STS 927/2006, 4 de Octubre de 2006

1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 1 incoó sumario con el número 181/81, por delito de asesinato terrorista y robo con intimidación contra Millán, Juan Ramón y Jesús Ángel y concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sección Primera Penal dictó sentencia en fecha treinta de noviembre de dos mil cinco con los siguientes hechos probados:

   "I. Los procesados Jesús Ángel, alias " Ildefonso ", Millán, alias " Cabezón ", y Juan Ramón, alias " Chapas ", eran mayores de edad en la fecha de los hechos que se relatarán y no tienen antecedentes penales computables en esta causa.

   Los tres reseñados, en unión de un cuarto ya fallecido a quien a efectos narrativos llamaremos Augusto, formaban una cuadrilla o grupo dntro del denominado "Vizcaya" de la banda terrorista E.T.A., banda organizada que usando armas, explosivos y otros medios comete delitos contra aquéllos que no comparten su proclamada finaldiad de conseguir la independencia de "Euskal Herria".

   2. El día 14 de abril de 1981, tras haber decidido los procesos y el otro no juzgado matar a Don Rodolfo, Teniente Coronel jubilado de la Guardia Civil, se trasladaron en transporte público a la localidad de Basauri (Vizcaya) lugar de residencia de la víctima, esperando en las proximidades de su domicilio, sito en la Plaza de españa núm. 9, 3º izquierda.

   Cuando el Sr. Rodolfo sale para comprar el periódico en un kiosco situado a unos 50 mtros de su domicilio, Juan Ramón y Jesús Ángel se acercan a él, disparándole Jesús Ángel en cinco ocasiones causándole la muerte en el acto.

   Mientras Jesús Ángel mata al Sr. Estíbaliz, Juan Ramón le da seguridad a pocos metros de distancia.

   Al tiempo, Millán, en compañía del cuarto individuo ya fallecido, siguiendo el plan acordado, intentan apoderarse del vehículo marca Mercedes, matrícula H-.... conducido por don Sebastián, para lo cual exhiben una pistola con la que incluso disparan al suelo con el fin de intimidarle. Pero, al no conseguir poner en marcha el vehículo se dirigen a otro, marca Renault, modelo 6, matrícula JA-....-Y, y exhibiendo siempre el arma, intentan que su conductor, don Bartolomé se lo entregue.

   Al no conseguir tampoco su propósito en esta segunda ocasión Millán emprende la huida a pie, en tanto que el cuarto miembro del grupo -al que llamamos Augusto - consigue finalmente hacerse, también amedrentando al conductor don Jose Francisco a punta de pistola, con un vehículo marca Seat, modelo 131, matrícula RA-....-R, en el que huye junto con Juan Ramón y Jesús Ángel ."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "(1) Debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel, Juan Ramón Y Millán, como autores de un delito, ya definido, de atentado con resultado de muerte en relación con un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIOCHO AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR (28 años) con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como a que indemnicen a los herederos de don Rodolfo en 500.000 euros.

   (2) Debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel, Juan Ramón Y Millán, como autores de un delito, ya definido, de robo con intimidación en las personas y uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

   (3) Debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel, Juan Ramón y Millán, como autores de dos delitos frustrados de robo con intimidación en las personas y uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR por cada uno de ellos, con la accesoria de suspensión de todo cargo pùblico, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon los correspondientes recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del acusado Jesús Ángel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo de lo establecido en el artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración por inaplicación del artículo 131 del Código Penal, que contempla el instituto de la prescripción. Segundo. Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la libertad del artículo 17, 1 y 2 del texto constitucional en relación con el artículo 55 -2 párrafo último del mismo texto, puestos en relación con los derechos a no declarar contr así mismo, a no confesarse culpable, a un juicio con todas las garantías sin que se produzca indefensión, del artículo 24-2 del mismo texto programático, y a la tutela judicial efectiva del mismo artículo en su apartado primero.

   La representación de los acusados Millán y Juan Ramón basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 LECRM por aplicación indebida del art. 114.2 CP 1973, actual art. 132.2 del Código Penal . Segundo. Al amparo de lo establecido en el artículo 5, párrafo 4º de la LOPJ, por entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo

   24.2 C.E., relativo a la presunción de inocencia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y parte recurridas del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de celebración de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró vista el día 27 de septiembre de 2006.

Recurso de Jesús Ángel

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por las representaciones de Jesús Ángel, Millán y Juan Ramón contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 30 de noviembre de 2.005 que les condenó como autores de un delito de atentado con resultado de muerte en relación con un delito de asesinato, de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de armas y de dos delitos frustrados de robo con intimidación en las personas y uso de armas.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Nacional con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Luis-Román Puerta Luis Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia nº 927/06, de fecha 4/10/2006, dictada para decidir el recurso nº10102/06 -P. Mi discrepancia tiene sólo que ver con lo resuelto en relación con el acusado Juan Ramón, debido a que el núcleo de la información probatoria valorada en la sentencia como de cargo procede exclusivamente: a) de su autoinculpación ante la Guardia Civil; y b) de lo declarado por el también acusado Echaniz. Por lo que hace a), es de advertir que, tanto en el tratamiento dado a esa declaración por la Audiencia Nacional en la sentencia a examen, como por la mayoría en la de casación, se observa un uso inadecuado del art. 714 de la Lecrim que autoriza -si alguna parte lo solicita- la lectura de la declaración prestada en el sumario, es decir, producida ante el Juez de Instrucción, con objeto de poner de relieve eventuales contradicciones y en demanda de una explicación para las mismas, como medio de evaluar la credibilidad de lo que estuviera siendo manifestado en el juicio. Pues bien, dado el tenor de la disposición aludida y el valor de mera denuncia que la ley atribuye al atestado, es patente que sólo lo declarado ante el instructor puede ser usado al objeto de contrastar la veracidad de la deposición de un testigo o de un imputado. De este modo, resulta claro que el contenido de las diligencias policiales no puede acceder al juicio por la vía de lectura del citado precepto y tampoco por la del art. 730 Lecrim (STC de 23 de febrero de 1995, entre otras; y STS de 20 de septiembre de 1993 ). A propósito de

b), hay que decir que los datos tomados en consideración proceden del propio círculo de los coimputados, y, por tanto, carecen de validez a los efectos de corroboración de informaciones de cargo de esa misma procedencia (como las autoinculpatorias de Juan Ramón ). Al respecto, es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones del coimputado y a las cautelas con que deben tomarse los elementos incriminatorios de esa fuente debido a que podrían estar contaminados por razón de intereses parciales. Y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción opera de forma muy limitada en tal clase de supuestos (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril ). Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular prudencia las aportaciones procedentes del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que las mismas cuenten siempre con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra fuente (por todas, SSTC de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003 ). En este punto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional -entre otras, la sentencia 65/2003, de 7 de abril - es sumamente rigurosa: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido". De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral de un eficaz acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio de tal procedencia que, en principio, pudieran operar como de cargo. Por otra parte, esa misma instancia ha precisado en diversidad de ocasiones (así, STC 65/2003, de 7 de abril, que hace referencia a otras) "que la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a las mismas, [pues] la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos de la declaración de otro coimputado". De las anteriores consideraciones se desprende, en primer término, que la declaración de Juan Ramón a la Guardia Civil, por lo dispuesto en el art. 714 Lecrim, carece de aptitud objetiva para ser objeto de corroboración en juicio. Y, en segundo lugar, que las manifestaciones de Echániz, por su estatuto de coimputado, tampoco gozan de eficacia probatoria. Siendo así, quedarían en pie, como objeto de posible valoración, la pertenencia de Juan Ramón a ETA y al mismo comando que los otros dos implicados. Se ha entendido que esta doble circunstancia aportaría un elemento de convicción relativo a su intervención personal en el atentado. Pero lo que se sigue de tales premisas es sólo una posibilidad al respecto, porque no consta entre los elementos de prueba que el número de componentes de ese grupo fuera tan limitado como para concluir de ello que cualquier acción terrorista de su autoría tendría que haber contado, con el más alto grado de probabilidad, con la intervención de todos sus integrantes. En este caso, puede darse por acreditado en virtud de sentencia firme, que Juan Ramón formaba parte de ETA y del mismo comando que los otros acusados. Ahora bien, esto permitiría aventurar que pudiera haber realizado la acción a que se refiere la causa, pero no le sitúa en el escenario de los hechos: ésta es una conclusión que no se sigue con certeza práctica de esos únicos antecedentes. Y lo cierto es que, procesalmente, no se cuenta con más argumentos, por lo ya expuesto sobre la falta de aptitud probatoria -e incluso para la corroboraciónde la declaración del atestado y por la falta de eficacia convictiva de la declaración del coimputado Echániz. En fin, creo que hay también algo que decir acerca del tratamiento del silencio del inculpado que se hace en alguna jurisprudencia a la que alude la mayoría en la sentencia. Es bien conocido que, por influencia ilustrada, el derecho del imputado al silencio -o sea, a no declarar e incluso a mentir, como relevado del deber de decir verdad- consagrado en la máxima nemo tenetur se detegere, es uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal-democrática. Y así se encuentra consagrado en el art. 24,2 CE . En la doctrina se ha señalado que esto obedece a la asunción del "carácter contra naturam de toda declaración auto-incriminatoria". Y -en vista de una elocuente y durísima experiencia en la materia, histórica e incluso actual- responde asimismo al interés por dejar a los sujetos oficiales -los diversos agentes del ius puniendique se relacionan con el imputado, a salvo de la tentación de hacerle objeto de cualquier forma de constricción. Incluida la de carácter moral que pudiera representar el propio juramento. El principio de referencia ha sido tradicional y pacíficamente interpretado en el sentido de que el silencio del imputado no significa nada a los fines de la decisión y de que hacerlo pesar sobre él equivaldría a imponerle la carga de una prueba negativa. Tal es, en rigor, la única clave de lectura posible de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el asunto, como la nº 202/2000, de 24 de agosto (inspirada en la del TEDH en el caso Murray), de la que resulta que sólo "puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación". En realidad, un aserto banal: porque las consecuencias incriminatorias se extraerían, no del silencio del acusado en sí mismo considerado, esto es, no de lo que no dice, y tampoco del hecho de que no diga, que es un dato neutro, sino de lo que hay en su contra, a partir de otras fuentes de prueba. Así, por callar, el imputado no aporta nada en favor de su condena. Y sólo ocurre que la conclusión inculpatoria del tribunal, obtenida a través de otros medios de prueba, se verá confortada por la circunstancia de que la hipótesis de la acusación, dotada de sustrato probatorio bastante, no resulta menoscabada en lo más mínimo por la concurrencia de alguna explicación plausible de lo sucedido, favorable a aquél. Caso éste en el que sólo cabría absolver. Operar de otro modo, o sea, con el argumento de que cuando el imputado calla en presencia de consistentes indicios que le señalan como autor del delito, es que es culpable, equivale a hacer que el silencio valga como confesión, por eso de que "el que calla otorga". Es decir, en virtud de una simple receta del llamado sentido común, que, al fin, prevalecería sobre el derecho procesal de carácter fundamental del imputado a no declarar contra sí mismo; o, dicho de otro modo, a no brindarse como fuente de prueba de la acusación. Y, por tanto, atribuir a esa actitud el carácter de lo que impropiamente se llama un "contraindicio" -rectius: un indicio desfavorable-, es, pura y simplemente, valorizar el silencio como declaración de cargo. Es por lo que tengo que discrepar también de la afirmación de algunas sentencias de esta sala citadas en la de la mayoría, donde se sostiene que el silencio del imputado corrobora, lo que no es cierto. Según se lee en STS nº 944/2003, de 23 de junio, relativa a hechos de naturaleza similar a los de esta causa, "corroborar es dar fuerza a una imputación con datos de distinta fuente que los que prestaron soporte a la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en su fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar la convicción de que el segundo se habría producido realmente". Y, en efecto, sólo tiene aptitud para corroborar el dato que -por ser contextual de los que forman la imputación y por apuntar en idéntico sentido- avale la afirmación de que éstos efectivamente tuvieron lugar en la forma que postula la acusación. Se tratará, pues, de una afirmación relativa a lo acontecido en su día en la realidad extraprocesal, que haya ingresado en el cuadro probatorio de un modo regular, por alguno de los medios utilizados en el juicio. El silencio del imputado, en cambio, no es un dato de esa clase sino una actitud procesal en la que se expresa el ejercicio de un derecho fundamental, que, como tal, no puede verse menoscabado. Una actitud que, por imperativo constitucional, juega en el ámbito de la presunción de inocencia y no aporta nada que pueda beneficiar a la acusación; que deberá operar, única y exclusivamente, con la información probatoria de cualquier otra procedencia llevada a la causa, que sea legítimamente valorable. Así, por todo lo expuesto, entiendo que tendría que haberse estimado el segundo motivo del recurso de Juan Ramón fundado en la falta de prueba de cargo, acordándose su absolución. Firmado: Perfecto Andrés Ibáñez.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín en sustitución del Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibánez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.