STS, 16 de Septiembre de 2013

En el proceso contencioso-administrativo número 58/2012, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012 , cuyo fallo dice literalmente:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María del Mar Prat Rubio en nombre y representación de D. Maximiliano , contra la Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 27 de enero de 2012, a que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a Derecho.

Con expresa condena en costas al demandante.

.

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Don Maximiliano recurso de casación, que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 21 de enero de 2013 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes..

Emplazadas las partes, la representación procesal de Don Maximiliano recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 15 de febrero de 2013, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito lo admita y por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN, contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo, de la Audiencia Nacional, de fecha 20 de diciembre de 2012 , y previos los trámites legales pertinentes dictar en su día sentencia por la que estimando el recurso de casación dicte nueva sentencia por la que estime el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Maximiliano , y se acuerde la concesión del derecho de asilo y protección subsidiaria al recurrente subsidiariamente, para el caso de no acordar la concesión del asilo, que se retrotraigan las actuaciones al momento de la comunicación al ACNUR, para que se emita el informe preceptivo, con imposición de costas a la administración recurrida.

.

La Sala, por providencia de 3 de abril de 2013, admitió el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 11 de abril de 2013, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse a los recursos, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el día 19 de abril de 2013, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito y por evacuado el trámite de oposición, dicte sentencia por la que se inadmita el presente recurso o subsidiariamente se desestime el mismo y se impongan las costas al recurrente.

.

Por providencia de fecha 25 de abril de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 2 de julio de 2013, suspendiéndose el señalamiento por providencia de 29 de mayo de 2013, por reunirse la Sala Tercera en Pleno Jurisdiccional, y señalándose nuevamente para el día 11 de septiembre de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Don Maximiliano contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de diciembre de 2012 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución del Ministro del Interior de 20 de enero de 2012, que acordó denegar el derecho de asilo y la protección subsidiaria al referido ciudadano, nacional de México.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Pues bien, pese a que en la demanda, se alega la concurrencia de las condiciones para la obtención del reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo del hoy recurrente, con base en las declaraciones formuladas por éste, lo cierto es que de la documentación obrante en el expediente, única prueba de que dispone la Sala, pues en este procedimiento no se propuso otra prueba que la documental aportada, en absoluto se acredita, aun de forma indiciaria, que el peticionario de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en el que dice ser su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra.

Es más , a juicio de la Sala, la demanda adolece de una carencia absoluta de actividad probatoria, pues, correspondiéndole la carga alegatoria de acreditar la concurrencia en el hoy solicitante de las circunstancias y requisitos para ser beneficiario del asilo, en el escrito de demanda, y en el capitulo de hechos, se limita a manifestar que los hechos declarados por el recurrente revelan la existencia de persecución, pues tal y como manifiesta se siente totalmente amenazado y teme por su integridad física, habida cuenta su situación personal, ya que no cuenta en país con la protección de las autoridades , y sin que en el capitulo de los fundamentos jurídicos, se haga ninguna referencia especifica en apoyo de su petición, sino una mera mención de los presupuestos procesales y de legitimación en el proceso que considera de aplicación, reduciendo sus fundamentos jurídico materiales a la manifestación de que existen indicios suficientes de que este tipo de ataques en Méjico resultan habituales y el asilo se concede a aquéllos que están perseguidos por opiniones o por creencias y que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, basta una sola prueba indiciaria para su acreditación.

En este sentido, cabe destacar que en la reciente STS, Sala 3ª, de 16 febrero 2009 , se señala: "(...) Debemos recordar también, como justificación de nuestra decisión, que, en la Sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 2009 (recurso de casación 4251/2005 ), hemos declarado que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril, sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, en su artículo 4.5 dispone que «Si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así; e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante».

Por otro lado, considera la Sala que la no constancia en el expediente del informe de ACNUR, que por el contrario si que fue requerido, no supone indefensión para la actora por cuanto, en el hecho tercero de la resolución impugnada, consta que la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, se reunió el 29 de noviembre de 2011, contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ( ACNUR) , y acordó formular propuesta de resolución desfavorable a la concesión del asilo.

A la vista de lo expuesto, entiende la Sala que las circunstancias que se pusieron de manifiesto en la resolución impugnada, no permiten apreciar la concurrencia en el recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo, ni la protección subsidiaria.

En efecto, el relato del recurrente no delata ninguna especifica e individualizada persecución en su persona, sino que más bien parece fundar su temor en razones de tipo subjetivo por el rechazo de las autoridades a otorgar protección a las agresiones que ha sufrido motivadas por su orientación sexual.

A lo expuesto, cabe añadir que según reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, (citamos por todas la sentencia de 28 de noviembre de 2008 dictada en el recurso de casación 5265/2005 ), el mero hecho de ser homosexual, por sí solo, no constituye motivo de asilo.

El actor basa su petición de asilo en el hecho de que es homosexual, pero aun aceptando este dato, el mismo, por sí solo, no es suficiente para la concesión del asilo, pues, como hemos dicho en sentencia de 29 de septiembre de 2006 (RC 4511/2003 ), también en relación con un solicitante de asilo cubano que sostenía una alegación similar, "parece que el recurrente sustenta su pretensión en la premisa de que es un "hecho notorio" la situación de grave desprotección y persecución de las personas homosexuales, lo que no podemos admitir". Al igual que en el caso resuelto por esta sentencia, el actor insiste en que la legislación cubana castiga las conductas homosexuales, pero frente a este dato consta en el expediente un informe de la instrucción en el que se apunta que actualmente existe una tolerancia mayor hacia tales prácticas, de manera que no cabe considerar que el mero hecho de tener esa tendencia genere una persecución de las que dan lugar al reconocimiento de la protección de refugiado. Frente a estas consideraciones, lo cierto es que el actor ni relató ninguna detención o sanción derivada de su orientación sexual ni expuso cualquier otra clase de consecuencia lesiva concreta que hubiera derivado de ese hecho, limitándose a exponer genéricamente que por ser homosexual tenía miedo de ser perseguido, y más aún, no ha desarrollado la menor actividad probatoria a fin de rebatir las consideraciones en que se basó la denegación del asilo

.

La Sala considera que no resulta acreditado en el supuesto que se enjuicia, la existencia de una auténtica persecución personal e individualizada al hoy recurrente debido a su orientación sexual, sino que las situaciones que relata parecen más bien responder a una situación subjetiva y personal del recurrente.

Dicha decisión se encuentra corroborada por el hecho de que en ocasión anterior había viajado a Europa sin sentir la necesidad de solicitar protección, lo que es a juicio de la Sala, revelador de que la situación que dice sufrir no se encuentra apoyada en hechos reales sino en la situación subjetiva del hoy recurrente que reconoce sufrir depresiones y crisis de ansiedad, por las que ha debido ser ingresado .».

El recurso de casación se articula en la formulación de un único motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 24 de la Constitución , en relación con lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento de Asilo , aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en cuanto que la Sala de instancia no aprecia que la inexistencia en el expediente del informe preceptivo del ACNUR le ha producido indefensión, por lo que era procedente la retroacción de actuaciones al momento en que se vulneró el Reglamento citado.

Sobre la causa de inadmisión del recurso de casación aducida por el Abogado del Estado.

La pretensión de que se inadmita el recurso de casación, que formula el Abogado del Estado, con base en la alegación de que la parte recurrente se limita a reproducir el relato fáctico expuesto en la instancia, no puede prosperar, en cuanto que el escrito de interposición contiene una crítica razonada a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que estimamos suficiente para cumplir las exigencias rituarias establecidas en el artículo 92 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Esta conclusión jurídica sobre la admisibilidad del recurso de casación es acorde con el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , porque, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre y 33/2008, de 25 de febrero , el derecho a la revisión de las resoluciones jurisdiccionales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión deducida de la resolución judicial. Este derecho fundamental impone al juez o tribunal que realice una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sometido -según se recuerda- a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

La declaración de admisibilidad del recurso de casación se revela también conforme con el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , que exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso contra España) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L. contra España).

Sobre el único motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 17 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo.

El único motivo de casación formulado, fundamentado en la infracción del artículo 24 de la Constitución , en relación con la vulneración del artículo 17 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, no puede ser acogido, en cuanto que consideramos que la decisión de la Sala de instancia de apreciar, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este supuesto, que no se ha producido indefensión al recurrente por la inexistencia en el expediente administrativo del Informe del ACNUR, no es irrazonable ni arbitraria, pues se sustenta en la declaración, como hecho probado, de que la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio en su reunión de 29 de noviembre de 2011, con asistencia del representante en España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), emitió Informe desfavorable a la concesión de asilo, coincidiendo con el Informe del Instructor, dando cumplimiento a las exigencias establecidas en los artículos 24 , 34 y 35 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

En efecto, compartimos el criterio de la Sala de instancia sobre la no concurrencia de indefensión en la tramitación del expediente de protección internacional, pues cabe poner de relieve que, según se desprende de la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, la no constancia en el expediente administrativo del informe del ACNUR no determina la nulidad de la resolución gubernamental denegatoria del derecho de asilo, cuando se hayan cumplido las exigencias y garantías procedimentales enunciadas en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, entre las que se incluye la intervención del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), que permitan una adecuada evaluación de las solicitudes de protección internacional.

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 (RC 4060/2008 ), sostuvimos que según se infiere de la regulación procedimental del reconocimiento del derecho de asilo en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, el Alto Comisionado no está obligado a remitir un informe individualizado sobre cada petición de asilo, de modo que la falta de dicho informe no vicia de nulidad el procedimiento mismo ni la resolución ulterior:

[...] En la primera parte del motivo único de casación la defensa del recurrente entremezcla alegaciones sobre la ausencia del informe del ACNUR con otras relativas a la falta de constancia en el expediente de la propuesta de la Comisión Interministerial. Según ya hemos expuesto, su crítica parece centrarse más bien en la ausencia de aquel informe sin tener debidamente en cuenta que su aportación no es preceptiva pues basta, como bien afirma el tribunal de instancia, que la solicitud de asilo se comunique al Alto Comisionado (hecho que la Sala considera acreditado). El Alto Comisionado no está obligado a remitir un informe individualizado sobre cada petición de asilo, de modo que la falta de dicho informe no vicia de nulidad el procedimiento mismo ni su resolución ulterior .

.

En este sentido, procede además significar que, aunque no fueron citadas como disposiciones infringidas por la defensa letrada de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de casación, el alcance de la intervención del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, se delimita específicamente en los artículos 34 y 35 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , aplicable ratione temporis al supuesto enjuiciado, en los siguientes términos:

Artículo 34. Intervención en el procedimiento de solicitud.

La presentación de las solicitudes de protección internacional se comunicará al ACNUR, quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente.

A estos efectos, tendrá acceso a las personas solicitantes, incluidas las que se encuentren en dependencias fronterizas o en centros de internamiento de extranjeros o penitenciarios.

Artículo 35. Intervención en la tramitación de protección internacional.

1. El representante en España del ACNUR será convocado a las sesiones de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.

2. Asimismo será informado inmediatamente de la presentación de las solicitudes en frontera y podrá entrevistarse, si lo desea, con los solicitantes. Con carácter previo a dictarse las resoluciones que sobre estas solicitudes prevén los apartados primero, segundo y tercero del artículo 21 de la presente Ley, se dará audiencia al ACNUR.

3. En los casos que se tramiten las solicitudes mediante el procedimiento de urgencia, y en los casos de admisión a trámite del artículo 20, si la propuesta de resolución de la Oficina de Asilo y Refugio fuese desfavorable se dará un plazo de diez días al ACNUR para que, en su caso, informe .

.

En consecuencia con lo razonado, al rechazarse íntegramente el único motivo de casación articulado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Maximiliano contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de diciembre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 58/2012 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Maximiliano contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de diciembre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 58/2012 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.