STS, 23 de Diciembre de 2004

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 495/2000, promovido por DON Ricardo y DOÑA Encarna, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre inadmisión a trámite de solicitud del derecho de asilo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2001, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "

FALLAMOS: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Mª José Ruipérez en nombre y representación de D. Ricardo y Dª Encarna contra Resolución del Ministerio del Interior de 30 de Julio de 1999, por ser la misma ajustada a derecho.

No haber lugar a la imposición de una especial condena en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Ricardo y DOÑA Encarna se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de mayo de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fecha 7 de junio de 2001 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara sentencia por la que "se case la recurrida y se dicte otra más ajustada a derecho".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 18 de septiembre de 2003, ordenándose también, por providencia de 16 de enero de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito de fecha de 11 de febrero de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de diciembre de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. /Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 31 de enero de 2001, en su recurso contencioso administrativo nº 495/2.000, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Ricardo y Dª. Encarna, naturales del Georgia, contra la Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 30 de julio de 1999, por la que se decidió inadmitir a trámite la solicitud de asilo formulada por el recurrente, por concurrir las circunstancias contempladas en los subapartados d) y f) del artículo 5.6 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado (LRDAR), modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, por cuanto:

1. «El solicitante ha permanecido en situación de ilegalidad durante mas de un mes con carácter previo a la formulación de su solicitud, sin que haya justificado la demora en la presentación de la misma, lo que priva de todo tipo de credibilidad a sus alegaciones» (de conformidad con lo establecido en el artículo 7.2 del Reglamento de aplicación de la citada LRDAR, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero). b) «La solicitud está basada en hechos, datos o alegaciones manifiestamente inverosímiles, habida cuenta que el relato del solicitante resulta carente de datos y totalmente genérico e impreciso en la explicación y/o descripción de los hechos que motivaron la persecución alegada y/o los aspectos esenciales de la propia persecución, por lo que no puede considerarse que el solicitante haya sufrido tal persecución, sin que se desprendan del conjunto del expediente otros datos que indiquen que la misma haya existido o que justifique un temor fundado a sufrirla».

3. «El solicitante procede de países firmantes de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y que ofrecen todo tipo de garantías para la protección de su vida, libertad y demás principios indicados en la citada Convención, pudiendo haber solicitado en dicho país la protección ahora requerida en España, sin que existan causas que justifiquen la mencionada omisión».

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo confirmando la Resolución impugnada, señalando al efecto que «En el caso de autos, ninguna prueba hay que acredite, ni aún con el carácter meramente indiciario exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de derecho de asilo, las alegaciones vertidas por los recurrentes, sobre la persecución que dicen sufrida, por su pertenencia al partido opositor al Gobierno. Las situaciones genéricamente consideradas que puedan darse en Georgia a las que en todo momento aluden cuando hablan de la situación caótica por la que atraviesa ese país, no permiten acreditar, ni aún en la forma indiciaria expresada, una persecución particularizada única que justificaría la concesión del asilo. Si a ello se añade que antes de venir a España, estuvieron en Italia donde no consta que solicitaron asilo, es obvio que deviene ajustada a derecho la Resolución impugnada, amparada en los apartados d) y f) anteriormente mencionados, debiendo señalarse a mayor abundamiento que la reforma introducida por la Ley 9/94 impide que "razones humanitarias", que podrían subyacer en la petición de los actores, puedan justificar la concesión del derecho de asilo sin perjuicio del tratamiento que las mismas puedan tener en el marco genérico de la legislación de Extranjería».

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Ricardo y Dª. Encarna, recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, en el que considera infringido, por existir una interpretación errónea del mismo, el articulo 4.5 del Real Decreto 511/1985, por el que se aprueba el Reglamento para la Aplicación de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y la Condición de Refugiado; motivo que articula al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, obviamente de 1956 (LRJCA56). En concreto, la parte recurrente pone de manifiesto su discrepancia con la sentencia exponiendo que sí alegó las previstas en el Convenio de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado y en la Ley de Asilo, y que además concurre tanto la persecución de que es objeto y el temor derivado de la misma. La vulneración del precepto que se cita (4.5 del Real Decreto 511/1985), ---que imponía la obligación de facilitar todos los medios de prueba que estuvieran al alcance del solicitante para acreditar la circunstancia en la que se basaba su petición---, no se produce aunque se no aporte prueba alguna, al ser suficiente la declaración del solicitante y constituir obligación de la Administración la realización de las indagaciones oportunas para acreditar tales circunstancias. Igualmente, la parte recurrente apela a la existencia en Georgia de un régimen político de nula legitimidad democrática y ausencia de división de poderes, pese a las recomendaciones internacionales en tal sentido; de tales, genéricas, circunstancias, la parte recurrente deduce la existencia de indicios de persecución.

Debemos comenzar señalando que tanto la norma procesal utilizada para la formulación del recurso de casación interpuesto (95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de diciembre de 1956), como el precepto de carácter material que se invoca como infringido (4.5 del Real Decreto 511/1985, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado), se encontraban, sencillamente, derogados en la fecha de la preparación e interposición del recurso de casación.

Tales normas han sido sustituidas, respectivamente, por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo (LRDAR). No obstante ello ---que sería suficiente para el rechazo del recurso---, intentaremos dar respuesta a las alegaciones del recurrente, antes reseñadas.

En el artículo 3.1 LRDAR se dispone que «se reconocerá la condición de refugiado y, por tanto, se concederá asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales ratificados por España, y en especial en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el día 28 de julio de 1951, y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967»); y en el artículo 1.A.2) del citado Convenio de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 que considera como refugiados a la persona que tenga «fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país ...».

En el ámbito del Derecho Internacional, la citada Convención de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, de 31 de enero de 1967, a los cuales se adhiere España el 14 de agosto de 1977, con vigencia la Convención de 1951 desde el 12 de noviembre de 1978 y el Protocolo de 1967, desde el 14 de agosto de 1978 (habiendo sido publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 252 de 21 de octubre de 1978), establecen la necesidad de que todas las personas, sin distinción alguna, gocen de los derechos y libertades fundamentales, como consta en el preámbulo de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y el texto del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967, aprobado en la Resolución 2198 (XXI de la Asamblea de Naciones Unidas), textos que forman parte de nuestro sistema jurídico interno, en aplicación del artículo 96.1 de la Constitución y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil y que se completan, en el ámbito de nuestro sistema jurídico interno, con la Ley 5/1984, Reguladora del derecho de asilo, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, textos que desarrollan el Real Decreto 511/1985, de 20 de febrero, por el que se reguló, inicialmente, el Reglamento para la aplicación de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y la Condición de Refugiado y el vigente Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo.

Partiendo de lo anterior, para la resolución de la cuestión planteada venimos realizando (por todas, STS de 28 de abril de 2000) de los siguientes presupuestos:

a) La definición del refugiado político que resulta de la mencionada normativa, comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país, lo que determina la concurrencia de una serie de conceptos jurídicamente indeterminados, que reconocen a la Administración un margen de apreciación ante la dificultad que media entre dichos conceptos y la necesidad de concretar de manera positiva, en el caso examinado, si concurren las circunstancias determinantes de la concesión o denegación del refugio.

Estas circunstancias, que son, en ocasiones, difíciles de constatar, evidencian, en el caso del refugio político, la necesidad de una razonable probabilidad de sufrir una persecución por los motivos indicados, que han de ser probados sobre la base de una valoración que indicará si dichas circunstancias son aptas para fundar una sensación de temor y persecución por razones de raza, sexo o religión.

b) Además, en el caso del asilo y la condición de refugiado, la Ley 5/1984, posteriormente modificada, desarrolla el artículo 13.4 de la Constitución y determina su concesión por motivos ideológicos o políticos, de acuerdo con los criterios de solidaridad y tolerancia que persiguen los Estados democráticos.

c) De conformidad con el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, concretan los artículos 2 y 3 de tal Declaración las circunstancias concurrentes para la concesión, siendo explícito el artículo tercero al establecer las causas justificativas de la solicitud y denegación, las circunstancias en las que podrán pedir las personas a las que se hubiera reconocido la calidad de refugiado y quienes sufran persecución o estén sometidas a enjuiciamiento, reconociéndose tal condición a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales, ratificados en España y especialmente, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, no concediéndose a quienes se encuentren comprendidos en alguno de los supuestos previstos en los artículos 1 F) y 33.2 de la referida Convención de Ginebra.

d) El carácter graciable de la protección otorgada en el ejercicio del poder soberano del Estado, presupone una nota de máxima discrecionalidad en la concesión o denegación, revisable en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, como han reconocido las precedentes sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 1991.

e) Incumbe a esta jurisdicción confrontar si la decisión adoptada se ha producido con racionalidad y objetividad, en concordancia y con la finalidad perseguida por la norma, toda vez que debe tenerse en cuenta que la decisión discrecional puede estar presidida por criterios extrajurídicos de oportunidad, conveniencia o de seguridad nacional, pero ha de ser el resultado, en todo caso, de una decisión administrativa que ha de estar justificada en datos objetivos sobre los que se opera, de forma que sólo debe ser anulada cuando conste de manera cierta y convincente la incongruencia o la discordancia de la solución elegida con la realidad fáctica a la que se aplica, apartándose manifiestamente del fundamento teleológico de la norma aplicable

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Para el análisis concreto del supuesto enjuiciado, debemos efectuar las siguientes aclaraciones, de conocimiento imprescindible para la resolución del recurso:

1. Lo decidido por el Ministerio del Interior, y enjuiciado por la Sala de instancia en la sentencia dictada, fue la inadmisión a trámite de la solicitud formulada por el recurrente para, tras la tramitación del oportuno expediente, poder conseguir la concesión de la condición de refugiado y así obtener asilo.

2. Por ello, si tal es el contenido de la resolución administrativa dictada, lo que habría de analizarse, desde la perspectiva de revisión jurisdiccional que nos afecta es la concurrencia ---o no--- de alguna de las «circunstancias» que taxativamente se enumeran en el artículo 5.6 LRDAR. La concurrencia, en el momento de la solicitud, de alguna de ellas, justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo y la no incoación del correspondiente expediente.

3. En el supuesto de autos la decisión administrativa de inadmitir a trámite la solicitud del recurrente se ha fundado, en dos de las circunstancias contempladas en el apartado d) del citado artículo 5.6 LRDAR (extemporaneidad e inverosimilitud), así como en la prevista en el apartado f) (posibilidad de previa petición de asilo en otros países).

Pues bien, desde la doble perspectiva, que ahora analizamos (concretada a la admisión a trámite de la solicitud de asilo) de las citadas circunstancia d) y f) del artículo 5.6 LRDAR, este motivo de casación no debe prosperar.

Desde el primer punto de vista del apartado d) del citado artículo 5.6 LRDAR basta con poner de manifiesto las siguientes circunstancias:

1. Que el recurrente y su novia tuvieron entrada en el territorio nacional a través de la frontera de Gerona, en fecha de 23 de octubre de 1998.

2. Que la solicitud de asilo se formula en fecha de 14 de junio de 1999 siguiente.

3. Que vinieron previstos de visado obtenido en la embajada de Italia en Moscú.

4. Que primero estuvieron en la Ciudad de Alicante, sin dedicarse a ninguna actividad, de allí se desplazaron a Huelva y posteriormente a Sevilla, donde, al cabo de 226 días de estancia en España solicitaron asilo.

5. Que solo alega la existencia de un conflicto bélico en su país, pero sin referencia concreta a persecución alguna.

Ello bastaría para el rechazo de la casación formulada.

La Sala de instancia, en la sentencia aquí recurrida, razona desde la perspectiva de los preceptos que acabamos de interpretar, esto es, analiza si la petición fue manifiestamente extemporánea, y si, los hechos, datos o alegaciones en que la solicitud del recurrente se basó eran, o no, manifiestamente inverosímiles, llegando a la conclusión de ratificar las circunstancias relatadas en la resolución administrativa que se revisaba. Esto es, las características que la resolución administrativa reflejan en su texto en relación con el relato fáctico formulado por el recurrente, consistentes, según se expresa en la inverosimilitud, la ausencia de datos, la inconcreción, la generalidad y la imprecisión, para, con base en ellos, negar la existencia de persecución y de temor de la misma, resultan, a juicio de la Sala, una ponderada operación de percepción fáctica y valoración probatoria para la que no encontramos vías, jurídicas, para poder proceder a su de descalificación.

La Sala de instancia ha valorado los elementos de hecho obrantes en el expediente administrativo, por cuanto la única prueba propuesta en la posterior vía judicial, a instancia de la parte actora, fue tener por reproducido el expediente, en el que obra informe del ACNUR, favorable a la inadmisión del expediente.

Son estas circunstancias expresadas, que aparecen en el expediente, con el solo apoyo del relato de los recurrentes, y que, como expone la sentencia de instancia, se tratan, mas bien, de unas «situaciones genéricamente consideradas», que no acreditan «una persecución particularizada única» y concreta que manifiestan haber sufrido, teniendo en cuenta, sobre todo, el mencionado informe del ACNUR.

Tales datos no se corresponden con las expresadas circunstancias de que el temor de persecución de quien solicita el asilo ---además de basarse en los motivos del artículo 1.A de la citada Convención de Ginebra--- ha de tener carácter personalizado. En el supuesto de autos, la persecución que se manifiesta ---y no se acredita---, en modo alguno cuenta con un carácter concreto y personalizado, y, en ningún momento, el recurrente ha puesto de manifiesto, ni tampoco indiciariamente acreditado, la inminencia, cercanía y gravedad de la supuesta persecución alegada.

Por otra parte, en ningún momento se alude a motivos de raza, religión, nacionalidad, o a la pertenencia a determinado grupo social, o, en fin, a la tenencia concreta de opiniones políticas (no existe dato alguno de la pertenencia al partido político que se expresa, y el ACNUR informa en el sentido de no existir persecución contra el mismo) de las que pudiera derivar la persecución manifestada, o, al menos, verse la misma influenciada o agravada por tales circunstancias .

Pues bien, esta valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia no puede ser revisada en casación, como no sea que al hacerla haya infringido algunas de las normas que otorgan eficacia privilegiada a ciertos medios de prueba o que constituya una operación contradictoria, absurda o ilógica, lo que no es el caso. Como hemos señalado, entre otras muchas, en la STS de 3 de diciembre de 2001, «es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia».

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional 29/98). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros (artículo 139.3), a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.