STS, 27 de Junio de 2002

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Jose Pedro , contra la resolución del Ministerio de Justicia e Interior de 18 de febrero de 1997, sobre denegación del reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo, por considerarla ajustada a derecho. Segundo.- Desestimar las demás pretensiones de la parte actora. Tercero.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas ».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de don Jose Pedro presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, sección octava, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 30 de marzo de 1998 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala se dio traslado al Abogado del Estado para la formalización del escrito de oposición, en el plazo de treinta días.

Por la parte recurrida se presento escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugnan los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día VEINTE DE JUNIO DEL DOS MIL DOS, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 3529/1998, don Jose Pedro , que actúa representado por procuradora que ha sido dirigida por letrado, impugna la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección 8º), de tres de marzo de mil novecientas noventa y ocho, dictada en el proceso número 385/1997.

2. En ese proceso contencioso-administrativo, quien ahora recurre en casación ante esta Sala 3º del Tribunal Supremo de España, impugnaba resolución del Ministerio de Justicia e Interior, de 18 de febrero de 1997 (expediente 9528005120009, NIE NUM000 ), que le denegó la condición de refugiado y el derecho de asilo que solicitaba.

La Sala de instancia desestimó el recurso, (fundamento 4º) «por no haber reflejo documental o indiciario alguno respecto de la concurrencia de los requisitos que dan lugar al derecho de asilo, sin haber el menor atisbo de alegaciones relacionadas con motivos de personal y concreta persecución por las causas a que se contrae dicho derecho....».

A. En su recurso de casación, el recurrente invoca dos motivos de casación, al amparo ambos del artículo 95.1.4º.LJ:

1. Por infracción del artículo 2 de la Ley 5/1994, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994.

2. Por infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990 (Ar. 1861), 27 de octubre de 1992 (Ar. 9106), y 19 de abril de 1994 (Ar. 5302).

B.- Ha comparecido como recurrido el Abogado del Estado que formalizó, cuando fue requerido para hacerlo, sus alegaciones de oposición. Lamentablemente, dicho escrito se limita a reproducir la conocida fórmula en la que, en cuatro líneas escasas afirma que: «Los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan a juicio de esta representación, por las alegaciones formuladas de contrario que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de ley ni de la doctrina jurisprudencial en la materia, motivo en que funda el recurso».

A. Habida cuenta que ni la sentencia impugnada contiene relación de hechos probados, y el propio recurso del interesado se mueve en un plano de generalidades que lo convierten en poco más que una plantilla con la que pueden fabricarse un número indeterminado de escritos análogos, válidos para casos más o menos parecidos, importa empezar por transcribir los antecedentes de hecho de la demanda. Hélos aquí: «Primero.- El recurrente de nacionalidad marroquí residió hasta el año 1992 en Marruecos junto a su familia. En Rabat poseía una empresa de construcción y obras públicas. Debido a las prácticas administrativas que se utilizan en aquel país la empresa del recurrente entró en una gran crisis financiera. Por este motivo decidió, en el mes de febrero del año 1992, salir de Marruecos en busca de un futuro mejor. Segundo.- Su primera intención al salir de Marruecos fue establecerse en Francia. Sin embargo decide quedarse en Fuengirola, población en la que para por casualidad. Como quiera que mi patrocinado tenía ahorrado algún capital y dado que siempre se había dedicado a los negocios, decide montar una lavandería. Tercero.- En la población malagueña de Fuengirola alquila un piso en la calle Huesca, donde vive junto a su mujer y sus dos hijas; posteriormente el 30 de octubre de 1992 nace en Málaga la tercera hija del Sr. Jose Pedro . Cuarto.- En abril de 1993, se celebra en la población de Fuengirola la conferencia del denominado Movimiento de Demócratas y Opositores Marroquíes (MDOM). Los medios de comunicación se hacen eco de este hecho, y el recurrente decide asistir a la conferencia con la intención de intercambiar opiniones y puntos de vista sobre la situación social y política que se vive en Marruecos. En el mencionado Congreso del MDOM entra en contacto con destacados líderes de la oposición marroquí en el exilio; la celebración del congreso se recoge en diversos artículos de prensa de esos días que obran en el expediente administrativo. Quinto.- En el mes de marzo de 1994, y tras simpatizar con los postulados del MDOM, intercambiando opiniones con algunos de los miembros de este Movimiento residentes en España, uno de los asistentes al Congreso, Hugo , se pone en contacto con el recurrente y le pide que guarde en su garaje el coche que el Sr. Hugo había adquirido en Bélgica y que pretendía vender en Marruecos, con el fin, según le dijo, de obtener algún beneficio. Sexto.- El día 14 de abril de 1994, el Sr. Hugo pasó por casa de mi patrocinado para que le hiciese entrega del vehículo que había dejado en su garaje. En efecto el recurrente le hizo entrega del automóvil y se despidió del Sr. Hugo que dijo dirigirse a Marruecos. Séptimo.- En el mes de mayo de 1995, decide el recurrente solicitar asilo en España debido a los continuos problemas que su familia está empezando a tener en Marruecos, ya que continuamente es visitada por la policía marroquí y por otros servicios de seguridad con el fin de recabar información sobre el paradero y las actividades del recurrente en España. Ello sin duda se debe a que el recurrente ha sido mencionado en el proceso seguido contra un grupo de ciudadanos marroquíes ante el Tribunal Militar Central de Rabat, por un delito de tráfico de armas para la oposición argelina. El nombre del recurrente aparece en las declaraciones de Hugo , persona ya mencionada que tuvo contacto con el recurrente a raíz de conocerse en el Congreso del MDOM. En el expediente administrativo obra parte de la declaración del Sr. Hugo y su correspondiente traducción. El Sr. Hugo declaró que el coche que dejó en casa del recurrente contenía armas debajo de los asientos y en las puertas del vehículo. El juicio tuvo lugar en la ciudad de Rabat durante el mes de junio de 1994, el proceso tuvo una gran repercusión dentro y fuera de Marruecos. Al finalizar el mismo el Sr. Hugo fue condenado a una pena de prisión de veinte años. Al resto de procesados se les impuso también penas privativas de libertad de cinco a veinte años. Octavo.- El recurrente a pesar de tener conocimiento de estos hechos, pero considerándose inocente y ajeno a cualquier tipo de implicación con los hechos por los que han sido condenados el Sr. Hugo y otra serie de personas a las que no conoce, decide continuar en Fuengirola con su negocio, si bien a partir del mes de mayo de 1994, decide no regresar a Marruecos, país que visitaba debido a sus negocios y a la estancia en él de su familia. Noveno.- Como se menciona en el ordinal séptimo el recurrente decide pedir asilo, cuando tiene fundados temores de que por su vinculación con el MDOM en España y por su conocimiento circunstancial del Sr. Hugo , puede ser perseguido por las autoridades marroquíes caso de regresar a aquel país. La solicitud de asilo es denegada por resolución del Excmo. Sr. ministro del Interior el 18 de febrero de 1997; contra dicha resolución se interpone el presente recurso contencioso-administrativo.»

Hasta aquí los hechos tal como los narra el propio recurrente en su demanda.

A. Estamos ya en condiciones de entrar a analizar, con conocimiento de causa, los motivos de casación que invoca el recurrente. Son dos, según hemos anticipado, y vamos a dar respuesta conjunta a ambos, pues se limitan a insistir en lo mismo, desde el punto de vista de la legislación el proceso, jurisprudencial el segundo.

Los únicos párrafos del escrito de recurso de casación en los que se hace una referencia concreta al asunto -el resto es un texto de esos que, por adaptarse a cualquier caso de análoga naturaleza, hemos dado en llamar exposiciones bonne a tout faire-, son estos:« [...] El hecho de que el interesado, antes de salir de su país de origen, no haya sufrido persecuciones o amenazas directas no implica, de por sí, que el interesado no pueda alegar en el procedimiento de asilo un temor fundado de persecución. [..] Las formas de persecución pueden acumularse y la concurrencia de distintos acontecimientos que por separado no supondrían la existencia de persecución puede, en determinadas circunstancias, constituir persecución real o contemplarse como motivo serio de temor a sufrir persecución. Es en este punto donde creemos que la sentencia recurrida ha quebrado el ordenamiento jurídico aplicable, en el sentido de que dicha resolución basa la desestimación del recurso en la falta de acreditación de la persecución alegada por el recurrente. Así en el Fundamento de derecho cuarto se establece "...sin que exista en dichas actuaciones un mínimo acreditamiento de las causas que justificarían la solicitud del asilo y refugio, conforme a los dispuesto en el art. 3 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra en 1951, faltando constancia fehaciente de su pertenencia a un grupo político, social, religioso o étnico...". Cuando precisamente la interpretación que debemos hacer del reiterado precepto de la Convención es que, en determinadas circunstancias, la concurrencia de distintos acontecimientos que, por su propia naturaleza, no darían lugar a entender que existe una persecución analizados separadamente, pueden contemplarse como motivo serio de temor a sufrir persecución. [...]Las razones de inseguridad probadas parten de la acción de un Estado, que puede ejercitarlas a través de medidas legales, administrativas o policiales. Pero también a través de diligencias judiciales que, aunque revisten una apariencia de legalidad, pueden constituir un acto de persecución cuando lleven implícito un elemento discriminatorio. Así en el expediente administrativo se hace mención de una serie de circunstancias que aplicando un procedimiento lógico deductivo comportan una posible persecución judicial del Estado marroquí hacia el demandante, cuyo nombre, incluso ha sido mencionado en un procedimiento judicial en Marruecos, llevado a efecto contra un compañero del mismo movimiento político con el que simpatiza el demandante, individuo aquel que es acusado a su vez de un delito de tráfico de armas. Si a ello sumamos el hecho de que precisamente para la consecución de ese delito el propio compañero del hoy demandante ha declarado ante un Tribunal, que depositó las armas en el garaje del hoy demandante, en la localidad de Fuengirola , podremos deducir que existe una posibilidad de persecución judicial por parte del estado marroquí contra el recurrente que le causa un evidente temor».

B.- Como puede verse, de las afirmaciones que hace el propio recurrente resulta patente que su salida de Marruecos tuvo lugar por razones exclusivamente económicas.

Así pues, la única posibilidad de obtener la condición de refugiado y el reconocimiento del derecho de asilo es que existieran causas sobrevenidas que le hicieran acreedor a lo que solicita. Y basta con examinar el expediente para comprobar que no hay prueba alguna, ni plena ni indiciaria, de lo que afirma.

En el expediente -cuyo desorden es lamentable, pues no está foliado y carece de índice o, al menos, de una relación de los documentos que contiene, y ni siquiera está cosido, para evitar posible extravios- consta acreditado -a petición de ACNUR- que el Servicio de Interpol, de la Comisaría General de Policía Judicial, comunica que no consta que Marruecos haya solicitado orden de búsqueda y captura ni petición de extradición contra el recurrente. Sin que puedan considerarse convincentes las meras referencias a unas afirmaciones sobre alusiones al recurrente que se dice se hicieron en un juicio celebrado en Marruecos, contra un tercero, materia cuya realidad podía y tenía que ser probada mediante testimonio de esas actuaciones, o, en el peor de los casos, mediante copia simple de la parte de las mismas en que tendrían que constar acreditadas esas alusiones.

C.- Cierto es que tampoco la Sala de instancia ha mostrado excesivo cuidado en analizar la documentación que consta en las actuaciones. También el texto de la sentencia incurre en el rechazable método de utilizar modelos prefabricados, sin hacer referencia concreta alguna al caso que enjuicia. Pero ello no significa que debamos estimar el recurso, porque -aun obrando de esa manera- la Sala de instancia ha dado al caso la solución que en derecho procede, según ahora intentaremos demostrar.

Para ello debemos empezar saliendo al paso de una afirmación que hace la Sala de instancia en el fundamento tercero. Concretamente cuando dice que «puede considerarse suficiente una prueba indiciaria que prima facie muestre que quien solicita el refugio es o puede ser perseguido...etc».

El texto es confuso y, para el caso que nos ocupa, inapropiado.

Por eso, creemos necesario reproducir lo que tenemos dicho ya en otras ocasiones acerca de esas unidades jurídico- procesales que se designan con los significantes «prueba», «principio de prueba», «hecho indicio», «certeza», y «verosimilitud» tiene dicho ya en varias ocasiones nuestra Sala. Y a tal efecto parece conveniente reproducir el fundamento 4º, letra C, de nuestra sentencia de 25 de septiembre del 2000 (recurso de casación 10.671/1998) que hemos reproducido luego en otras sentencias, como la de 25 de septiembre del 2000 (recurso de casación 10.671/1998): «...parece conveniente empezar por saber qué sea eso de un "principio de prueba"; una expresión que, con más frecuencia de la que fuera deseable, parece utilizarse en un sentido puramente vulgar, a modo de recurso lingüístico o sucedáneo retórico y no como la unidad jurídica que, en verdad, es; tal suele suceder cuando se mezcla en el discurso jurídico con los significantes indicio y presunción. Si nos atenemos al todavía vigente artículo 1253 del Código civil, el indicio es el hecho base que sirve de punto de partida para la inferencia lógica en que consiste la presunción [cuando este otro significante se emplea en sentido dinámico]. Por donde resulta que el indicio no es más que un elemento estático de la presunción, elemento al que ese precepto llama "hecho demostrado". Nótese que esto que acabamos de decir encuentra apoyo también en el artículo 385.1 de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil [cuyo periodo de vacatio legis está corriendo todavía en el momento en que se dicta esta nuestra sentencia (de 25 de septiembre del 2000)]. En ese precepto, y con referencia a las presunciones legales, se habla de "la certeza del hecho indicio del que parte la presunción" [cierto es que este artículo 385.1 se refiere a las presunciones legales, y aquí nos interesa la presunción judicial, pero la estructura de una y otra unidad jurídica es idéntica, salvo que en un caso (presunción legal) la inferencia la hace el legislador, y en el otro (presunción judicial) la inferencia la hace el juez]. Una vez establecida la distinción entre indicio y presunción, estamos ya en condiciones de averiguar qué sea eso de principio de prueba, para lo cual debemos empezar por advertir que no todos los indicios tiene la misma eficacia indicativa. Hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es establecer "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" entre el hecho indicio ("hecho demostrado") y aquel otro hecho "que se trate de deducir"; hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda. Esta diferente potencia indicativa de los indicios puede rastrearse ya en el artículo 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil que habla de que "el tribunal podrá establecer la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho....." .[Nótese que el artículo 1253 del Código civil se expresa en términos menos comprometidos, pues se limita a decir que "para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba..."]. Ahora bien, esa certeza sólo podrá establecerla el tribunal cuando el enlace entre el hecho indicio y el hecho a deducir sea preciso y directo según las reglas del criterio humano. En cambio, cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo, entonces ya no puede hablarse de certeza sino de verosimilitud. En el primer caso hay presunción, en el segundo caso hay mero amago presuntivo. Pues bien, cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba. Este concepto de prueba semiplena ( semiplena probatio se lee en el derecho histórico), o prueba no totalmente persuasiva pero que vale para algo [concepto cualitativo que no debe confundirse con el mínimun de prueba, concepto meramente cuantitativo que se exige por la jurisprudencia para destruir la presunción de inocencia (suficiencia a tal efecto de una sola prueba de cargo)], aparece con toda claridad recogido en el artículo 728.2 de la nueva Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil donde se puede leer lo siguiente: "2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de su pretensión el solicitante podrá ofrecerla por otros medios". Es precisamente, el de las medidas cautelares uno de los ámbitos donde la unidad jurídica que, lo mismo la práctica que la doctrina, denomina principio de prueba encuentra aplicación».

Hasta aquí lo que esta Sala 3ª, sección 6ª de este Tribunal Supremo de España tiene dicho sobre esas unidades jurídicas, cuyo significado precisa. La idea que importa retener es ésta: Hay dos clases de indicios: los que permiten hacer una inferencia presuntiva, y los que sólo permiten establecer un amago presuntivo.

El problema estriba, por tanto, en saber si los indicios que aquí tenemos son de aquellos que permiten establecer una inferencia presuntiva o son más bien de aquellos que sólo permitan fijar un amago presuntivo. Si lo primero, obtendríamos una razonable certeza de que lo que sostiene el recurrente coincide con la realidad. Y es precisamente esto lo que ocurre en este caso.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa esa razonable certeza falta. Debemos insistir en que no estamos ante un supuesto en que se haya solicitado una tutela cautelar, sino ante un caso en que la Sala de instancia tenía que dictar un pronunciamiento sobre el fondo. Por eso resulta inapropiado hablar de prueba prima facie que es una prueba que puede valer sólo a efectos de conseguir una tutela provisional, una prueba, por tanto, cuya validez queda a resultas de lo que luego se acabe probando en el pleito principal.

Y trasladando la doctrina expuesta al caso de autos lo que falta es precisamente esa razonable certeza de que los hechos son como el recurrente los cuenta.

Debiéndose tener en cuenta además, que aquí se trata de persona que lleva establecida muchos años en España, con negocio abierto al público, que asiste a un congreso -al parecer como invitado-, de contenido político, y que narra, pero en absoluto prueba, unas peripecias vividas por terceras personas con las que dice haber mantenido contacto y haberles prestado determinado servicio de cesión de un garaje (o de un local que durante un cierto tiempo sirvió para ello). Y los periódicos que aporta dan noticia de ese congreso, y de esas actividades de terceras personas, sin más. Y cuando ahora nos dice que teme represalias, por vía judicial, de Marruecos contra él, olvida que consta probado que no hay orden de búsqueda y captura contra él, ni tampoco petición de extradición.

Anotemos, por último, que el ACNUR, después de requerir la información de Interpol de la que se ha hecho mención, cuyo resultado negativo hemos también reseñado, ha guardado absoluto silencio.

Todos estos datos tenían que haber sido manejados y valorados específicamente, por la Sala de instancia, ciertamente, pero también por la parte recurrente, que no lo ha hecho. Y desde luego lo que no menciona siquiera es esa intervención del ACNUR.

Por todo ello, nuestra Sala tiene que rechazar los dos motivos que invoca el recurrente, y con ello su recurso decae.

Debemos ahora pronunciarnos sobre el problema de las costas. Y sobre ello hemos de decir que, en aplicación de la transitoria 9ª de la ley 29/1998, de 13 de julio, de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa, debemos estar a lo previsto en el artículo 102.3 de la anterior ley reguladora.

Y por ello, debemos imponer, porque así lo ordena ese precepto para el caso de que fueren desestimados la totalidad de los motivos que se invocan, imponer las costas del presente recurso de casación a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto,

No hay lugar al recurso de casación formalizado por don Jose Pedro , ciudadano marroquí, contra la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección 8º), de tres de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictada en el proceso número 385/1997.

Imponemos las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.