STS 1215/2006, 4 de Diciembre de 2006

El Juzgado Central de Instrucción nº 4 instruyó Sumario con el nº 10/2002 por delito de asesinato terrorista contra Alberto, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, que con fecha 12 de diciembre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 07 horas y 20 minutos del día 7 de noviembre de 2001, el Iltmo. Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial de Vizcaya D. Joaquín, se dirigía, en compañía de su mujer, a su trabajo, cuando al salir del garaje de su domicilio, sito en la calle Mariandresena de la localidad vizcaína de Getxo, y conduciendo el vehículo de su propiedad, un Nissan Primera, matrícula NE-....-NT, fue abordado por dos individuos que le comenzaron a disparar con armas de fuego, alcanzándole tres proyectiles que le causaron la muerte.

El hijo del Sr. Joaquín, D. Carlos Francisco, conduciendo su vehículo, había salido del garaje instantes antes de ocurrir el hecho enjuiciado.

El día 15 de noviembre de ese mismo año, en el diario "GARA", la organización terrorista E.T.A., que con invocadas metas abertzales, viene realizando, a través de las personas que a tal fin prestan su aquiescencia, sistemáticamente acciones violentas contra las personas y bienes, difundió un comunicado mediante el cual sumía dicho asesinato, "en una acción dirigida contra el aparato de justicia español".

La información sobre el Ilmo. Sr. Magistrado para realizar el atentado contra su vida, acerca del horario habitual de salida de su domicilio, vehículo en que lo hacía, itinerario que recorría hacia su trabajo, y medidas de seguridad, utilizada para la comisión del asesinato fue obtenida por el procesado Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien durante dos semanas, y en días alternos, se ocupó de recabar dicha información, ya desde un parque cercano al domicilio del Magistrado, ya paseando por la calle.

Dicha información le fue solicitada por un miembro de E.T.A., a quien no se juzga en el presente acto, que se encargó de llevar a Alberto hasta las proximidades del domicilio del Magistrado y de indicarle el mismo, y quién era la persona sobre la que debía hacer la vigilancia.

Una vez obtenida la información suficiente sobre horarios de salida, vehículo que utilizaba, medidas de seguridad e itinerarios, Alberto se la trasladó al miembro de E.T.A., que le solicitó la información, quien a su vez se la hizo llegar a los encargados de realizar el asesinato. TERCERO.- El 23 de septiembre de 2002, con motivo de una explosión en el interior del vehículo marca Ford Fiesta de color gris, matrícula NE-....-NT, cuando los presuntos miembros del Comando Vizcaya, Everardo y Lucas (hoy fallecidos), se encontraban manipulando un artefacto en la calle Lezeaga nº 27 de Basurto (Bilbao), fue intervenida, en el interior de referido vehículo una pistola semiautomática de la marca Astra, modelo A-1002, con número de serie NUM000, la cual ha sido identificada pericialmente, como el arma con la que se realizaron los disparos contra el Magistrado.

Los daños ocasionados al vehículo Nissan-Primera, propiedad del Sr. Joaquín, como consecuencia de los disparos, han sido tasados pericialmente en 5.963,05 euros.- Asimismo, han quedado acreditados, por los certificados correspondiente, los ingresos que percibía aquel por su labor docente como profesor del área de Derecho Penal de la Universidad de Deusto, así como por el ejercicio de la jurisdicción, en su calidad de Magistrado de la Audiencia Provincial de Vizcaya, fijándose la indemnización de 1.000.000 euros por su fallecimiento, en función de las expectativas de vida y de los mencionados ingresos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Alberto, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato terrorista previsto y penado en el artículo 572.1.1º del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal en este procedimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de: veintiséis años de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de veinte años, así como la privación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

El acusado, en concepto de responsabilidad civil indemnizará a los legítimos herederos del finado en la cantidad de un millón de euros (1.000.000 #) por su fallecimiento, y en otros cinco mil novecientos sesenta y tres euros con cinco céntimos (5.963,05 #) por los daños causados en el vehículo de su propiedad, NissanPrimera.

Al procesado le será de abono todo el tiempo que permanezca privado de libertad por esta causa a los efectos del cumplimiento de las penas impuestas".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal del procesado, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de D. Alberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la defensa y a un juicio con todas las garantías.

El motivo se ampara en el derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 CE, al entender que no se han presentado pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías constitucionales para destruir la presunción.

Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 LECr ., con expresa mención de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP .

Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 572.1.1º y 139 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la desestimación del mismo, por las razones expuestas en su informe de 4-5-06; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo el día 25-10-06 se dictó en 10-11-06 auto prorrogando el plazo para dictar sentencia por otros 30 días, por quedar alguna de las cuestiones suscitadas sometida a estudio en el Pleno no jurisdiccional señalado para el día 28-11-06; celebrado el cual, deliberó la Sala con el resultado que se expresa.

Como primer motivo, se plantea, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la defensa y a un juicio con todas las garantías, dada la irregular aplicación de la LO 19/94, de Protección de Peritos y Testigos en Causas Criminales, habiéndose asignado números ficticios a los funcionarios policiales que depusieron en la Vista, sin haberse abierto la correspondiente pieza y dictado el correspondiente auto por el juez de instrucción, por lo que debió haberse denegado su testimonio.

La Exposición de Motivos de la LO 19/94, de protección de testigos y peritos en causas criminales, declara que: "la experiencia diaria pone de manifiesto en algunos casos las reticencias de los ciudadanos a colaborar con la policía judicial y con la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias.

Ello conlleva, con frecuencia, que no se pueda contar con testimonios y pruebas muy valiosos en estos procesos.

Ante esta situación, el legislador debe proceder a dictar normas que resulten eficaces en la salvaguarda de quienes, como testigos o peritos, deben cumplir con el deber constitucional de colaboración con la Justicia.

De no hacerlo así, podrían encontrarse motivos que comportasen retraimientos e inhibiciones por parte de posibles testigos y peritos no deseables en un Estado de Derecho, con el añadido de verse perjudicada la recta aplicación del ordenamiento jurídico-penal y facilitada, en su caso, la impunidad de los presuntos culpables.

Es obvio, sin embargo, que las garantías arbitradas en favor de los testigos y peritos no pueden gozar de un carácter absoluto e ilimitado, es decir, no pueden violar los principios del proceso penal. De ahí que la presente ley tenga como norte hacer posible el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares".

Y sigue diciendo la LO que "el sistema implantado confiere al Juez o Tribunal la apreciación racional del grado de riesgo o peligro y la aplicación de todas o alguna de las medidas legales de protección que considere necesarias, previa ponderación, a la luz del proceso, de los distintos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos; medidas que, en el marco del derecho de defensa, serán susceptibles de recurso en ambos efectos".

Consecuentemente, con ello, el texto de la LO dispone, en su art. artículo 1º que:

1. Las medidas de protección previstas en esta ley son aplicables a quienes en calidad de testigos o peritos intervengan en procesos penales.

2. Para que sean de aplicación las disposiciones de la presente ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella...

Y en su artículo 2º que:

Apreciada la circunstancia prevista en el artículo anterior, el Juez instructor acordará motivadamente, de oficio o a instancia de parte, cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del procesado, pudiendo adoptar las siguientes decisiones:

a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave...

Y, también en su artículo 4 :

"1. Recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate.

2. Las medidas adoptadas podrán ser objeto de recurso de reforma o súplica.

3. Sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta ley.

   En tal caso, el plazo para la recusación de peritos a que se refiere el art. 662 LECr . se computará a partir del momento en que se notifique a las partes la identidad de los mismos.

   En los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio.

4. De igual forma, la partes podrán hacer uso del derecho previsto en el apartado anterior, a la vista de las pruebas solicitadas por las otras partes y admitidas por el órgano judicial, en el plazo previsto para la interposición de recurso de reforma y apelación.

5. Las declaraciones o informes de los testigos y peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta ley durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quien los prestó. Si se consideraran de imposible reproducción, a efectos del art. 730 LECr ., habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes".

   En el caso que nos ocupa, se da la particularidad de que los testigos policiales comparecieron a declarar en la Vista del juicio oral, a instancia del Ministerio Fiscal, con el nº de identificación provisional, que a efectos cautelares les había adjudicado la Ertxaintza al instruir el atestado. Como no comparecieron ante el juez de instrucción, por éste no se adoptó ninguna resolución autorizando tal hecho en su condición de testigos protegidos.

   El acta de la Vista demuestra que en el momento de la comparecencia de los agentes de la Policía Autónoma Vasca núms. NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, todos ellos expusieron que se identificaban "con su número de protección".

   Ante ello, la reacción de la defensa del acusado consistió, cuando compareció el primer funcionario, en protestar, señalando que se trataba de un "testigo protegido ficticio"; y respecto del segundo, "protestar de la protección dada, por no aplicarse debidamente la ley de protección de testigos"; no constando nada respecto del nº NUM004, del nº NUM005, ni del nº NUM006 ; aunque sí que interrogó a todos ellos, y manifestó su oposición a que aportaran documentos.

   El Tribunal de instancia -fº 519 vtº del acta- acordó "las medidas legales de protección para preservar su derecho a la vida"; haciendo constar de nuevo el letrado su protesta.

   Por lo tanto, en el caso en el Tribunal a quo se produjo el juicio de ponderación previsto en la LO, siendo evidente la proporcionalidad de la medida adoptada, dados los bienes jurídicos en conflicto.

   La alegada indefensión ha de ser descartada, si tenemos en cuenta que el único recurso posible era el -no devolutivo- de súplica, a resolver por el mismo órgano colegiado ordenante de la medida, que tuvo conocimiento de la queja efectuada por la parte, y que conociéndola se mantuvo en su acuerdo. Igualmente, debe tenerse presente que la defensa, que ejercitó con normalidad su derecho a interrogar a los testigos, en ningún momento solicitó que se le facilitaran reservadamente las identidades reales de los policías, ni propuso prueba nueva alguna, tal como le autorizaba a hacerlo la LO de protección de testigos y peritos.

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se ampara en el derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 CE, al entender que no se han presentado pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías constitucionales para destruir la presunción.

Para el recurrente tales pruebas, inhábiles para sustentar el cargo, son:

1. la declaración del acusado ante la Policía instructora del atestado; y B) el informe policial de 21- 1-05, admitido en la Vista del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal.

   1. Por lo que se refiere a la prueba del apartado A) el recurrente en sus declaraciones ante la Policía y en presencia de letrado, en 27-10-02 (fº 622 a 626), reconoció ampliamente su participación en los hechos objeto de acusación, señalando que: "ha colaborado con la organización armada E.T.A., facilitando informaciones de concejales del P.P. y del P.S.O.E., de su zona, así como del Juez Joaquín que resultó asesinado por un comando de E.T.A. en Getxo, que dichas informaciones las ha hecho llegar a petición de un miembro de la banda terrorista E.T.A., desarrollando tal actividad, desde que regresó de su estancia en Irlanda, en el verano del 2001". A la pregunta de sobre en qué consistió la información acerca del juez Joaquín y quién se la solicitó, manifiesta que "le realizó varias vigilancias consistentes en conocer la rutina horaria y modo de desplazamiento del Juez de su domicilio, todas ellas realizadas por las mañanas sobre las 08,00 horas. Cuando le observaba que salía el Juez a bordo de su vehículo del garaje sito en los bajos de su domicilio, apuntaba la hora y el recorrido inicial que hacía, así como si iba acompañado de escolta. Que tuvo conocimiento de dicho Juez porque un miembro de E.T.A., se trasladó junto con el declarante hasta su domicilio para que éste le mostrase quien era el Juez y dónde vivía. Lo estuvo controlando durante dos o tres semanas, en días alternativos, con la finalidad de conocer todas su rutina y dar una información lo más detallada dentro de sus limitaciones a aquél. La información se la aportó a este miembro de E.T.A., de modo verbal en Berango. Dicha información consistió básicamente en la hora que salía el Juez de casa y el vehículo en el que lo hacía, que siempre fue el mismo. Para realizar las vigilancias se desplazaba hasta el lugar bien andando desde su domicilio, el cual no se halla excesivamente lejos, o bien utilizando un transporte público. Una vez que llegaba a las inmediaciones del domicilio del Juez se colocaba unas veces en una plaza próxima desde donde podía observar la salida del Juez, bien sentándose en un banco y haciendo como que leía un libro, o bien paseando por la calle como un transeúnte normal. Solía acudir con aspecto de estudiante, con mochila y libros, para no levantar sospechas de nadie. Tiempo después de pasar la información se enteró que E.T.A., había atentado contra la vida del Juez. A la pregunta de si conocía la condición de militante de E.T.A. de la persona que le solicitó la información, manifiesta que: "lo desconocía ya que aquél no se lo contó, pero se imaginaba que sería así", y junto a esta declaración, que según la sentencia de instancia, "al parecer fue la última que se efectuó en sede policial, constan, por orden cronológico, una primera llevada a cabo a las 13,40 horas del día 26 de octubre de 2002 (folios 647 a 653) y otra, que sería la segunda, de 27 de octubre de 2002, a las 01,50 horas, y que fue aportada mediante copia simple por el Ministerio Fiscal en la última sesión del plenario, en las cuales se recogen múltiples acciones de "kale borroka" cometidas en diversas localidades del País Vasco durante los años 1995 a 2002".

      No obstante, -como recoge con fidelidad la sentencia recurrida- el imputado se desdijo de lo dicho en su declaración ante el juez de instrucción (fº 654 y 655), viniendo a manifestar que al ser detenido se utilizó la violencia psíquica y física contra su persona, que todo se lo comentó al Médico Forense y que conocía al miembro de ETA, pero no le pasó información alguna. Y en el juicio oral tampoco admitió los hechos confesados, aunque, muy significativamente, no negó conocer a Silvio, manifestó no recordar determinados extremos, frente a otros que negó rotundamente, diciendo así que:

      "Al MF responde que en 2001 estaba en Irlanda. Antes residía en Verango, en casa de sus padres y vivía allí desde siempre.

      Fue a Irlanda en 2000 ó 2001 y regresó a casa de su hermana. Junio de 2001.

      Estudió en la Ikastola I.

      A Silvio no sabe concretamente cuando le conoció. Solo le conoce un poco.

      Silvio no le pidió que le hiciera ninguna información relativa al Magistrado asesinado.

      Fue detenido el 29/10/2002 por motivos que este Tribunal conoce bien. Se le recibió declaración judicial, no sabe cuantas; en lugar detención no cree que se le informase de sus derechos; tampoco recuerda la información de derechos por escrito en dependencia policial; que recuerda las declaraciones pero no cuantas ni que estuviese el mismo letrado, ni que el instructor le leyera sus derechos; ni que se le instara a manifestar por escrito sus declaraciones.

      Preguntado sobre el contenido de su primera declaración, dice que ellos le decían lo que tenía que declarar; que las realizó bajo torturas; que antes de llevarle a Sala de preguntas le decían lo que tenía que decir y en Sala de interrogatorios decía lo que la Policía le dijo que dijera. En las declaraciones aparecían cosas que no había dicho.

      Preguntado sobre la 3ª declaración y su colaboración con ETA, según manifestó en su día, dice que no lo recuerda aunque puede que sea posible que sea así o que ellos lo escribieran así.

      Preguntado sobre la información recabada para Silvio relativa al Magistrado, dice no recordarla.

      Preguntado sobre las vigilancias realizadas al Magistrado, dice no recordarlo. En cuanto a si Silvio le encargó la información, dice no recordarlo.

      En cuanto a la entrega de la información a Silvio sobre el Magistrado, dice no ser cierto, era la Ertxaintza la que le decía lo que tenía que decir. Que no sabía diferenciar si estaba delante de un letrado o Magistrado. Preguntado sobre trayecto del Magistrado, su posición para observarle, el hacerse pasar por estudiante, pasar información a Silvio sobre concejales del PP, dice que no recuerda, que puede que declarara con relación a todo ello, pero no lo recuerda...

      ...Que lo de recabar informaciones sobre el Magistrado y transmitirlo a Silvio dice que lo dijo bajo torturas. Que no recuerda cuantas veces le vio el Médico Forense, al menos una; que recuerda que tenía mucho dolor en las rodillas, y le dijo también al MF que le dolía el cuello; le dolía la rodilla de la izquierda.

      Preguntado sobre los informes del Médico Forense, dice recordarlo y su contenido también. En la Audiencia Nacional le vio también el Médico Forense. Preguntado sobre el contenido del informe dice que puede ser que le dijera lo contenido en él. No quiso desnudarse porque no confiaba. Ante el Juez Central de Instrucción dijo que no era cierto lo dicho ante la Policía y que no se ratificaba, que tampoco es cierto que realizara vigilancias sobre el Magistrado, ni que preparara los zulos, sino que la policía le enseñó fotografías sobre zulos y que estaban localizados en tal sitio, pero que nunca les acompañó..."

      El Tribunal de instancia interrogó, por tanto, al acusado en la Vista sobre el contenido de las manifestaciones llevadas a cabo ante la Policía y ante el Juez instructor y sobre las razones que le llevaron a desdecirse en la segunda sede respecto de la primera, y adoptó su resolución tras oír en el plenario a los testigos policías que tomaron aquellas primeras manifestaciones, al letrado del acusado que le asistió en todo momento, al médico forense que le reconoció, al coimputado Silvio que confirmó su conocimiento del acusado, y a la viuda e hijo del fallecido.

      Y así concluyó la Sala a quo señalando que: "...ha dispuesto de prueba directa de cargo, obtenida con las debidas garantías, y con suficiente entidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, estando constituido dicho acervo probatorio por su propia declaración autoinculpatoria prestada ante la Policía Autónoma Vasca (en la que hace constar su concreta participación en los hechos) y cuyo contenido y las circunstancias en las que se produjo han sido confirmados por las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que depusieron en el acto del juicio oral, acerca de los cuales el Tribunal no alberga ninguna duda de que fueron los mismos que participaron en la instrucción del atestado (por su conocimiento de los hechos no obstante el tiempo transcurrido), el testimonio del Letrado del Turno de Oficio que le asistió, los informes médico forenses obrantes en autos y la documental aportada".

   2. El Tribunal Constitucional abordó la cuestión, y así en su STC 80/91, de 15 de enero (haciendo referencia a otras sentencias suyas como las 80/86, 82/88, 201/89, 217/89 y 161/90, entre otras muchas), con relación a un supuesto similar al actual en el que los recurrentes prestaron declaración inicialmente en dependencias policiales, reconociendo su participación en los hechos enjuiciados, participación que no obstante negaron con posterioridad ante el Juez instructor y en el acto del juicio, afirmando que las primeras declaraciones habían sido obtenidas bajo tortura, señaló que: "la existencia en sí de tales declaraciones no es cuestionable; trasladándose la cuestión a la delimitación de su naturaleza y eficacia probatoria". Y que: "el examen de esta última materia exige una inicial mención a lo que constituye doctrina esencial de este Tribunal acerca del derecho fundamental que se invoca como vulnerado, de la que importa destacar ahora dos nociones fundamentales, como son, de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 CE, y, de otro, que si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción".

      Y la misma STC, centrando la cuestión sobre la última noción apuntada, precisó que habría analizarse ahora "si a las declaraciones prestadas en las dependencias policiales por los recurrentes -sin duda incriminatorias para los mismos en cuanto se admitió en ellas la comisión de los hechos delictivos- ha de otorgarse o no alguna eficacia probatoria, ya que a las posteriores efectuadas en el acto del juicio no se niega tal carácter de prueba por aquéllos. La conclusión, en aplicación del anterior criterio constitucional, no puede ser sino afirmativa, puesto que de la lectura del acta del juicio se desprende que aquellas declaraciones iniciales fueron reproducidas en ese acto en condiciones que permitieron a la defensa de los acusados no sólo su exacto conocimiento sino también su contradicción efectiva... porque la Sala no se limitó a la simple reproducción genérica y formularia de lo declarado inicialmente, sino que el acta que documenta tal acto pone de manifiesto que se interrogó a cada uno de los encausados sobre el contenido concreto y detallado de las declaraciones policiales; oportunidad que éstos utilizaron negando sus manifestaciones iniciales y alegando que las referidas declaraciones fueron prestadas en su día bajo presiones y tortura".

      Sentado lo anterior, ha de concluirse pues, que las declaraciones prestadas por los acusados en las dependencias policiales se efectuaron con observancia de las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, y que además fueron objeto de reproducción en el juicio oral de forma que la defensa pudo ejercitar su facultad de contradicción sobre las mismas. Ciertamente así se verificó, por que los actuales recurrentes negaron ante la Sala la veracidad de la comisión de los hechos delictivos que inicialmente habían reconocido. Pero tal contradicción entre las declaraciones, no constituye -como se ha señalado en las SSTC 82/1988 y 161/1990 - sino un elemento de juicio que el Tribunal Penal puede ponderar en conciencia, en relación con los restantes medios de prueba y en el ejercicio, en fin, de la facultad de valoración de la misma que a la jurisdicción ordinaria corresponde.

      No se trata, por tanto, de que la única prueba de cargo practicada en este proceso se integre por las declaraciones policiales, sino de que el Tribunal pudo valorar en conciencia un conjunto de pruebas, entre las que sin duda se encontraban las declaraciones de los encausados en el acto del juicio, así como la reproducción en dicho acto de las anteriores declaraciones prestadas por los mismos en las dependencias policiales, y apreciar y valorar con inmediación la rectificación que respecto de lo manifestado en las primeras, se verificó en las segundas. Ello no significa tampoco, por decirlo en los términos que se recogen en la STC 217/1989, que: "...la condena se base en el interrogatorio policial, sino que lo declarado en el juicio oral y en las diligencias policiales y sumariales, practicadas con las debidas garantías y formalidades, sometidas a contradicción en la vista oral, permitió al Juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras".

      El hecho de que en esa ponderación, la Sala atribuyese mayor o menor verosimilitud a las declaraciones prestadas en el juicio, tras su contraste con las inicialmente efectuadas ante la policía y en una apreciación conjunta de las mismas con las restantes pruebas practicadas llegase a la convicción de la culpabilidad de los recurrentes, es cuestión que, conforme se viene señalando por este Tribunal, escapa del ámbito propio del recurso de amparo así como del contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia; derecho, que como inicialmente se señaló, se asienta precisamente en el principio de la libre valoración de la prueba por los jueces y tribunales".

      Y el mismo Tribunal Constitucional, en su STC 206/2003, de 1 de diciembre, en un supuesto en el que se discutía la validez de las declaraciones incriminatorias prestadas por un menor ante la Policía y ante el Fiscal de Menores, no ratificadas ni ante el Juez de Instrucción, ni ante el Juez de Menores, ni en el acto del juicio oral, sino tajantemente desmentidas en estas sedes jurisdiccionales, habiendo alegado el recurrente que el menor actuó bajo la presión policial, después de señalar que "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, venimos afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes... por lo que se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa admitió que "desde la STC 80/1986, de 17 de junio, nuestra jurisprudencia ha afirmado expresamente que dicha regla general admite excepciones, que en cuanto tales han de ser interpretadas restrictivamente (STC 36/1995, de 6 de febrero ), a través de las cuales puede considerarse conforme a la Constitución integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio, de modo que quede suficientemente garantizada la contradicción.

      Y la misma STC remitiéndose a la antes citada 51/95, admitió la posibilidad de incorporación al juicio oral de la declaración policial mediante el siguiente procedimiento alternativo: bien que el coimputado (en este caso) se ratificara en ella ante el Juez de instrucción -posibilitando así la utilización del cauce previsto en el art. 714 LECr .-, bien que los funcionarios de Policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral, con la observancia de los principios de contradicción e inmediación.."

   3. Respecto a la primera posibilidad señalada por el Tribunal Constitucional de introducción en el juicio oral de las declaraciones policiales, es decir la consistente en su lectura por la vía del art. 714 LECr ., esta Sala ha venido adoptando las siguientes posiciones: A) La ha excluido por entender que el precepto se refiere exclusivamente a declaraciones sumariales y no a las policiales en sentencias como las siguientes:

      -STS de 16-7-94, referida a la declaración policial de un testigo que inculpa al acusado.

      -STS nº 994/2003, de 23 de junio, se refiere a la declaración policial de un coimputado que inculpa al acusado.

      -STS nº 5/2006, de 18 de enero, se refiere a la declaración policial de testigos que inculpan al acusado.

2. En otras resoluciones se ha reconocido por la Sala, a las declaraciones policiales practicadas legalmente, valor de prueba, si se reproducen en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Es decir, efectuándose su lectura y otorgándose la posibilidad de que las partes efectúen preguntas al que fue declarante en sede policial.

   Así las SSTS de 14-9-1990; de 25-11-91; nº 1428/99, de 8 de octubre; y 179/2006, de 14 de febrero .

   Y esta última sentencia pone su énfasis en el derecho de defensa de la parte, comprensivo del derecho al uso de los medios probatorios pertinentes, lo que autoriza a interrogar sobre el contenido y pormenores constatados en la diligencia policial, atrayendo al plenario tales declaraciones. Y argumenta que si se puede preguntar sobre manifestaciones o declaraciones extraprocesales, con mayor razón podrá hacerse sobre las procesales emitidas conforme a ley. Y finaliza sosteniendo que "el valor probatorio no procede de la consideración autónoma de ese testimonio inicial -aunque se presuma más espontáneo y menos aleccionadosino del que se emitió con la debida contradicción en el juicio oral, que remitió, sino por la vía del art. 714 LECr

   ., sí con amparo en el derecho de defensa, al testimonio evacuado ante la Policía en fase investigadora".

3. La segunda posibilidad apuntada por el Tribunal Constitucional, es decir, la introducción de las declaraciones policiales en el juicio oral cuando declaran en tal acto testigos que las presenciaron, tales como los policías ante las que se produjeron o el letrado que asistió en ellas al detenido, si bien no fue admitida por la STS de 2-11-93, en cambio sí lo fue en las siguientes:

   -STS de 22-2-93 . En este caso un detenido es quien inculpa a otros en la declaración policial; esta persona luego no es acusada y no comparece al acto del juicio como testigo, y quien declara en tal concepto es el letrado que asistió a la declaración.

   -STS nº 949/96, de 29 de noviembre . Se refiere a la posibilidad, en general, de introducir la declaración policial mediante la testifical de los agentes ante los que se prestó.

   -STS nº 1115/99, de 1 de julio . Se refiere a una testigo que inculpa a los acusados en la declaración policial, al acto del juicio comparecen la testigo y los policías instructor y secretario del atestado.

   -STS nº 428/05, de 6 de abril . Se refiere a declaraciones testificales en sede policial. Al acto del juicio no comparecen las testigos (una fallecida y otra no localizada), y sí lo hacen los agentes policiales que presenciaron las declaraciones.

   -STS nº 1106/2005, de 30 de septiembre que -citando la STS 918/2004, de 16 de julio y la nº349/2002 de 22 de febrero-, tras señalar que, por sí sola, la declaración autoincriminatoria no puede ser valorada en orden a fundar una sentencia condenatoria, ya que al ser prestada ante la policía, puede ser fuente de prueba pero no prueba en sí misma, ni aún con su lectura en el plenario de acuerdo con el art. 714 LECrim ., porque tal lectura no muda la naturaleza del atestado y de todas las diligencias que la integran, ya que sólo la única autoridad dotada de su suficiente independencia para generar actos de prueba es el propio Juez de Instrucción, reconocía que "ello no obstante, existe una consolidada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que concede excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que la declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: 1º) que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales; 2º) que sea prestada a presencia de Letrado y 3º) finalmente que sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma (SSTC 303/93, 51/95 de 23 de febrero, 153/97 de 29 de septiembre, así como de esta Sala, 1079/2000, de 19 julio ).

4. Por su parte, de conformidad con la doctrina constitucional y jurisprudencial expuesta el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado en 28-11-06, acordó: "admitir que la declaración prestada válidamente ante la Policía puede ser incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia". E) Además de lo dicho, cabe añadir, saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho al valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policías y del letrado que presenciaron las manifestaciones en sede policial, en primer lugar, que dudar de su respectiva imparcialidad, ante la imposibilidad -que se apunta- de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración.

   Y, en segundo lugar, que los mencionados testigos de referencia no suplantan al autor de la declaración, si este se encuentra a disposición del Tribunal (en el sentido de las STS nº 829/06, de 20 de julio; nº 640/2006, de 9 de junio; o nº 332/2006, de 14 de marzo ), pues el órgano de instancia no deja de valorar, mediante la percepción inmediata del lenguaje verbal e incluso corporal o gestual utilizado, las manifestaciones del procesado, aunque fueran parcial o totalmente evasivas o negatorias respecto de lo anteriormente reconocido.

   El acceso al juicio oral de las declaraciones de referencia trata de no cercenar las posibilidades valorativas que el art. 117.3 CE y el art. 741 LECr . atribuyen al Tribunal de instancia, de modo que, como señala la STS nº 1091/2006, de 19 de octubre "conviene recordar que el proceso penal busca la verdad material de los hechos que han sido objeto de investigación y posterior enjuiciamiento, por encima de reduccionismos probatorios que se refugien exclusivamente en una clase de prueba, desdeñando todas las demás", siempre que -añadiríamos nosotros- se ajusten a las exigencias constitucionales y legales, descartando toda indefensión. Lo que es el caso que nos ocupa.

   4. La Sala de instancia argumentó en su fundamento jurídico tercero, apartado A) último párrafo, que: "la voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y la presencia de abogado (art. 17 CE y 320 LECrim.) es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción (art. 15 CE), y en suma, a que se respete su derecho a la defensa (art. 24.2 CE). Por tanto, solo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, esta puede hacer prueba en contra de su autor. En efecto, acerca de las declaraciones prestadas bajo supuesta tortura, alegación habitual en este tipo de actividades delictivas, nuestro Tribunal Constitucional, en su Auto 970/1987, ya indicó que "supone desde luego, prueba obtenida violentando derechos fundamentales, y como tal inadmisible y radicalmente nula" -pero añade- el mismo carácter delictivo de tales hechos debió dar lugar a la oportuna actuación de la parte que permitiera la investigación y depuración judicial de las mismas, cosa que en supuesto de autos, así se ha verificado, rechazándose de plano tal pretensión".

      Y en apoyo de la ausencia de condiciones antijurídicas de la declaración prestada en la Comisaría de Arkaute, cita in extenso las declaraciones prestadas en la Vista por el agente PAV con nº cautelar NUM006, instructor del atestado, por el nº NUM007, secretario del atestado, y por el NUM005, también instructor de la primera declaración; todos ellos confirmando la información de derechos al detenido, la presencia de letrado, la lectura, firma y ausencia de queja alguna.

      En la misma línea se destaca en la sentencia el testimonio del letrado que asistió al detenido y - como se comprueba- declaró en la Vista (fº 470 y ss) que, por referirse a los aspectos periféricos de la declaración del hoy acusado, al que asistió durante su detención en las tres declaraciones, respetó la prescripciones del art. 416.2 LECr . descartando toda tortura o abuso por parte de la Policía y la fidelidad entre lo declarado y el texto leído y firmado.

      Y cita también la sentencia recurrida al respecto, los informes médico forenses de modo que: "Las conclusiones a las que llega el Tribunal acerca de voluntariedad y sometimiento a la ley de las declaraciones del acusado, aparecen además, corroboradas por los informes médico forenses obrantes en autos. Así el informe médico forense de fecha 25 de octubre de 2002, cuya exploración fue llevada a cabo el día anterior en dependencias policiales por la Dra. Sofía (Médico Forense de guardia), es decir el día de la detención, recoge las manifestaciones del detenido en cuanto a que en el momento de producirse aquella le han tirado al suelo y le han pisado varias veces en el cuello, manteniéndole en posturas que le han producido mareos. Sin embargo, en el citado informe consta que "no se aprecian señales de pisadas en región posterior del cuello ni otros signos traumáticos en superficie corporal". Al día siguiente, 26 de octubre de 2002, asimismo en dependencias policiales, fue objeto de un nuevo reconocimiento médico forense, por el mismo facultativo, en el que tampoco se recoge síntoma de malos tratos o lesiones. Por último, en fecha 28 de octubre de 2002, fue reconocido por la Médico Forense del Juzgado Central de Instrucción nº 1, de la Audiencia Nacional (Doña Luisa ) a cuya disposición fue puesto el detenido, el cual le manifestó que "no quería desnudarse para ser reconocido, y que no tenía nada", estando tranquilo y orientado dejándose tomar la tensión, informe este último que, fue ratificado en el plenario, añadiendo que si hubiera apreciado algún golpe o lesión lo hubiera recogido así". Finalmente, se recuerda que: "A mayor abundamiento, el acusado, presentó denuncia por torturas y malos tratos, que fue turnada al Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, el cual decretó el sobreseimiento libre mediante Auto de 3 de octubre de 2003, desestimándose el recurso de reforma contra aquél interpuesto por Auto de 3 de febrero de 2004, corriendo igual suerte el recurso de apelación que, fue rechazado por auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alava de 30 de marzo de 2004, en cuyo Razonamiento Jurídico tercero puede leerse textualmente lo siguiente: "lo relevante es que (la denuncia) no merece ninguna credibilidad, puesto que pone en conocimiento la existencia de unas graves agresiones físicas, que ningún forense apreció, por lo que razonablemente se puede dudar de todo su relato".

      Datos todos cuya realidad se constata a través de las actuaciones, en general, y del acta de la Vista del juicio oral, en particular.

   5. Como elementos probatorios corroboradores de la participación en los hechos imputados del acusado y de las declaraciones iniciales prestadas por aquél en las condiciones dichas, cita la sentencia las declaraciones vertidas en la Vista por la esposa y por el hijo del magistrado muerto, destacando, por ejemplo que siempre realizaba el mismo trayecto, saliendo con el mismo vehículo del garaje sito en los bajos del edificio donde habitaban, que no llevaba protección, y la forma en que fueron abordados a la salida del garaje por los ejecutores.

      Igualmente se refiere la sentencia a los funcionarios de la Policía Autónoma Vasca que declararon como testigos. Así, el identificado con el nº NUM001 confirmó, entre otros extremos (fº 519 vtº y 520 del acta de la Vista), que: "los disparos se realizaron contra el vehículo del magistrado, y que enfrente del lugar de los hechos hay un parque con bancos... Que a los cinco días fue reivindicado el hecho por ETA. Y a preguntas de la defensa que: desde los bancos se ve la salida del garaje".

      El PAV identificado con el nº NUM002, manifestó (fº 520 a 522 vtº): "que fue secretario del atestado; que efectuó inspección ocular en el lugar de los hechos; que enfrente hay un parque y bancos que posibilitan ver la salida del garaje, y que aunque no se ha sentado en ellos, ha sacado fotos. Que realizó un informe sobre la información aportada por el acusado, y relativa al recorrido. Que efectivamente se tardaba unos 35 minutos a pie, ya que él ha efectuado ese recorrido andando, pero también hay metro, estando la estación situada a 500 metros. Respecto de la persona que le solicitó la información a Alberto, sabía que pertenecía a ETA, porque le estalló un artefacto en Francia, estaba en situación de huido, conocían que ambos estaban en el ámbito de la "kale borroka".

      En definitiva, pues, en el caso se cumplieron los requisitos exigidos dentro de las posibilidades apuntadas por la STC 51/1995, de 23 de febrero y concordantes, y por la jurisprudencia de esta Sala, para que las declaraciones prestadas ante la Policía y que figuran en el atestado, hayan podido ser introducidas como prueba de cargo en el Juicio Oral.

   6. Sobre el informe de 21-1-05, dice el recurrente que fue realizado a petición de la Fiscalía y aportado el día de la Vista, sin darle oportunidad de aportar la defensa prueba en contrario, siendo parcial y dirigido.

      Se trata de un informe elaborado por la Ertxaintza (Policía autónoma), dependiente de la Viceconsejería de Seguridad del Departamento de Interior del Gobierno de la Comunidad Autónoma Vasca, obrante a los folios 476 a 507 del rollo de la Sala de instancia, dirigido al Ilmo. Sr. Teniente Fiscal de la Audiencia Nacional, donde se dice que los Agentes policiales con los núms. cautelares NUM008 y NUM002, constatan la verosimilitud de lo manifestado con asistencia letrada por parte del detenido Alberto, el día 27 de octubre de 2002, en base a la verificación de los elementos periféricos relacionados con lo declarado espontáneamente por aquél, conforme a lo que acto seguido se pasaba a exponer, dividido en tres apartados: 1. En cuanto a la realización de tareas de recogida de información sobre el magistrado Joaquín y quien la solicitó. 2. En cuanto a la información aportada por parte de Alberto a Silvio relacionada con la información de concejales. Y 3. En cuanto a la información a iniciativa propia.

      Pues bien, la admisión in genere de una prueba pericial de "inteligencia policial" cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, hemos dicho (Cfr. STS de 29-5-2003, nº 786/2003 ) que "está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto el art. 456 LECrim. como el 335 LECivil, cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 L.E . Criminal. En tal sentido podemos citar la sentencia de esta Sala 2084/2001 de 13 de diciembre ." Y aún cuando hayamos matizado (SSTS nº 1029/05, de 26 de septiembre y nº 556/2006, de 31 de mayo ) que la condición del autor del informe responde más a las características procesales del testigo, que del perito, aunque participe de la condición de uno y de otro, en el caso que examinamos, en esta última -como testigos- comparecieron a declarar en el Plenario los suscribientes de aquél.

      Lo que habrá que comprobar son las circunstancias de su proposición, admisión y la existencia o no de la indefensión denunciada en el caso del que nos ocupamos.

      El Ministerio Fiscal en su calificación provisional (fº 41 y ss del rollo) propuso prueba de interrogatorio del acusado de una serie de testigos, y entre ellos de los instructores y secretarios de los atestados, y de la documental que citaba, entre la que no se encontraba el informe policial de referencia.

      En el comienzo de la Vista del Juicio Oral (fº 461) el Ministerio Fiscal solicitó que se admitiera un informe elaborado por uno de los testigos, al amparo del art. 729.2 LECr . (diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación). Ante la oposición de la defensa que alegó desconocer su contenido, y solicitó su traslado y tiempo suficiente para su estudio, siendo precipitado leerlo ahora, interesando en todo caso 2 ó 3 días para su estudio, previa deliberación, el Tribunal acordó (fº 462 y vtº) su admisión, reiterando su protesta la defensa, a efectos de casación.

      Pues bien, en el procedimiento ordinario, la posibilidad de admisión de prueba no propuesta en los correspondientes escritos de las partes, como excepción, está restringida por el art. 728 LECr ., a los escasos supuestos que recoge el art. 729 del mismo texto legal.

      El Tribunal de instancia se encontraba, pues, en principio amparado en su decisión por la previsión legal. La indefensión invocada por el recurrente debe descartarse si se tiene en cuenta el escaso volumen del informe, perfectamente comprensible con una breve lectura (la parte expositiva está compuesta de escasos seis folios, siendo el resto documentos anexos como horarios de medios públicos de transporte, fotos o reproducción de una lisa de direcciones y teléfonos), y la comparecencia al menos de uno de sus autores en calidad de testigo, al que pudo interrogar -como efectuó- la defensa del acusado.

      La Sala a quo, con razón, vino a decir que: "entiende el Tribunal que el mencionado informe no es sino un análisis policial de las declaraciones de los imputados, que funda un parecer del cual aquél ya había tomado conocimiento a través de la prueba testifical y documental aportada siendo así que uno de los funcionarios policiales signatarios del informe declaró como testigo (nº NUM002 ) en el acto del plenario".

      Y el Tribunal de instancia siguió señalando que: "Las conclusiones a las que llega el Tribunal acerca de voluntariedad y sometimiento a la ley de las declaraciones del acusado, aparecen además, corroboradas por los informes médico forenses obrantes en autos. Así el informe médico forense de fecha 25 de octubre de 2002, cuya exploración fue llevada a cabo el día anterior en dependencias policiales por Doña. Sofía (Médico Forense de guardia), es decir el día de la detención, recoge las manifestaciones del detenido en cuanto a que en el momento de producirse aquella le han tirado al suelo y le han pisado varias veces en el cuello, manteniéndole en posturas que le han producido mareos. Sin embargo, en el citado informe consta que "no se aprecian señales de pisadas en región posterior del cuello ni otros signos traumáticos en superficie corporal".

   7. En consecuencia, ha de afirmarse, en fin, de conformidad con la doctrina constitucional y jurisprudencial transcrita, que no se ha infringido en este supuesto el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente, pues el juicio de culpabilidad que se contiene en la resolución judicial impugnada se ha visto precedida de la práctica de una actividad probatoria de cargo, en el sentido expuesto en los fundamentos que anteceden, que ha de considerarse suficiente para desvirtuar la presunción constitucional que se invoca como vulnerada.

      El motivo se desestima.

Se formula este motivo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 LECrim ., con expresa mención de lo dispuesto en el art. 27 y 28 CP por aplicación indebida, entendiendo que no se dan los requisitos de la cooperación necesaria, ya que no aportó dato relevante alguno que no supiera ya ETA, pues esta es quien le dice donde vivía y cuál era el garaje del Sr. Joaquín ; encontrándonos en el peor de los casos en el supuesto de colaboración con banda armada del art. 576 CP .

Sin embargo, el relato de hechos probados -cuya integridad en este motivo resulta inalterable- narra que: "la información sobre el Ilmo. Magistrado para realizar el atentado contra su vida, acerca del horario habitual de salida de su domicilio, vehículo en que lo hacía, itinerario que recorría hacía su trabajo, y medidas de seguridad, utilizada para la comisión del asesinato fue obtenida por el procesado... quien durante dos semanas, y en días alternos, se ocupó de recabar dicha información, ya desde un parque cercano al domicilio del magistrado, ya paseando por la calle".

Aunque, como dice el recurrente, se le proporcionara la dirección del domicilio del objetivo de la organización por esta última, su observación, durante el prolongado tiempo en que se realizó, completó tal dato con otros, tan esenciales para la ejecución del asesinato, como la constatación de que del garaje de ese inmueble, y no del ubicado en cualquiera otra dirección, salía todos los días el magistrado; así como el vehículo que allí estacionaba, usado por él y distinto del los empleados por otros miembros de su familia (como su hijo que salió delante de él el mismo día del atentado), horario de salida, itinerario recorrido y medidas de seguridad utilizadas.

Este es el sentido de la jurisprudencia que ha dicho:

- Que no cabe duda, que la comprobación de los hábitos y costumbres de la víctima resultaron decisivos para poner en marcha el plan previsto (Cfr. STS de 9-12-1981 ).

- Que constituye cooperación necesaria "la intervención en el concierto inicial, en misiones de información" (Cfr. STS de 9-12-1981 ).

- Que por cooperadores necesarios en este tipo de delitos hemos de entender tanto al que proporciona los útiles o mecanismos necesarios para su comisión (entrega de los explosivos o parte de ellos) como al que hace delación a los ejecutores directos de las características de la víctima, de sus costumbres, de su lugar de trabajo y de sus habituales "movimientos", tanto temporales como espaciales dentro de la ciudad en la que después fue asesinada (STS de 30-6-1992, nº 241/1992 ).

Finalmente, hay que decir que el delito de colaboración con banda armada, que, de modo subsidiario a la inexistencia de toda infracción criminal, propone el recurrente, es un tipo abierto de mera conducta o actividad que, al no exigir ningún resultado, tiene las características de un delito de peligro; de modo que, como precisa el inciso último del párrafo último del nº 2 del art. 576 CP, cuando llega a ejecutarse el riesgo prevenido (en este caso para la vida) como consecuencia de la información o vigilancia de personas llevada a cabo, la previsión legal consiste exactamente en que se castigará el hecho como autoría o complicidad, según los casos.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 572.1.1º y 139 CP, negando que hubiera pactum scaeleris, pues el Sr. Alberto tenía un desconocimiento total y absoluto sobre la utilización que ETA iba a dar a la información transmitida.

Sin embargo, de la narración fáctica no se desprende tal desconocimiento, en cuanto se precisa que tal información el acusado "se la trasladó al miembro de ETA que le solicitó la información".

La Sala de instancia al respecto (fº 34) razona que: "debe partirse de un concierto de voluntades -pactum scaeleris- de acabar con la vida del Magistrado, según se desprende de manera indiciaria del vínculo de solidaridad existente entre los miembros del comando terrorista que el día 7 de noviembre de 2001 llevaron a cabo la acción, lo que supone el necesario y preciso dolo directo, y el atribuible a Alberto, ya directo, o ya eventual, inclinándose el Tribunal por el primero de ellos... lo que evidencia una voluntad decidida de acabar con su vida (la del magistrado), o cuando menos una aceptación o consentimiento de que la información y transmitida a un miembro de ETA iba a ser utilizada por aquella para cometer un atentado contra la vida de la persona sometida vigilancia, con resultado letal, como así sucedió".

Y esta Sala ha dicho que "hay dolo eventual cuando, varias personas conocen, que con su actuación puede producirse un determinado resultado constitutivo de infracción penal y con tal conocimiento actúan sin haber adoptado medida alguna de precaución, suficiente para evitar ese resultado contra la vida o integridad de las personas (STS de 2-7-2004, nº 848/2004, caso Hipercor).

Y también, "que esta inferencia -como la realizada por el Tribunal a quo- no tiene nada de gratuita, sino que, por el contrario, resulta de aplicar, a datos probatorios bien obtenidos, una desgraciada máxima de experiencia, que es una generalización de saber empírico suficientemente acreditada en su validez explicativa por la reiteración de supuestos. Y, así, el acusado tenía plena información del alcance de su conducta y la aceptó con todas las consecuencias que -conocidamente- podrían derivarse de la misma con un alto grado de probabilidad" (STS de 9-5-2003, nº 679/2003 ). Por todo ello, el motivo se desestima.

Al desestimarse el recurso de casación se han de imponer al recurrente las costas procesales, conforme a lo previsto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.