diarios de información general de mayor difusión de la ciudad de Madrid y en los tres diarios de información general de mayor difusión de la ciudad de Barcelona, así como en el Boletín de la OJD; h) Condenar a la OJD al pago de las costas del proceso.

2. - La Procuradora Dª Cristina Borrás Mollar, en nombre y representación de OFICINA DE JUSTIFICACION DE LA DIFUSION, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que se absuelva de la demanda a mi representada, con expresa imposición de costas a la actora.

3. - El Ministerio Fiscal contestó a la demanda.

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 39 de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 19 de abril de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: Que desestimo la demanda interpuesta por METRO NEWS, S.L. contra OFICINA DE JUSTIFICACION DE LA DIFUSION, S.A., con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas consistentes en: se declare: a) que la demandada ha vulnerado el derecho de asociación de METRO NEWS reconocido en el artículo 22 de la Constitución Española por infracción de los derechos y garantías contenidos en los artículos 14, 24.2 y 25.1 de la Constitución Española; b) que, como consecuencia de dichas vulneraciones, son nulos de pleno derecho los acuerdos del Comité Ejecutivo de la OJD de 18 de julio de 2002 y de su Consejo de Administración de 16 de septiembre de 2002 y la expulsión de facto de mi mandante de la OJD; c) que el artículo 14.9 del Reglamento de Trabajo de la OJD vulnera el artículo 24.2 de la Constitución Española; en relación con el artículo 22 de la misma; d) que el artículo 14.3 del Reglamento de Trabajo de la OJD vulnera el principio de legalidad en materia sancionatoria contenido en el artículo 25.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 22 de la misma. e) que como consecuencia de dichas vulneraciones, son nulos de pleno derecho los artículos 14.9 y 14.3 del Reglamento de Trabajo de la OJD ; II.- se condene: f) a OJD a readmitir a METRO NEWS, S.L. como miembro adscrito de la OJD, con todos los derechos inherentes a dicha condición. g) a OJD a publicar a su costa el contenido de la sentencia que en su día se dicte en tres diarios de información general de mayor difusión de la ciudad de Madrid y en los tres diarios de información general de mayor difusión de la ciudad de Barcelona, así como en el Boletín de la OJD; Las costas causadas por el seguimiento de esta primera instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Interpuesto recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, dictó Sentencia con fecha 9 de enero de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: Desestimando el recurso de apelación interpuesto, por Metro News, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número treinta y nueve de Barcelona, en el proceso de que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de las costas de esta instancia a los recurrentes.

1.- El Procurador D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de METRO NEWS, S.L, interpuso recurso de casación e infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO.- Al amparo del art. 469.1 apartado 3 (infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producirse indefensión) por infracción de los arts. 426.1 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Al amparo del art. 469.1 apartado 3 (infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producirse indefensión) por infracción de los arts. 281 y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1242 del Código civil. TERCERO.- Al amparo del art. 469.1 apartado 3 (infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producirse indefensión) y 469.1 apartado 4 (vulneración en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española), por infracción de los arts. 268 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y de la jurisprudencia interpretativa de sus homólogos en el Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 arts. 504 y 506 ) en relación con el art. 24 de la Constitución Española. CUARTO.- Al amparo del art. 469.1 apartado 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y, en concreto infracción de los arts. 218 y 456 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los principios dispositivo "tantum devolutum quantum apelatum" e interdicción de la "reformatio in peius." MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO- Con base en el art. 477.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la vulneración del derecho fundamental de asociación reconocido en el art. 22 de la Constitución Española y de los derechos y garantías contenidos en los artículos 14, 24.2 y 25.1 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Se denuncia la vulneración del art. 22 de la Constitución Española en relación con su art. 24.2 al no haberse declarado nulo, en la sentencia recurrida, el art. 14.9 del Reglamento de Trabajo de la OJD. La necesidad del derecho de todo asociado a un principio con todas las garantías también aparece recogido en el art. 21.c) de la Ley Orgánica 1/2002. TERCERO.- Se denuncia la vulneración del art. 22 de la Constitución Española en relación con el principio de legalidad en materia sancionatoria contenido en su art. 25.1, al no haberse declarado nulo el art. 14.3 del Reglamento de Trabajo de la OJD.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, a Procuradora Dª Cristina Borrás Mollar, en nombre y representación de OFICINA DE JUSTIFICACION DE LA DIFUSION, S.A, (OJD), presentó escrito de impugnación al mismo. Asimismo el Ministerio Fiscal dictaminó oponiéndose a la estimación del recurso.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ,

1. - Los hechos esenciales, no discutidos, del presente litigio, hoy en trámite de casación, se recogen con precisión en la detallada sentencia de primera instancia y son los siguientes:

el día 5 de marzo de 2001 en Barcelona y el 27 de agosto de 2001 en Madrid, salen a la luz METRO DIRECTE y METRO DIRECTO, periódicos diarios de distribución gratuita editados por la demandante en la instancia y recurrente, METRO NEWS, S.L.

a diferencia de la prensa de pago, que se nutre de la publicidad que inserta en sus páginas y del precio que paga el lector que recibe un ejemplar, en la prensa gratuita la publicidad constituye la única fuente de financiación.

para que las agencias de publicidad y Administraciones públicas contraten la inserción de sus anuncios en un medio determinado, se hace necesario en la práctica que su tirada, difusión y distribución sean verificadas por la O.J.D., debido al prestigio y credibilidad que tiene en el sector, ejerciendo esa función en forma prácticamente monopolística por lo que hace referencia a la prensa diaria.

tras seguir los pasos oportunos, METRO consigue su adscripción a la OJD y tras presentar la primera "declaración del editor", se le otorga la "acreditación de tirada y distribución" en diciembre de 2001.

en fecha 18 julio de 2002, la OJD impone una sanción a la sociedad demandante y recurrente, mediante acuerdo de su Comité Ejecutivo, recurrido ante el Consejo de Administración, que confirmó la decisión el dieciséis de septiembre del mismo año, en aplicación del artículo 14 del Reglamento de Trabajo para el Control de Publicaciones de esta entidad de comprobación de la realidad de la difusión de los medios de comunicación (por falsedad en los datos hechos públicos con relación a las cifras de tirada, difusión o distribución y por la publicación de dichas cifras elaboradas con manifiesta finalidad de perturbar o confundir el mercado publicitario) con la suspensión temporal forzosa de su relación con ella, por un plazo de dos años.

2. - Metro News, S.L. entendió que con ello se había vulnerado el derecho de asociación que proclama el artículo 22 de la Constitución Española y formuló demanda en la que interesó, como se transcribe en el antecedente primero de esta resolución, la declaración de la vulneración de dicha norma constitucional, por lo que son nulos los acuerdos de suspensión y la de los artículos 24.2 en relación con el 22 de la Constitución, por lo que son nulos una serie de artículos del mencionado Reglamento de Trabajo.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Barcelona de 19 de abril de 2003 consideró que la naturaleza jurídica de la OFICINA DE JUSTIFICACION DE LA DIFUSION (OJD), pese a tener la forma de sociedad anónima, era de asociación y que la entidad demandante nunca llegó a ser (ni lo pretendió) miembro de la misma, sino que le unía una relación contractual con ella, por lo que carecía de legitimación para pretender el amparo de una norma constitucional y desestimó la demanda.

La Audiencia Provincial, Sección 15ª, de Barcelona, en su sentencia de 9 de enero de 2004 confirmó la anterior y mantuvo la desestimación de la demanda, aunque su argumentación no coincide con ella. Consideró que el artículo 22 de la Constitución alcanza no sólo a las asociaciones sin ánimo de lucro sino también a las sociedades y que la entidad demandada (OJD) tiene la naturaleza jurídica de sociedad anónima y a su régimen está sometida; la sociedad demandante nunca fue socio de la misma, sino que su relación contractual con ella fue de adscripción, regulada por el Reglamento de Trabajo como un procedimiento que nada tiene que ver con la adquisición de la cualidad de socio en una sociedad anónima. En consecuencia, dice literalmente:

conclusión de lo expuesto es que la relación jurídica entre actora y demandada, contractual, de tracto sucesivo y causa onerosa, no fue nunca expresión o desarrollo del derecho de aquélla a asociarse, sino a contratar la ejecución por OJD de determinadas prestaciones, de actividad o de resultado. Al adscribir el periódico Metro Directe Barcelona al sistema de control de OJD, la demandante no actuó su derecho a asociarse, sino su autonomía de voluntad que le permitía contratar o no y hacerlo con el contenido que le interesara. La aplicación por OJD de sus facultades sancionadoras podría haber implicado, de ser el caso, violación de la lex privata que regía la relación entre ellas, mas no del derecho de asociación ajeno totalmente al conflicto.

Por ello, confirma la desestimación de la demanda. Esta sentencia es el objeto de los presentes recursos por infracción procesal y de casación que han sido interpuestos por la sociedad demandante.

1. - El recurso por infracción procesal contiene cuatro motivos.

   Los tres primeros se fundan en el artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas rectoras del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión. Se refieren a los tres supuestos que resolvió la sentencia recurrida (en su fundamento séptimo), a saber: la aceptación en la audiencia previa de dos alegaciones de la parte demandada; la admisión de tres documentos sin cumplir los requisitos que exige la ley; la admisión de un dictamen emitido por un jurista aportado por la demandada y la inadmisión de uno aportado por la demandante.

   Estos defectos procesales habían sido alegados en el recurso de apelación y la Audiencia Provincial los resolvió como se ha dicho, en un breve fundamento (el séptimo) de una forma contundente, en estos términos:

   "Identificó los referidos vicios con la admisión por el Juzgado, en la audiencia previa, de dos alegaciones de la demandada como complementarias, las cuales, en su opinión, no debían haberlo sido por no haberse formulado al contestar la demanda, conforme al artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; una se refiere al tanto por ciento del mercado relevante que controla OJD; y la otra a la existencia de otros medios de auditar la tirada de la prensa escrita. También denunció la apelante la admisión por el Juzgado de tres documentos que aportó la demandada sin cumplir, en opinión de aquélla, las exigencias del artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por último, protestó por haberle sido inadmitido un dictamen emitido por un jurista sobre el litigio, se entiende que en sentido opuesto al aportado por la demandada con su escrito de contestación, provocando desigualdad de trato. En respuesta a tal planteamiento se hace oportuno traer a colación la regla de minimis, pues las alegaciones complementarias de la demandada, los documentos que la misma aportó y el dictamen que acompañó a su escrito de contestación a la demanda (sobre lo que la doctrina y el Tribunal constitucional dicen al respecto), no han tenido ni podido tener influencia alguna en el curso y la decisión del litigio, el cual se debería fallar del mismo modo si ninguna se hubiera efectuado, las alegaciones, o aportado, los documentos y el dictamen. Es nulo el reflejo negativo de todo ello en el derecho de defensa de la demandante, por lo que ninguna consecuencia, ni siquiera sanatoria, se deriva de las decisiones judiciales impugnadas. Las cuales, en todo caso, se consideran correctamente adoptadas y se ratifican como conformes a los preceptos que se dicen infringidos. "

   El cuarto de los motivos se funda en el artículo 469.1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de normas reguladoras de la sentencia, los principios tantum devolutum, quantum apellatum, y reformatio in peius.

   El Ministerio Fiscal, que ha sido parte al fundamentarse todo el proceso en una norma constitucional que proclama un derecho fundamental, ha informado en contra de la estimación de este recurso, al igual que el de casación.

2. - El primero de los motivos de este recurso por infracción procesal se formula por vulneración de los artículos 426.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite las alegaciones complementarias en la audiencia previa y 270 que contempla la posible presentación de documentos en un momento no inicial del proceso. La base fáctica de tal infracción se refiere a que la parte contraria, demandada, hizo unas alegaciones en la audiencia previa que no eran complementarias y se aportaron documentos que no cabía hacerlo: la aceptación por el juzgador, de ambos extremos implica la infracción de aquellas normas.

   Este debe ser desestimado porque, basado en el artículo 469.1. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la posible infracción de aquellas normas no determina la nulidad conforme a la Ley ni ha producido indefensión alguna. Tal como dice la sentencia objeto de este recurso, las alegaciones y los documentos mencionados han sido intrascendentes para la resolución de la litis, no han sido en modo alguno la ratio decidendi ni han formado parte de la misma, por lo que mal puede pensarse en una posible indefensión.

3. - Procede estudiar conjuntamente los motivos segundo y tercero de este recurso, porque ambos se refieren al mismo tema que se ha desenfocado en la práctica, que no en teoría, en demasiadas ocasiones. El tema es la aportación al proceso de un dictamen de un jurista que en tantas ocasiones es de alto prestigio. Nadie ha puesto nunca en duda que la doctrina científica no es fuente del derecho y no cabe dudar que la prueba recae sobre hechos, no sobre el derecho discutido; un dictamen ni es prueba pericial ni documental. En consecuencia, no es admisible la aportación a los autos de un dictamen jurídico, en ninguna de las instancias. Así lo ha expresado anteriormente esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2008 en estos términos:

   La primera, que no es aceptable la aportación a los autos en ninguna instancia de un dictamen de un profesional jurista, porque ni es prueba pericial ni puede entenderse que es documental, sino que es una opinión vertida por escrito, favorable a los intereses de la parte que lo presenta; si el dictamen no lo fuera a su favor, evidentemente no lo presentaría y si ha contratado varios, aportaría a los autos el que más conviene. La segunda, la doctrina científica no es fuente del Derecho, sino que es un simple medio de conocerlo o profundizar en su estudio; la doctrina trabaja sobre fuentes, pero no lo es en sí misma. "

   Los dos motivos del recurso alegan, el segundo, que se admitió indebidamente el dictamen jurídico de la parte contraria y se infringieron los artículos 281 y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 1242 del Código civil: el primero de ellos se refiere a la prueba, que no presenta duda y nada tiene que ver con el motivo; el segundo se refiere al dictamen de peritos y el dictamen de un jurista no es prueba pericial, ni siquiera es prueba porque no recae sobre hechos; y el tercero está derogado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. El motivo tercero alega que se inadmitió un dictamen jurídico de esta parte demandante y recurrente y denuncia infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 268 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a la prueba documental; no es prueba documental porque no es prueba y no atenta a la tutela judicial efectiva, como derecho constitucional.

   En el motivo segundo hay que darle la razón en el sentido de que no debió admitirse la aportación de un dictamen de un jurista, lo cual no lleva a la estimación del motivo ya que no hay ley que determine la nulidad en tal caso ni hay indefensión. El motivo tercero se rechaza porque la inadmisión del dictamen fue correcta y debería procederse así en todos los casos en que se pretenda tal irregularidad.

4. - El cuarto motivo del recurso por infracción procesal, al amparo del art. 469.1 apartado 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, y, en concreto la infracción de los arts. 218 y 456 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los principios dispositivos tantum devolutum quantum apelatum e interdicción de la reformatio in peius.

   No se ha producido infracción algunas de aquellas normas ni quebrantamiento de estos principios. La sentencia recurrida, suficiente y sobradamente motivada, ha desestimado la demanda, al confirmar la de primera instancia y la argumentación, que esta Sala acepta, no ha sido coincidente con esta última. Pero tales principios no se refieren a la motivación, en que rige el principio de iura novit curia, sino a la resolución, es decir, a la parte dispositiva.

   En virtud del principio tantum devolutum quantum apelatum, el Tribunal de apelación mantiene la instancia (sentencia 14 de mayo de 2002 ) y revisa el hecho y el derecho, sin que pueda perjudicar al apelante en virtud del principio reformatio in peius; es un novum iudicium (sentencia del Tribunal Constitucional 8/2005, de 17 de enero ).

   La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre, calificó con precisión la apelación en esto términos:

   "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) (ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero, y 9/1998, de 13 de enero )."

   Y ello se ha cumplido en el presente caso, sin que la calificación -acertada, según criterio de esta Sala- de la asociación merme ninguno de los principios, ni infrinja ninguna de las normas que se citan en el motivo.

1. - El recurso de casación, de exagerada extensión, contiene tres motivos que se han admitido con base en el art. 477.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que todos ellos se fundan en el art. 22.1 de la Constitución Española que reconoce el derecho de asociación.

   El primero, cuyo desarrollo ocupa la mayor parte del recurso, se refiere a la naturaleza asociativa de la entidad demandada, OJD, obviando que la sentencia recurrida no le da trascendencia ya que la demandante no era miembro de la asociación, o no era socio de la sociedad. Los dos últimos se centran en la desestimación de las pretensiones de nulidad de artículos del Reglamento de Trabajo de la OJD, que lo han sido por entender la sentencia recurrida que al no ser la demandante socio de la sociedad anónima demandada ningún interés tiene sin aquel soporte e incurre en falta de legitimación.

   El Ministerio Fiscal, como se ha apuntado anteriormente, se ha opuesto a la estimación del recurso de casación, en su posición de garante de la legalidad y como parte al tratarse de un derecho fundamental reconocido en la Constitución. Así, ha mantenido que no se ha atentado contra su artículo 22 ni contra los demás que se alegan como infringidos, en este recurso.

2. - El primer motivo de casación ya se ha dicho que tiene una extensión desmesurada y en él, como dice literalmente: "se denuncia la vulneración del derecho fundamental de asociación reconocido en el art. 22 de la Constitución Española y de los derechos y garantías contenidos en los artículos 14, 24.2 y 25.1 de la Constitución Española, al haberse visto sometida mi mandante a un procedimiento sancionador de OJD carente de cualquier garantía, con desprecio al principio de legalidad, y discriminándole negativamente en relación con las mismas actitudes de otros editores y no haberse declarado la vulneración de dichos derechos fundamentales en la sentencia recurrida."

   En el recurso se mantiene que la entidad demandada, OJD, es una asociación, contra la calificación que hace la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, la cual ostenta una posición de monopolio y que las relaciones con la entidad recurrente eran de carácter asociativo; destaca los límites del derecho de autorregulación de la OJD y la vulneración del derecho de asociación de aquella entidad recurrente, reconocido en el artículo 22 de la Constitución Española en relación con el artículo 24.2 de la misma y con el principio de legalidad en materia sancionadora del artículo 25.1.

   El concepto de asociación parte del dato esencial de organización y tiene como primer requisito la agrupación de personas, a la que el Derecho le da personalidad jurídica. La asociación, reconocido su derecho por el artículo 22.1 de la Constitución Española, tiene tres facetas: las asociaciones stricto sensu reguladas por la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, las asociaciones con ánimo de lucro, civiles (artículo 1665 del Código civil ) o mercantiles (artículo 116 del Código de Comercio y leyes de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada) y las asociaciones con legislación específica.

   Como ha reconocido el Tribunal Constitucional, el artículo 22.1 de la Constitución Española se proyecta sobre la totalidad del fenómeno asociativo: así lo dice explícitamente la sentencia 5/1996, 16 de enero. Examinada la doctrina emanada de las numerosas sentencias dictadas sobre ella, no se da ni una sola en la que quien no es miembro de la asociación (o socio de una sociedad mercantil) pretenda el amparo constitucional del mencionado artículo 22. Reconoce, aunque se ha mostrado muy prudente, el control judicial de la vida interna de las asociaciones.

   Examinada la jurisprudencia de esta Sala dictada sobre el derecho de asociación reconocido por el artículo 22.1 de la Constitución Española, las sentencias parten de un presupuesto, cuya discusión ni se plantea, cual es la condición de asociado del demandante, que aquí no se da pues la sociedad demandante nunca llegó a ser socio de la sociedad anónima demandada, ni, por ende, miembro de la asociación entendiendo que la sociedad forma parte del concepto amplio de asociación. Así ocurre con las sentencias, relativas a casos de expulsión de miembros de asociación, de 17 de diciembre de 1990, 26 de octubre de 1995, 14 de enero de 2000, 23 de junio de 2006.

   Este motivo, el esencial del recurso de casación, no puede ser estimado, partiendo de lo expuesto hasta aquí. La OJD es una sociedad anónima, de acuerdo con la sentencia recurrida, que forma parte del amplio concepto de asociación y está bajo el imperio del artículo 22.1 de la Constitución Española, de acuerdo también con la sentencia recurrida, que precisa que según los estatutos sociales de OJD (artículo 2 ) el objeto de la sociedad es el control de tirada y difusión de las publicaciones, la elaboración de estudios de tirada, difusión, audiencia y mercado, la edición, impresión y encuadernación de revistas y publicaciones y el asesoramiento de empresas, actividades que son todas aptas para ser suministradas al mercado con ánimo de lucro o causa onerosa. Por otro lado, la prestación prometida por la demandada a la demandante respondió a una causa onerosa y tuvo por objeto una contraprestación en dinero. Así, cuando menos con la demandante, la demandada realizó actividades incluidas en su objeto social con el fin de obtener una ganancia. Además, OJD, al adoptar la estructura de una sociedad anónima, quedó sometida al régimen jurídico de la misma y, en particular, a las normas del RDL 1564/1989, 22 de diciembre que posibilitan que los socios participen en las ganancias obtenidas por la sociedad (reparto de dividendos y de cuota de liquidación: artículos 215, 276...) y lo que es claro es que la sociedad demandante no fue titular de una sola de las acciones de la sociedad anónima, es decir, nunca fue miembro de la asociación. Simplemente, mediante el negocio jurídico de adscripción, que nada tiene que ver con la adquisición de la cualidad de socio y que está regulada en el Reglamento de Trabajo, obtuvo, mediante precio, el control de tirada y otros servicios.

   El que la entidad demandada ostente el monopolio prácticamente, que no legalmente, de la actividad que desarrolla, aparte de que no se ha acreditado, carece de trascendencia en relación con las acciones ejercitadas.

   En definitiva, la relación de la sociedad demandante con la demandada, OJD, tiene carácter mercantil, es la adscripción, que no relación asociativa, ni adquisición de cualidad de socio y que debe calificarse como derivada de contrato de prestación de servicios, los propios de dicha entidad.

   Por último, en este motivo del recurso se hacen referencia a los límites del derecho de autorregulación de la OJD por razón de la normativa y de la jurisprudencia de la ley de asociaciones, lo cual no es aceptable al entender la sentencia de instancia y esta Sala que su calificación jurídica es de sociedad anónima. Por tanto, tampoco cabe hablar del derecho fundamental de asociación y reconocido en el artículo 22.1 en relación con los artículos 24.2, 25 y 14 de la Constitución Española: ni es asociación stricto sensu, ni es la recurrente miembro de ella.

3. - El segundo de los motivos del recurso de casación denuncia la vulneración del artículo 22 de la Constitución Española en relación con el 24. 2 al no haberse declarado nulo, en la sentencia recurrida, el artículo 14.9 del Reglamento de Trabajo de la OJD, entidad demandada; hace referencia también, en este motivo, al artículo 21. c) de la Ley de asociaciones.

   El motivo debe ser desestimado porque, en primer lugar, como dictamina el Ministerio Fiscal, la sociedad demandante carece de legitimación activa para penetrar, más de lo preciso para la defensa de su interés como parte del negocio jurídico de adscripción, en el régimen estatutario de la sociedad demandada, OJD; no es socio y no puede impugnar norma societarias. En segundo lugar, porque parte de la naturaleza de asociación y aplicación de normas constitucionales y legales sobre la asociación, stricto sensu, cuya naturaleza se niega al entender que se trata de una sociedad anónima.

4. - El motivo tercero de casación, muy semejante al anterior, denuncia la vulneración del artículo 22 de la Constitución Española en relación con el principio de legalidad en materia sancionatoria contenido en su artículo 25.1, al no haberse declarado nulo el artículo 14.3 del Reglamento de Trabajo de la OJD, por entender que es inconstitucional por cuanto la imprecisión con que se regula la gradación de las sanciones y el hecho de que no se prevea la necesidad de una resolución sancionatoria motivada infringe el principio de legalidad y permite que OJD pueda graduar las sanciones con total arbitrariedad.

   Igualmente, como el motivo anterior, éste debe ser desestimado porque, como dice la sentencia de instancia, encuentra el obstáculo insalvable de la falta de legitimación de la actora para penetrar, más de lo preciso para la defensa de su interés de parte de un contrato, en el régimen estatutario de la sociedad demandada; no es socio y, por tanto, no puede impugnar normas societarias que no le afectan. Y, como añade el Ministerio Fiscal, el motivo no puede prosperar pues conforme el artículo 14.3 del Reglamento, la sanción impuesta es la prevista en el mismo, que fue aceptado expresamente por la recurrente al no formular nueva alegación respecto a su contenido no lesionándose el principio de igualdad, por el hecho de considerar que se ha sufrido un tanto discriminatorio respecto a otros que no lo fueron.

1. - Se rechazan, pues, todos los motivos del recurso por infracción procesal e igualmente todos los del recurso de casación, por lo que se desestiman ambos recursos, se devolverán las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, confirmándose la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 476.3 y 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. - En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte recurrente, por las causadas en ambos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en su remisión al 394,1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION, interpuestos por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de METRO NEWS, S.L., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en fecha 9 de enero de 2004, que se CONFIRMA.

En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte recurrente, por las causadas en ambos recursos.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. Juan Antonio Xiol Ríos.-D. Xavier O'Callaghan Muñoz.-D. Jesús Corbal Fernández.-D. Antonio Salas Carceller.-D. José Almagro Nosete.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.