STS, 13 de Diciembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Diciembre 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil siete.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación nº 4529/2004, interpuesto por la Procuradora Doña Virginia Salto Maquedano, en nombre y representación de D. Gustavo, contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de enero de 2004, por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso- administrativo nº 723/02 sostenido por aquél contra la denegación presunta, por el Ministerio del Interior, de su solicitud de asilo en España. En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 14 de enero de 2004, sentencia "desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo, contra la desestimación presunta del Ministro de Interior de la solicitud de asilo a la parte recurrente." Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de D. Gustavo, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 11 de marzo de 2004, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente D. Gustavo, al mismo tiempo que presentó escrito de interposición de recurso de casación.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, como recurrido, formalizase su oposición al recurso de casación en el plazo de treinta días, lo que llevó a cabo con fecha 8 de enero de 2007, suplicando que se desestime el recurso.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se fijó para votación y fallo el día 11 de
Diciembre de 2007, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala
Se impugna en este recurso de casación nº 4529/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) dictó en fecha 14 de enero de 2004, y en su recurso contencioso administrativo nº 723/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por Don Gustavo, nacional de Cuba, contra la denegación presunta, por el Ministerio del Interior, de su solicitud de asilo en España.
El recurrente había manifestado en su solicitud de asilo, presentada el 20 de agosto de 2001 (folio 1.14 del expediente administrativo), que "solicita asilo por ser homosexual, ya que en Cuba los homosexuales no tienen libertad ni derechos. Ha sido detenido por visitar fiestas gays privadas durante 24 horas, una sola vez. Que no ha sufrido registros en su casa. Que por su condición de homosexual se siente perseguido por el régimen castrista, y no dura en ningún puesto de trabajo por su condición de homosexual".
Remitida la solicitud de asilo al ACNUR, este emitió informe favorable a su admisión a trámite con fecha 21 de agosto de 2001, apuntando que
" el solicitante funda su temor en el hecho de ser homosexual y en el hostigamiento que dice haber sufrido por este motivo. Estas alegaciones no resultan manifiestamente inverosímiles y tienen cabida en el art.
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A de la Convención de Ginebra de 1951 . es preciso considerar el artículo 303 del Código Penal cubano, que tipifica las prácticas homosexuales con penas de hasta un año de privación de libertad. En ese sentido el temor que se desprende de las alegaciones del solicitante podría estar fundado".
Y el mismo día 21 de agosto se acordó por la Administración la admisión a trámite de la solicitud. El día siguiente, 22 de agosto, se dio al interesado trámite de audiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 30/92 y 25 del reglamento de asilo aprobado por RD 203/1995, y desde esa fecha no se practicó ningún otro trámite, por lo que, considerando su solicitud denegada por silencio administrativo, con fecha 20 de mayo de 2002 el solicitante interpuso recurso contencioso-administrativo contra su esa desestimación presunta.
En el curso del proceso, aportó el recurrente dos documentos a fin de acreditar los hechos en que basaba su petición de asilo: el primero, una certificación sobre el servicio militar expedida en Cuba el día 18 de mayo de 2001, en la que se indicaba que aquel había sido excluido del servicio militar con fecha 30-10-97 por causa de su homosexualidad; y el segundo, un acta de inscripción del propio actor y otra persona del mismo sexo en el registro de uniones de hecho de la Comunidad valenciana, de fecha 15 de enero de 2003.
Finalmente, con fecha 14 de enero de 2004 la Sala de instancia dictó sentencia desestimatoria del recurso, con la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos en cuanto ahora interesa):
"CUARTO. A la luz de la anterior doctrina y teniendo en cuenta las dificultades probatorias que entrañan estos casos, en el supuesto ahora enjuiciado no existen indicios ni en el expediente administrativo, ni en el recurso contencioso-administrativo que avalen la tesis de la persecución que se invoca, y sobre la que sustentar la solicitud de asilo. En efecto, aunque el recurrente pretende acreditar su condición de homosexual con la certificación del "Registro de uniones de hecho de la Comunidad Valenciana", que no se discute, lo cierto es que del relato contenido en su solicitud, de los documentos aportados en el expediente administrativo -en el recurso contencioso administrativo no se pidió el recibimiento a prueba- y de la doctrina reiterada de esta Sala, se infiere que el presente recurso debe ser desestimado, pues no se acredita que la persecución que se invoca tenga la naturaleza e intensidad necesaria para precisar la protección que dispensa el asilo. Téngase en cuenta que el recurrente en su solicitud declara que ha sido detenido en una ocasión durante 24 horas y que ha tenido registros en su domicilio. Por tanto, las consecuencias derivadas de su homosexualidad no tienen la cualidad necesaria, ni la intensidad, para configurar una causa de asilo, enmarcándose su relato mas en un descontento que no puede equipararse a una persecución personal y directa por razón de su pertenencia a un grupo social -homosexuales-, o por razón de sus ideas políticas -contrarias al régimen cubano-. Además, el recurrente sale de su país con la documentación precisa para viajar, sin que se alegue ni conste que las autoridades hayan obstaculizado su salida de Cuba, lo que no se corresponde con los que huyen por razón de sus ideas políticas o de su pertenencia a un grupo social, como en este caso.
En este sentido, los hechos que el recurrente narra en su solicitud y que son reiterados en la demanda no tienen otro apoyo, para fundamentar su solicitud de asilo, que sus propias manifestaciones, lo cual carece, por sí mismo, del grado de detalle y coherencia indispensable para otorgarle un mínimo valor indiciario, pues la atenuación de la prueba en estos casos, a la que antes se ha hecho mención, no supone una exoneración, como ha declarado el Tribunal Supremo en STS de 7 de diciembre de 2000 .
Téngase en cuenta, a estos efectos, que esta Sala -Sentencias de 24 de marzo de 2003 (recurso nº183/02), 16 de julio de 2003 (recurso nº 2297/01), 7 de marzo de 2003 (recurso nº 1095/01), 5 de diciembre de 2002 (recurso nº 680/01), 20 de diciembre de 2002 (recurso nº 2294/01), y 29 de noviembre de 2002 (recurso nº 876/00)- también desestimó los recursos contencioso administrativos interpuestos por otros ciudadanos cubanos solicitantes de asilo que alegaban como motivo de persecución su homosexualidad. En consecuencia, por todo cuanto antecede procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo al no apreciarse, en el presente caso, indicios de fundados temores de persecución por motivo de su pertenencia a grupo social."
Contra esa sentencia ha interpuesto la parte actora recurso de casación, en el que expone un único motivo, al amparo del art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, denunciando la infracción del art. 3 de la Ley de asilo y el art. 1-2 de la Convención de Ginebra. Afirma que es de general conocimiento que en Cuba la homosexualidad está prohibida y se sanciona, al ser considerada como una infracción tipificada como conducta escandalosa, siendo una desviación decadente y antirrevolucionaria. Añade que al tener el Estado cubano conocimiento de su pertenencia al colectivo homosexual -como se acredita por el certificado de exclusión del servicio militar- su situación se ha hecho pública, lo que justifica el temor a la persecución que le llevó a huir de su país.
Valorando casuisticamente las circunstancias concurrentes, vamos a estimar el recurso de casación.
Hemos de partir de la base de que la Administración ha mostrado en este asunto una criticable desidia, pues habiendo formulado el solicitante su petición de asilo el día 20 de agosto de 2001, el día siguiente informó el ACNUR en sentido favorable a la admisión a trámite de la solicitud, y así se acordó el mismo día 21 de agosto de 2001. Pues bien, el día siguiente, 22 de agosto, se dio trámite de audiencia al interesado a fin de que alegara y presentara los documentos y justificaciones pertinentes, y desde entonces la Administración no llevó a cabo trámite alguno.
Este dato es relevante porque, como hemos apuntado, el actor ha justificado su condición de homosexual y la exclusión del servicio militar cubano por esa razón, y el ACNUR ha informado que la homosexualidad está castigada en Cuba como un delito. Frente a estos datos, no consta ni en el expediente ni en las actuaciones de instancia ningún argumento sólido por parte de la Administración que permita rebatirlos o desvirtuarlos . No lo hay en vía administrativa porque no consta en el expediente ningún informe que valore la solicitud del ahora recurrente, y tampoco lo hay en el recurso contencioso-administrativo, porque la contestación a la demanda es un breve escrito de apenas un folio que se limita a negar que los hechos alegados constituyan una persecución, sin soporte documental alguno, y el escrito de oposición al recurso de casación es un mero formulario igual a muchos otros presentados por la Abogacía del Estado ante esta Sala, que no contiene referencias específicas a este caso.
Así las cosas, nos hallamos ante un relato en el que se expone una persecución contra el solicitante por causa de su orientación sexual, incardinable entre los contemplados en la Ley 5/84 y en la Convención de Ginebra de 1951 . Este relato viene acompañado por documentos que acreditan esa orientación sexual, y prueban que por causa de la misma fue excluido del servicio militar, siendo este un dato cuya importancia no debe ser minusvalorada en el contexto social y político de un régimen dictatorial y fuertemente militarizado como el cubano, en el que, según informó el ACNUR (sin que este dato haya sido contradicho por la Administración) la homosexualidad está castigada como delito. Valorados conjuntamente estos documentos (cuya autenticidad no ha sido negada por la Administración) y los datos que de los mismos resultan, hacen aflorar lo único que exige el artículo 8 de la Ley 5/84, de 26 de Marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, para la concesión del derecho de asilo, que son "indicios suficientes", según la naturaleza de cada caso, para deducir que el interesado cumple los requisitos a que se refiere el artículo 3-1 de la misma.
Razón por la cual procede dar lugar al recurso de casación y revocar la sentencia impugnada y, entrando a resolver la cuestión debatida (artículo 95-2 -d) de la Ley 29/98 ), estimar el recurso contencioso administrativo y reconocer al recurrente el derecho de asilo en España.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley 29/98 ) ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº 4529/04 formulado por D. Gustavo, contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de enero de 2004, por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 723/02. Y en consecuencia: 1º.- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 723/2002 formulado por Don Gustavo, contra la desestimación presunta por silencio negativo de su solicitud de concesión de asilo en España; resolución que declaramos disconforme a Derecho y que anulamos.
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- Reconocemos el derecho de asilo y la condición de refugiado en España a Don Gustavo .
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación..
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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