STS 743/2002, 26 de Abril de 2002

Ponente:José Aparicio Calvo-Rubio
Número de Recurso:564/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:743/2002
Fecha de Resolución:26 de Abril de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. ROBO CON VIOLENCIA Y FUERZA. ALEVOSÍA. Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone. Predominantemente objetiva debe ser abarcada también por el dolo del autor, en su modalidad de agresión súbita o inopinada, consiste en ataque imprevisto, fulgurante y repentino, que fue lo sucedido en el presente. En primera instancia se condenó al acusado. En segunda instancia se estimó parcialmente la apelación. Planteado recurso de casación fue estimado.

 
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CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación del acusado Pedro Antonio y por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso de apelación nº 2/2001 de dicha Sala, dictada en el nº 2/2000 de la Audiencia Provincial de Navarra procedente de la causa 3 /1999 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, seguida contra el acusado por delito de asesinato, robo con violencia y robo con fuerza en las cosas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Dª. María Mercedes Espallargas Carbo.

ANTECEDENTES

  1. - La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de apelación de la Ley del Jurado nº 2/01, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en el procedimiento de la Ley del Jurado nº 2/2000, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, procedimiento nº 3/1999; dictó sentencia con fecha veintinueve de mayo de dos mil uno, que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada, "anteriormente trnascrito". Estos hechos probados son del siguiente tenor literal:

    1.- Sobre las 21,15 horas del día 14 de septiembre de 1999, D. Pedro Antonio , se encontraba en el domicilio de Dª. Ana , sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM000 -NUM001 . de Pamplona, con quien mantenía una relación de amistad, hallándose sentados ambos en el cuarto de estar del domicilio.

    2.- Un rato después cogió el acusado un cenicero y propinó más de cinco golpes en la cabeza a Dª Ana , hallándose sentada en el sofá, cayendo la misma al suelo, donde le propinó el acusado varios golpes en el cuello.

    3.- D. Pedro Antonio propinó los referidos golpes a la Srª. Ana con intención de matar a la misma.

    4.- Los referidos golpes fueron propinados de manera súbita e inesperada.

    5.- Los referidos golpes los propinó el acusado aprovechando que Dª Ana era persona anciana y menuda, teniendo él 41 años.

    6.- Dª Ana no pudo defenderse.

    7.- Antes de golpear a la Sra. Ana habían mantenido ambos una fuerte discusión.

    8.- Como consecuencia de los golpes propinados Dª Ana , sufrió la misma graves lesiones que determinaron su fallecimiento poco después de producirse las mismas.

    9.- D. Pedro Antonio después de haber agredido a Dª Ana , y antes de abandonar el domicilio tomó de su interior 755 dólares, diversas joyas y una tarjeta de crédito, efectos éstos todos ellos pertenecientes a la citada señora, abandonando el domicilio el acusado llevándose los mismos.

    10.- D. Pedro Antonio tomó aquellos efectos del interior del domicilio de la Sra. Ana con ánimo de hacerlos propios definitivamente.

    11.- D. Pedro Antonio , en las últimas horas del día de los hechos y en las primeras del siguiente día, utilizando la tarjeta de crédito antes citada, extrajo, sucesivamente, en dos cajeros automáticos, las cantidades de 100.000 ptas., en primer lugar, y otras 100.000 ptas., en segundo lugar, de la cuenta de la que es titular Dª Ana .

    12.- D. Pedro Antonio hizo propias las 200.000 ptas. antes referidas, llegando a gastar alguna parte de tales cantidades.

    Quedó, asimismo, acreditado que el acusado fue detenido por la Guardia Civil de Peralta (Navarra), en la mañana del día 15 de septiembre, ocupándosele 107.000 ptas., y las diversas joyas, dólares y tarjeta de crédito antes señalados.

  2. - La citada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que, con estimación parcial del Recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pedro Antonio , debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia dictada el 12 de febrero de 2001 por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el Rollo de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra nº 2/2000, dimanante del procedimiento seguido bajo el nº 3/1999 de la Ley Orgánica 5/1995 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona/Iruña, y debemos condenar y condenamos al acusado D. Pedro Antonio como autor penalmente responsable del delito de homicidio doloso de Dª Ana , concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, declarando de oficio las costas del presente recurso.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, cuyo escrito de preparación deberá presentarse en esta Sala de lo Civil y Penal, en el plazo de cinco días, y a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, expidiendo las copias necesarias al efecto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rafael Ruiz de la Cuesta .- Francisco Javier Fernández Urzainqui .-José Antonio Alvarez Caperochipi.- Firmados y rubricados."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto cnstitucional, por la representación del acusado Pedro Antonio , y por el Ministerio Fiscal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del art. 139.1 del Código Penal.

    Y la representación del acusado recurrente Mercedes Espallargas Carbo, formalizó su recurso alegando los motivo siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación a la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del 20.1 del Código Penal y en su defecto del art. 21.1 y 3º del mismo cuerpo legal en relación al art. 61.D) de la Ley Orgánica de la Ley del Jurado, todo ello en íntima conexión con el motivo 3º.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 20.1 del Código Penal y en su defecto del art. 21.1º y del Código Penal, en relación con el art. 61.1 D) de la Ley Orgánica del Jurado, por error en la apreciación de la prueba basada en los dos informes periciales obrantes en autos y que no se encuentra contradicho por ningún otro elemento probatorio. En concreto en los particulares.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendolo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 17 de abril de 2002. Con la asistencia de la Letrada recurrente Esther Prieto Pérez en defensa de Pedro Antonio que mantuvo su recurso e impugnó el del Ministerio Fiscal, informando. El Ministerio Fiscal, mantuvo su recurso e impugnó el de contrario informando, teniendo por reproducido sus escritos obrantes en autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

El Tribunal del Jurado de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pamplona condenó a Pedro Antonio por sentencia de 12 de febrero de 2001, como autor de un delito de asesinato del art. 139.1ª del Código Penal, a la pena de 18 años de prisión ( y por un delito de robo que no afecta a este recurso de casación). La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJ), por sentencia de 29 de mayo de 2001, estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el interesado y le condenó a la pena de 13 años como autor de un delito de homicidio del art. 138 con la agravante de abuso de superioridad del art. 22.8ª del Código Penal.

El Tribunal Superior de Justicia sostiene en el fundamento jurídico sexto que en los hechos probados de la sentencia de instancia existen dos importantes lagunas sobre la concurrencia de la alevosía y de que la agresión hubiera sido "súbita o inesperada", por una parte, porque en el veredicto se afirma que agresor y agredida habían mantenido una fuerte discusión y, por otra, por la existencia de múltiples lesiones de defensa.

Contra la sentencia citada del Tribunal Superior de Justicia formula el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de Ley, por la vía del art. 849.1º de la LECr, por indebida inaplicación del art. 139.1 del Código Penal.

Entiende el Fiscal, en su bien estructurado recurso, que es manifiesta la concurrencia de la alevosía en el caso enjuiciado que convierte el homicidio en asesinato, tal como se había postulado en la instancia y había acordado acertadamente el Tribunal del Jurado.

SEGUNDO

Tiene declarado esta Sala reiteradamente que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa. (En este sentido SS de 22 de junio de 1993, 9 de julio de 1999 y 13 de julio de 2000).

Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone (Sentencias de 29-3-93, 8-3-94 y 26-6-97).

Predominantemente objetiva debe ser abarcada también por el dolo del autor. En su modalidad de agresión súbita o inopinada, consiste en ataque imprevisto, fulgurante y repentino, que fue lo sucedido en el presente caso según los vigorosos trazos del veredicto de los jurados y de la sentencia del Magistrado-Presidente.

TERCERO

En el razonado recurso del Ministerio Fiscal se impugnan fundadamente los dos argumentos de la sentencia recurrida al rechazar que la agresión hubiera sido "súbita o inesperada". El primero porque la discusión entre agresor y agredida fue puramente verbal y en nada influyó en la agresión mortal posterior cuando la víctima -como dijo el Jurado en su motivación- "estaba sentada" y "para nada podía esperar semejante ataque".

Discutir verbalmente no implica presentir -como se arguye en el recurso- que se va a ser agredido por el oponente ni que exista una situación de reyerta o riña que el veredicto no afirma. El segundo, recordando pertinentemente en el recurso, porque la alevosía es compatible con la autoprotección y defensa pasiva ejercida por lógico instinto de conservación. Las lesiones que presentaba la víctima eran las consecuentes a taparse la cabeza con la mano y el brazo de la brutal agresión.

Por otra parte el hecho de que las colillas se hubieran vaciado del cenicero, antes de utilizarlo como instrumento agresor, no resta un ápice al carácter súbito del ataque ni puede implicar que por ese sólo hecho tuviera que adivinar la víctima la agresión inesperada de la que fue objeto, si se tiene en cuenta la relación de confianza y amistad entre ellos, y sus características físicas de tan fuerte contraste entre el agresor, hombre de cuarenta y un años, y una mujer débil que como con expresividad se destaca en los hechos probados era una "persona anciana y menuda" que "no pudo defenderse" de los golpes que "fueron propinados de manera súbita e inesperada", razonando el Jurado, en los elementos de convicción; que "el acusado se aprovechó de la confianza que la víctima tenía en él, por la relación tan estrecha que mantenían, que por su edad y constitución no tenía ninguna posibilidad de defenderse, de que se encontraba sentada en el sofá y para nada podía esperarse semejante ataque".

Por lo demás, como se sostiene con razón en el recurso, todos esos datos no son de naturaleza jurídica ni predeterminante sino de orden fáctico y asequibles a legos en derecho y son de los que hay que partir para su adecuada subsunción en un delito de asesinato del art. 139.1ª del Código Penal por la concurrencia de la alevosía, como acertadamente entendió el Tribunal del Jurado, y de cuya calificación se apartó sin fundamento el Tribunal Superior de Justicia, por lo que procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal e imponer la pena de 18 años de prisión que se postula, como proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del autor siendo, por otra parte, la que se le impuso en la instancia por el Tribunal del Jurado y se solicitó en las calificaciones definitivas de las acusaciones pública y privada.

El recurso ha de ser estimado

RECURSO DE Pedro Antonio

PRIMERO

Se denuncia en el motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución, en relación a la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal.

La queja es desmesurada en su enunciado y en su formulación. Se invoca la vulneración de derechos constitucionales como el de tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y se desarrolla en unas breves líneas que se concretan en la vulneración del principio acusatorio, fundándose en que la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP fue apreciada por el Tribunal de apelación y no había sido solicitada por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular.

El principio acusatorio, a pesar de su omisión textual en el art. 24 de la Constitución, constituye una exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal (SSTC 11/92, 83/92 y 358/83, entre otras). Los únicos elementos del escrito de calificación de la parte acusadora que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y , en consecuencia, capacidad para vincular al Juzgador, son el hecho y su calificación (STS 610/97, de 5 de mayo, citada por la STS 969/98, de 26 de enero). Son las conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la resolución del Tribunal (STC 91/89, de 16 de mayo y STS 1666/2000, de 17 de octubre).

En el presente caso el Fiscal sostuvo en todo momento la existencia de la agravante de alevosía, en la que se subsumía, sin duda alguna, por la evidente homogeneidad de ambas circunstancia, la del abuso de superioridad, que una línea jurisprudencial consolidada, ha considerado siempre como una alevosía menor o de segundo grado.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Por el cauce del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción del art. 20.1 del CP y, en su defecto, del art. 21.1 y 3 del mismo Código, en relación con el art. 61. D) de la Ley del Jurado, "todo ello en íntima conexión con el motivo 3º".

Se funda en que el recurrente, según las pruebas periciales, tiene una personalidad "problemática, agresiva, salvaje, inadaptable a las normas sociales" lo que se agravó, en el momento de los hechos, por la ingesta de alcohol y por la fuerte discusión previa, lo que merecería la eximente, completa o incompleta, de trastorno mental o, al menos la atenuante de arrebato.

Cualquier impugnación casacional formulada a través del art. 849.1º de la LECr ha de respetar estrictamente los hechos probados que, en el caso enjuiciado, correspondía exclusivamente declarar a los Jurados, como Juez Ordinario que son y que, en este caso, negaron con contundencia los hechos en que se pretendió sustentar las circunstancias que se reiteran ahora en casación, como ya se postularan sin éxito en la primera y segunda instancia.

El veredicto del Jurado declaró probada la fuerte discusión (por 6 a 3 votos), pero estimó por unanimidad que la misma no originó en el acusado un arrebato que produjese ni siquiera una ligera disminución de la voluntad y/o comprensión. Lo mismo sucede con la ingesta de alcohol que el Jurado declaró no probada por unanimidad. El motivo necesariamente ha de fracasar. Era inadmisible por falta de fundamento y ahora es causa de desestimación.

La única posibilidad de que hubiera sido viable era la de demostrar el error de hecho del juzgador en la apreciación de la prueba fundado en documento que así lo acreditara lo que se tiene que enmarcar, necesariamente, en el art. 849.2º de la LECr, como se apunta en este segundo motivo y constituye el objeto y contenido del motivo tercero que por respeto al esfuerzo impugnativo y por satisfacer, al extremo, el derecho a la tutela judicial efectiva, se analiza a continuación.

TERCERO

El objeto de este tercer y último motivo del recurso, como ya se ha anticipado, es la denuncia de error facti en la aplicación de la prueba en el que literalmente se dice, en sus breves líneas, que "para no ser reiterativos trasladamos a este motivo de casación lo manifestado en el segundo motivo" y se basa en que no se tuvieron en cuenta "los informes médicos periciales", según los cuales, como se dijo en el motivo anterior, el recurrente tenía un personalidad impulsiva como sostuvieron los doctores Maribel y Marí Trini .

Tan escueta impugnación no puede prosperar porque los informes periciales, como tantas veces ha dicho esta Sala, no son prueba documental sino pericia documentada, que no habilita por sí sola el recurso de casación viabilizado en el párrafo segundo del art. 849 de la LECr. Aún admitidos como tales, pues excepcionalmente se le puede atribuir ese carácter, en el caso enjuiciado, ninguno de los dictámenes invocados, ni el de doctora Maribel (folios 211 y 212) ni el de doctora Marí Trini (folio 203 a 205) afirman que el recurrente tuviera alterada de modo permanente su capacidad cognitiva y volitiva.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley del Ministerio Fiscal, y NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional del acusado Pedro Antonio , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de apelación de la Ley de Jurado nº 2/01, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, procedimiento nº 3/1999 y bajo el nº 2/00 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en causa seguida al mismo, por delito de asesinato, robo con violencia y robo con fuerza en las cosas. Sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar. Condenamos al acusado recurrente Pedro Antonio al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Se declaran de oficio las del Ministerio Fiscal.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibañez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil dos.

En la causa incoada en el procedimiento nº 3/1999 de la Ley Orgánica 5/95 del Tribunal del Jurado, rollo de apelación del Tribunal del Jurado nº 2/01, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, seguido por los delitos de asesinato, robo con violencia y robo con fuerza en las cosas, contra el acusado Pedro Antonio , con tarjeta de identificación NUM002 , nacido en Bayniba (Marruecos), el día 17 de febrero de 1958, hijo de Gonzalo y de María Inés , sin antecedentes penales , de no declarada solvencia, y privado de libertad por esta causa desde el día 15 de septiembre de 1999, se ha dictado sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que ha sido Casada y Anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio.

UNICO.- Los de la sentencia impugnada y los de la sentencia del Tribunal del Jurado.

PRIMERO

Los de la sentencia del Tribunal del Jurado y los de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, excepto los fundamentos sexto, séptimo y octavo, que se sustituyen por los de la precedente sentencia casacional que estima el recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

Los hechos son constitutivos de un delito de asesinato cualificado por la alevosía, previsto y penado en el art. 139.1ª del que es autor el acusado conforme a los arts. 27 y 28, todos del Código Penal, sin circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal.

Condenamos a Pedro Antonio a 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia del Tribunal del Jurado, incluida la responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibañez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.