STS, 6 de Marzo de 2001

La parte dispositiva de la resoluciones recurridas dicen así:« AUTO de tres de junio de mil novecientos noventa y ocho. LA SALA ACUERDA : No haber lugar a la suspensión de la ejecución del acto recurrido». «AUTO de veintisiete de julio de mil novecientos noventa y ocho. LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de fecha 3 de junio de 1998, que se confirma en su integridad.».

Notificado el Auto de 27 de julio de 1998, don Ramón , presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, Sección primera, preparando recurso de casación contra la misma. Mediante providencia de 23 de septiembre de 1998 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formalizando recurso de casación, razonando los motivos en que lo funda.

Admitido el presente recurso de casación, se remitieron las presentes actuaciones a esta Sección 6ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Recibidas las presentes actuaciones por esta Sala, se da traslado al Sr. Abogado del Estado para que en el plazo de treinta días formalice escrito de oposición.

Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugna los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día VEINTIDOS DE FEBRERO DE DOS MIL UNO, en cuya fecha tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación, Don Ramón , ciudadano nigeriano, que actúa representado por procurador y dirigido por letrado, impugna el auto de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª), de veintisiete de julio de mil novecientos noventa y ocho, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra otro auto del mismo Tribunal, de tres de junio del mismo año, dictados en pieza separada de suspensión abierta en el proceso 261/1998.

2. En ese proceso contencioso-administrativo en el que se ha abierto la pieza de suspensión, se cuestiona la adecuación a derecho de una resolución del Ministro del Interior, de 31 de julio de 1997 que inadmitió a trámite la solicitud, formulada por quien aquí recurre en casación, de que se le reconozca el derecho de asilo, resolución a la que -en el momento de notificársela: 3 de octubre de 1997- se acompañaba diligencia en la que se advierte al interesado de la obligación de salir del territorio nacional en el plazo de quince días.

   En el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, el aquí recurrente pedía por otrosí la suspensión de la resolución impugnada «en cuanto a la obligación de salida del territorio nacional» [sic], que se le recordaba en la diligencia citada.

   Y debe notarse que -contra lo que, por desgracia, suele ser habitual en estos casos- las alegaciones, que se formulan en ese otrosí pidiendo la suspensión, están redactadas con sumo cuidado, haciendo un completo relato de las circunstancias políticas existentes en Nigeria que deben ser tenidas en cuenta, según el peticionario, para valorar la procedencia de otorgar la tutela provisional pedida.

3. El recurso de casación se apoya en un único motivo, el número 4º del artículo 95.1 LJ, en relación con el de la misma ley que permite impugnar, bajo determinadas circunstancias que aquí concurren, las resoluciones interlocutorias.

   Ha comparecido como recurrido el Abogado del Estado que en su escrito de oposición se limita a decir esto: «Los fundamentos de la sentencia [sic] recurrida no se desvirtúan a juicio de esta representación por las alegaciones formuladas de contrario que no sirve para acreditar la realidad de la infracción de ley ni de la doctrina jurisprudencial en la materia».

   Ninguna luz aporta este impreso -pues no otra cosa es-, al más acertado enjuiciamiento del problema, máxime cuando se trata de un modelo destinado a temas distintos -impugnación de sentencias- del que aquí nos ocupa: impugnación de autos dictados en un proceso incidental.

A Importa transcribir la fundamentación de los autos de la Audiencia Nacional de que trae causa este recurso de casación para comprender que, por lo pronto, deben ser anulados. Luego veremos, si además, lo que aquí resolvamos en sustitución de las decisiones judiciales que se anulan ha de ser el otorgar o negar la tutela cautelar pedida.

El primero de los autos -el de tres de junio de 1998- contiene el siguiente fundamento: «Único.- La inadmisión a trámite de la solicitud del derecho de asilo interesada que se recurre en los autos principales, constituye por propia naturaleza acto negativo, y como tal no susceptible de suspensión, so pena de otorgar y obtener a través de la misma lo denegado por la Administración. Y tampoco la salida del territorio nacional, pues siendo efecto positivo de aquélla denegación y, según la nueva orientación de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, obligación jurídica de ineludible cumplimiento, sólo suspendible ante el concurso de circunstancias específicas, entroncadas en las excepciones que a la ejecutividad de los actos administrativos impone la efectiva tutela judicial y establecen los artículos 122 y concordantes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, tales circunstancias no se dan en el supuesto enjuiciado».

El otro auto, se apoya en el siguiente razonamiento que figura como segundo [el primero se limita a transcribir el art. 122 LJ]: «Segundo.- Frente a la petición de suspensión se encuentra la presunción de exactitud o legalidad de los actos o disposiciones impugnados, y quien pretende la suspensión ha de acreditar y exponer cuales son los fundamentos en virtud de los cuales basa tal petición, en concreto ha de acreditar que su ejecución le produciría daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, como exige el art. 122 de la LJCA, y corrobora la jurisprudencia. Pero el recurrente en ningún momento ha probado que la ejecución del acto le pueda ocasionar tales consecuencias, toda vez que la salida del territorio nacional, no es una medida acordada en el acto impugnado, que como tal extraño y fuera del ámbito de conocimiento del mismo contraído a resolver sobre el derecho de asilo, si podría ser objeto de suspensión, pero no cuando como en este caso la expulsión no es un efecto de la inadmisión o denegación, sino de la eventual aplicación de la legislación sobre extranjería, que en caso de aplicarse daría lugar al nacimiento de un nuevo acto administrativo susceptible de impugnación independiente. Es por ello que, el acto impugnado como tal acto negativo, no es susceptible de suspensión, a menos que se pretenda obtener anticipadamente lo que previamente el acto administrativo negó.»

Justo es destacar la celeridad con que la pieza del incidente cautelar se tramitó pues entre uno y otro auto ha mediado sólo un mes. Pero si, desde este punto de vista, la actuación de la Sala de instancia es digna de elogio, la doctrina contenida en esos autos es errónea y debemos rectificarla.

2. Reiteradamente tiene dicho nuestra Sala que en casos como el que nos ocupa hay siempre una vertiente positiva -la expulsión en el plazo de quince días- que no puede ser dejada de lado. Y esto, tanto si se considera que la inadmisión a trámite en un acto de doble contenido -negativo y positivo- como si se prefiere entender que hay dos actos el de inadmisión a trámite y la orden de expulsión que está ya anticipada en la advertencia de que debe salir perentoriamente del territorio nacional.

   La doctrina de este Tribunal Supremo sobre el particular es la que tenemos expuesta en reiteradas ocasiones, entre ellas en la STS de 10 de mayo de 2000 (recurso de casación núm. 7067/1997), donde nuestra Sala dijo esto: «.... la Sala de instancia no advierte que los perjuicios aducidos por la parte recurrente, singularmente en el recurso de súplica, figuran entre los que la Jurisprudencia viene considerando como de carácter irreparable, o de difícil reparación, ínsitos en la orden de expulsión. Así, en el Auto de esta Sala y Sección de 12 de julio de 1996 y Sentencia de 30 de septiembre de 1996, se afirma que ".... aquella determinación gubernativa a la que se ciñe la suspensión solicitada resulta susceptible de irrogar (....) los daños y perjuicios de imposible, o difícil reparación, a que se refiere el artículo 122.2 de la Ley Jurisdiccional, bastando para ello observar que, tales consecuencias dañosas, para una peticionaria del derecho de asilo y refugio, resultarían connaturales al producirse automáticamente con la obligada salida del territorio nacional y que no se verían negativamente afectados los intereses públicos por el hecho de que suspendamos los efectos propios de aquella salida, mientras se sustancia el recurso contencioso administrativo...." (Auto de 12 de julio de 1996), criterio que se ratifica en la posterior Sentencia de 30 de septiembre de dicho año, en el que también se consideran connaturales los daños y perjuicios de carácter irreparable, o de difícil reparación, en un peticionario de asilo y refugio con la obligada salida del territorio nacional, procediendo, en consecuencia, la estimación de este primer motivo».

   La misma doctrina puede verse en la STC de 10 de abril de 2000 (recurso de casación 10316/1997) donde dijimos lo siguiente:«Debe prosperar en cambio el segundo motivo porque, por un lado, y partiendo de los datos con que cuenta nuestra Sala -que, repetimos, no dispone de otros elementos que los excesivamente escuetos que aporta la de instancia y lo que el recurrente afirma en su recurso de casación y que no han sido negados por el Abogado del Estado- hay base para entender que el caso es similar a otros de los que ha conocido nuestra Sala y en los que ha otorgado la suspensión del acuerdo de expulsión inherente a la inadmisión (o, en su caso, a la denegación) de la petición del reconocimiento de derecho de asilo. Es, por ejemplo, el caso resuelto en la sentencia de dos de marzo de este mismo año 2000 (recurso de casación número 3453/1996) donde, citando autos de nuestra Sala, de 18 de diciembre de 1992 y 30 de enero de 1996, decíamos que: «los actos de contenido negativo no admiten la suspensión de su ejecución ya que, dado su contenido, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera temporal del derecho de asilo solicitado, razón ésta suficiente para rechazar la suspensión solicitada" del acto denegatorio del asilo o refugio», pero recordábamos asimismo doctrina nuestra y (por todas, autos de 29 de abril y 22 de mayo de 1995 y 20 de julio de 1996), a cuyo tenor si bien aquel acto negativo no puede suspenderse, hay que tener en cuenta que dicho acto contiene el efecto positivo de la salida del territorio nacional que impone al recurrente, siendo posible, en consecuencia, suspender este acto positivo siempre que concurran circunstancias excepcionales que así lo aconsejen, como era, en el caso allí estudiado, la conmoción social del Zaire, « asolado por gravísimos conflictos y disturbios de carácter político, étnico y religioso, lo que hace presumir que su seguridad e integridad personales (las del solicitante) pueden verse en grave riesgo en caso de tener que regresar inmediatamente a dicho país, todo lo cual aconseja "por razones humanitarias y conforme a lo dispuesto por el artículo 122.2 de la Ley de ésta Jurisdicción y a la jurisprudencia de ésta Sala que lo interpreta acceder a la pretensión de suspensión de la obligación de salir del territorio español, mientras se sustancia éste proceso, en revisión del acuerdo denegatorio del asilo reclamado, ya que los intereses públicos o generales no resultan singularmente comprometidos ni afectados por la permanencia en España del recurrente durante la tramitación del presente juicio, del que esta pieza dimana, como hemos reconocido en el auto de 16 de Abril de 1997 en otro pleito con idéntico objeto».

   Esta doctrina es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, con la salvedad de que la situación a valorar es la de Nigeria, de donde procede el recurrente.

3. Así las cosas es patente que el recurso debe ser estimado en cuanto deniega la suspensión del acto impugnado con el único argumento de que se trata de un acto negativo, lo cual sólo en parte es cierto, ya que la expulsión del territorio español, inherente a aquella denegación, es un acto positivo cuya suspensión no sólo es posible sino obligada cuando, concurriendo los presupuestos para el otorgamiento de la justicia provisional, (apariencia de buen derecho y peligro en la demora), una ponderación de los intereses en juego permitiera concluir que el interés particular del recurrente debe prevalecer sobre el interés público que exige controlar la entrada de extranjeros en España. Y todo ello, claro está, sin prejuzgar la cuestión de fondo.

   En consecuencia hay lugar a estimar el recurso de casación, y a anular y casar el auto impugnado.

4. Por tanto, y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 102.1.3º. LJ, tenemos que dictar en el proceso cautelar del que este recurso de casación trae causa, una resolución sustitutoria de la anulada, para lo cual debemos proceder a enjuiciar los hechos dentro de los términos en que ha sido planteado el debate.

A. En su escrito de recurso de casación, la parte recurrente hace constar, entre otras cosas, lo siguiente, reproduciendo, en parte, lo que consta en las alegaciones por otrosí que hacía al interponer su recurso contencioso- administrativo: «... es preciso recordar la situación actual del país de origen de mi representado, que, sin duda alguna, es sobradamente conocida por esta Excma. Sala. Nigeria se encuentra sometida a un gobierno militar, que surge en el año 1993, cuando el general Sanni Abacha da un golpe de Estado y toma el poder tras la anulación de las elecciones democráticas que se celebraron el 12 de junio de aquel año, (elecciones que debían poner fin al gobierno militar anterior del general Ibrahim Babangida) dado que habían sido ganadas por Moshood Abiola (encarcelado posteriormente bajo la acusación de traición), y no por el candidato gubernamental. El general Abacha ha prohibido la política, suspendido todos los derechos constitucionales fundamentales, promulgado diversos decretos concentrando el poder en sus manos y tomado enérgicas medidas contra la libertad de prensa. Se ha instaurado el Tribunal Militar Especial, competente para juzgar a cualquier persona, tanto civil como militar, por cargos de traición y otros delitos relacionados con la rebelión contra el gobierno, pudiendo dictar cualquier tipo de pena (incluso la de muerte, cuya aplicación se ha generalizado e intensificado en los últimos tiempos: más de 180 ejecuciones públicas en el periodo 1993-1995), y cuya sentencia no puede ser apelada. Además se ha revitalizado la aplicación del "Decreto nº 2 de 1984 sobre Seguridad del Estado (Reclusión de Personas)", que establece la reclusión indefinida en régimen de incomunicación sin cargos ni juicio de cualquier persona sospechosa de amenazar la seguridad o la economía del Estado, utilizado en la práctica, para detener a presos de conciencia, sin cargos ni juicio durante meses e incluso años, así como para mantener incomunicados a éstos en espera de juicio o a convictos que de otro modo tendrían los derechos normales de cualquier preso común. Dentro de esta situación general en Nigeria, la situación de los ogoni, presenta una serie de particularidades. Los ogoni son la etnia residente en Riverstate, la zona de mayor producción de petróleo en Nigeria, ( principal industria del país, que genera el 80% de los ingresos del mismo) cuya explotación está controlada principalmente por la compañía Shell Oil. En el año 1994, estallaron en esta zona de Nigeria una serie de disturbios étnicos, que coincidieron con las protestas que el pueblo ogoni, realizó en relación con la degradación medio ambiental que sufre la región como consecuencia de la explotación petrolera que soporta, y en demanda de una mayor autonomía política para el pueblo ogoni. Para controlar estos disturbios, el gobierno envió a la zona la denominada "Fuerza Especial de Seguridad Interna", que practicó más de 600 detenciones, mató a cerca de cincuenta personas y destrozó varias poblaciones. Precisamente, el líder nigeriano, Tsaro Wiwa fue fusilado hace menos de dos años por defender la causa ogoni, ya que expresaba su desacuerdo con la contaminación de los campos y haciendo reclamaciones de tipo económico para el pueblo ogoni. Tras la condena internacional y la sanción económica impuesta a Nigeria por matar a Tsaro Wiwa, las autoridades asesinan y realizan detenciones en secreto; incluso asesinan a periodistas nigerianos para que no informen de las atrocidades que cometen el gobierno. En este contexto, se sitúa la situación personal de mi representado, que perteneciente a la etnia ogoni, y militar de profesión, se vio obligado a abandonar su país de origen, a consecuencia del golpe de Estado que sufrió el mismo, pues, desde ese momento la represión sufrida por el pueblo ogoni ha sido terrible, siendo objeto de torturas y asesinatos de toda índole. Si volviese, sería con toda seguridad asesinado o cuando menos recluido y torturado por tiempo indefinido, al ser considerado un desertor y un elemento disidente del régimen dictatorial imperante».

2. Cierto es que la prueba de la concurrencia en el recurrente de las circunstancias personales que obligan a otorgar la medida solicitada dista de ser una prueba plena, en este caso, pero a efectos de otorgar la medida cautelar de suspensión de la salida del territorio nacional es bastante.

Por lo pronto, y esto importa destacarlo, nadie cuestiona la certeza de los hechos que relata el recurrente. Y siendo esto así, nuestra Sala entiende que un principio de prueba de que hay peligro de que la expulsión se traduzca en daños irreparables para el peticionario se da. Que es nigeriano, que su nombre y apellidos son los que utiliza, y hasta su fecha y lugar de nacimiento constan en la diligencia de advertencia de la obligación de abandonar el territorio español (y esto a pesar de que en la resolución administrativa de inadmisión a trámite, se emplea la frase «el que dice llamarse... y dice ser de nacionalidad nigeriana»). Y debemos añadir que esas contradicciones con otra petición del interesado a la que se alude en la resolución administrativa, no nos consta documentada por lo que no podemos tomarla en consideración. Asimismo, hubiera sido muy conveniente, y hasta necesario contar con el acta de esa audiencia dada al representante de A.C.N.U.R. a la que también se alude en la misma resolución, pero tampoco aparece incorporada. Son datos, sumamente importantes, que la Sala de instancia habrá de valorar en su día.

De todas maneras, aquí y ahora, siendo público y notorio, que la situación de Nigeria en el momento a que esas alegaciones se refieren, son aproximadamente, las que se describen, sin que ninguna discrepancia se haya manifestado en relación con los hechos que se narran por el recurrente, ni en sus líneas generales ni en los detalles que describe; y teniendo en cuenta, además, que se trata de resolver con carácter provisional, sin comprometer en ningún caso, el pronunciamiento sobre el fondo que, en su día, dicte aquélla, nuestra Sala estima que el recurrente tiene derecho a la tutela cautelar que solicita. Y en este sentido debe tenerse por resuelto el incidente cautelar.

En cuanto a las costas del recurso de casación, según lo prevenido en el artículo 102.2 LJ, al estimarse el único motivo indicado, y no apreciándose mala fe en ninguna de las partes, cada una de ellas abonará las que le corresponda.

Y en cuanto a la tramitación de la pieza de suspensión no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas eventualmente causadas.

Hay lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal Don Ramón contra el auto de veintisiete de julio de mil novecientos noventa y ocho, de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso- administrativo, Sección 1ª).

En consecuencia, corregimos el auto impugnado en cuanto no analizó la posibilidad de acceder a la petición de suspensión de la orden de expulsión, por entender que el acto impugnado, en su plenitud, era un acto de contenido negativo.

Segundo.- En el auto sustitutorio del anulado que aquí debemos dictar nuestra Sala acuerda que hay lugar a otorgar la suspensión solicitada.

Cada parte abonará las costas que le correspondan en este recurso de casación, sin que haya que hacer pronunciamiento sobre costas en el incidente de suspensión.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.