STS 1645/2001, 25 de Septiembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Gandía instruyó Sumario nº 2/98 contra Salvador y otros, por delitos de tentativa asesinato y robo con violencia e intimidación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que con fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Los Procesados Benito , de 16 años de edad y sin antecedentes penales, Juan Enrique de 18 años de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 9 de diciembre de 1997 a la pena de arresto mayor por un delito de lesiones, Carlos Miguel , de 20 años de edad y con antecedentes cancelables y Salvador , de 20 años de edad y sin antecedentes penales, en unión del menor de edad Vicente a quién no afecta esta causa, se encontraban el día 16 de junio de 1998 sobre las 1,15 horas en el Bingo La Piscina de Gandía y decidieron "Hacerse un taxi", para lo cual el procesado Benito llamó, desde un teléfono público, a un taxi para que acudiese al Bingo a recogerlo, yendo el taxi nº NUM000 conducido por su propietario y titular Gaspar , subiendo el procesado Benito a dicho taxi en el asiendo delantero derecho al tiempo que le decía al taxista que lo llevase al Colegio Los Naranjos de Gandía, yendo los demás procesados en otro vehículo siguiendo al taxi, y al llegar al citado Colegio el procesado Benito le dijo al taxista que parase, subiendo al taxi a la parte trasera los procesados Juan Enrique y Carlos Miguel así como el menor Vicente , en tanto que el procesado Salvador se quedaba en el vehículo con el que había acudido a dicho lugar, diciéndole el procesado Benito al taxista que les llevase a la localidad de Barx, significándoles el procesado Salvador con el vehículo que conducía, y al llegar al denominado Campo de Tiro de Barx le ordenaron al taxista que parase el vehículo y todos los procesados, dirigiéndose al mismo le exigieron, exhibiéndole un revolver y una pistola de balines, que les entregase todo el dinero que llevaba y al negarse a ello el taxista le dispararon varias veces dentro del taxi en la cara y en el ojo quedando por ello el taxista inconsciente, sacándolo los procesados del taxi y una vez fuera del taxi mientras los demás procesados sujetaban al taxista que seguía inconsciente, el procesado Benito le golpeó la cabeza con una piedra de más de 15 kilos mientras que otro de los procesados lo golpeaba con un bate de béisbol, metiendo a continuación el cuerpo del taxista en el maletero del taxi con el que lo trasladaron hasta un terraplén de difícil acceso sito en el km. 12,700 de la carretera VP 1083, término municipal de Barx, donde abandonaron tanto al taxista como al taxi después de coger el dinero que llevaba el taxista que ascendía a 145.000 ptas. los cuales se repartieron todos los procesados.- Como consecuencia de los golpes recibidos Gaspar resultó con lesiones que habrían resultado mortales si no hubiese sido intervenido de forma urgente quirúrgicamente, consistiendo en heridas inciso contusas en el pericráneo con afectación de la bóveda craneal con fractura y hundimiento del parietal izquierdo, siendo afectada la duramadre y formándose hematomas subdural, subaracnoideo e intraparenquimatoso cerebral, fractura incompleta con hundimiento del parietal derecho sin afectación del parequina cerebral a este nivel, herida incisa occipital de unos 5 cms. de longitud, lesiones faciales de predominio en la hemicara derecha y en el ojo homolateral con afectación del globo ocular y perforación corneal por el impacto de perdigones, produciéndose además catarata traumática, lesiones superficiales en las fosas nasales producidas por perdigones y fractura abierta del quinto metacarpiano de la mano derecha.- Dichas lesiones requirieron tratamiento médico y quirúrgico consistente en craniectomía, esquirlectomía y evacuación del hematoma así como intervención quirúrgica de la fractura del metacarpiano posteriormente extirpación del ojo que resulto perforado, necesitando además sedación, respiración asistida y tratamiento de las lesiones cerebrales mediante fármacos deplectivos a fin de reducir en lo posible el edema cerebral subsiguiente. Por todo ello en fecha 21 de enero de 1999 Gaspar llevaba 220 días de recuperación, 95 de los cuales fueron de hospitalización, quedándole como secuelas pérdida de sustancia ósea craneal sin craneoplastia, paresia del miembro superior izquierdo que requiere ejercicios de rehabilitación continuados, disartria -dificultad de articular palabras- pérdida anatómica y funcional del ojo derecho, disminución de la agudez visual del ojo izquierdo, trastorno mental, amnesia retrógrada de carácter irregular e incapacidad de realizar sin ayuda actos esenciales de la vida como el aseo personal, lo que supone incapacidad absoluta para volver a ejercer su profesión de taxista".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los procesados Juan Enrique , Carlos Miguel , Benito y Salvador como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de robo con violencia e intimidación ya definidos con la concurrencia de la circunstancia atenuante de menor edad en Benito y la circunstancia atenuante analógica de confesar a las autoridades la infracción en el procesado Juan Enrique , a las penas siguientes a Benito a la pena de 7 años de prisión por el delito de asesinato en grado de tentativa y a la pena de tres años de prisión por el delito de robo, al procesado Juan Enrique a la pena de once años de prisión por el delito de asesinato en grado de tentativa y a la pena de tres años de prisión por el delito de robo con violencia e intimidación, a los procesados Carlos Miguel y Salvador , a cada uno de ellos, la pena de 13 años de prisión por el delito de asesinato en grado de tentativa y a la pena de cuatro años por el delito de robo con violencia y a todos ellos al pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil abonen conjunta y solidariamente a Gaspar en la cantidad de 145.000 ptas. por el dinero sustraído, 1.094.710 ptas. por las lesiones padecidas y en la cantidad de 16 millones de ptas. por las secuelas, devengando estas cantidades los intereses legales correspondientes".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Salvador , Carlos Miguel , Juan Enrique y Benito , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Salvador : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al existir en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española: derecho a la tutela judicial efectiva. QUINTO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, toda vez que la sentencia que ahora se recurre vulnera el principio de presunción de inocencia. II.- RECURSO DE Carlos Miguel : PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, concretamente el principio de presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la C.E. vía el cauce previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender esta parte que no ha existido una actividad probatoria mínima de cargo y procesalmente válida en que basar el fallo condenatorio de mi representado. SEGUNDO.- Infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, encauzamos al igual que por la vía anterior del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el indicado principio de presunción de inocencia, por entender que los hechos declarados probados en la sentencia no se encuentran probados. TERCERO.- Infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basada en que ha existido error en la apreciación de la prueba, lo que se evidencia con documentos obrantes en autos así como de la misma prueba testifical practicada en la vista oral y recogida en el acta de juicio, que demuestran la equivocación de la Sala, sin que ello resulte contradicho por otros elementos probatorios. III.- RECURSO DE Juan Enrique : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia quebrantamiento de forma por considerar que la sentencia no resuelve sobre ninguna de las pruebas que acreditan que el recurrente no pudo tomar parte en los hechos por haber sufrido una amputación parcial de los dedos de su mano derecha. IV.- RECURSO DE Benito : PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución y 5.4 L.O.P.J., al haber existido error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 24.1 C.E., derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de septiembre de 2001.

El motivo de igual orden, por quebrantamiento de forma, invoca el artículo 850.1 LECrim., en relación con el 24.1 C.E. y 5.4 L.O.P.J., por cuanto la Sala denegó en su momento las pruebas anticipadas solicitadas por el recurrente en su escrito de calificación provisional, ex artículo 657.3 LECrim., habiéndose formulado la oportuna protesta (artículo 659.4 del Texto procesal).

En el desarrollo del motivo se refiere concretamente a dichas pruebas, consistentes en la aportación de determinados documentos, como son "las hojas de los álbumes de fotografías" mostradas por la Policía Judicial a la víctima en diligencia practicada el 25/8/98 y testimonio de los expedientes del Juzgado de Menores nº 2 y de la Fiscalía de Menores de Valencia seguidos en relación con los menores imputados, e informes de la Policía Judicial en relación con la posible intervención de otras personas en los hechos y sustracción de un turismo, todo ello encaminado "a intentar demostrar, aunque fuera de forma desesperada, su no participación (la del recurrente) en los hechos".

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala tiene declarado (S.T.S. 4/11/94 y Auto nº 1796/00, de 28/6, entre otros) que si se alega indefensión resultante de una omisión de prueba, ha de tenerse en consideración que la constitucionalización del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, que es inseparable del derecho de defensa, no implica que no sea menos cierto que para desestimar una queja motivada en el rechazo indebido de un medio de prueba, será necesario que se argumente sobre la trascendencia que dicha inadmisión puede tener sobre la sentencia condenatoria, ya que sólo si se comprobase que el fallo pudo ser otro, mediante la práctica de la prueba omitida, cabría hablar de indefensión. Por otra parte, no es menos cierto que el propio artículo 24.2 C.E. no faculta para exigir la admisión judicial de cualesquiera de las pruebas que las partes puedan proponer, sino únicamente la admisión y práctica de las que sean pertinentes para la defensa, debiendo además distinguirse entre pertinencia de la prueba que ha podido justificar su admisión y su necesidad, cuando admitida, su práctica resulta obligada para evitar que pueda causarse indefensión. La pertinencia consiste en la relación existente entre el medio propuesto y los hechos que constituyen el objeto del juicio, acotación necesaria que debe ser tenida en cuenta por el Tribunal.

Pues bien, en el presente caso, en primer lugar, en relación con cada uno de los medios propuestos señalados sucintamente más arriba, el recurso, salvo la invocación genérica de demostrar la no participación del acusado en los hechos, carece de concreta justificación lógica si tenemos en cuenta la potencialidad probatoria de los medios pretendidos: A) por lo que hace a los álbumes mostrados al perjudicado (folios 300 y 301 del Sumario) porque el objeto de su exhibición al mismo no es otro que "valorar la respuesta y fiabilidad del paciente ante un posible reconocimiento fotográfico de sus presuntos agresores", practicándose en presencia de los doctores que le asistían, es decir, se trata de un test de fiabilidad habida cuenta el estado de aquél, y por ello la aportación de dichas reseñas fotográficas como tales es inane, con independencia que se ha practicado prueba pericial médica al respecto; B) en cuanto a los testimonios solicitados, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando alega que las actuaciones sustanciales de los mismos están incluidas en el Sumario, sin que tampoco el recurso desarrolle cuestión concreta alguna al respecto; y C) en cuanto a la información que se solicita a la Policía Judicial, porque, además de constituir diligencias sumariales que en todo caso debieron interesarse antes del Auto de conclusión del Sumario, lo cierto es que se trata de hechos meramente alegados con finalidad defensiva por otros coimputados, sin base objetiva alguna, y en relación con los cuales la propia defensa del recurrente ha podido interrogar a los mismos en el acto del juicio oral. En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, su trascendencia en relación con el resultado del juicio sería inapreciable. Las pruebas documental y testifical aportadas por la propia parte, admitidas en su momento por el Tribunal, se sustraen al contexto del presente motivo, y nos ocuparemos de ellas más abajo.

También por quebrantamiento de forma, pero esta vez inmanente a la sentencia, se formaliza el segundo de los motivos al amparo del artículo 851.3 LECrim., denunciándose falta de resolución por el Tribunal de los puntos o extremos planteados por la defensa, es decir, se refiere el recurrente a la denominada incongruencia omisiva.

En realidad el planteamiento de la cuestión por esta vía casacional no es correcto, pues se trata sustancialmente de cuestiones de hecho, cual es no haberse pronunciado el Tribunal acerca de la coartada aducida por el recurrente relativa a que el día que sucedieron los hechos "mi defendido tenía su turismo, el que se dice que intervino en los hechos, reparándose en un taller".

Como recuerda la Sentencia de esta Sala 1442/00, de 26/9 (con cita de la 771/96, de 5/2, 263/96, de 25/3 y 893/97, de 20/6) la Jurisprudencia estima que son condiciones necesarias para la apreciación de este "vicio in iudicando" las siguientes: a) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; b) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; c) que no consten resueltas en la sentencia, de modo directo o expreso, o indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.

En el presente caso se trata de una cuestión indudablemente fáctica, como se ha señalado más arriba, y precisamente por ello su acomodo procesal debe residenciarse en su caso en la falta de motivación fáctica. Formalizándose el cuarto de los motivos por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas manifestaciones es el deber de motivar las sentencias, nos ocuparemos de la cuestión al tratar dicho motivo.

El motivo no puede prosperar.

El tercer motivo de casación se ampara en el artículo 849.2 LECrim., al existir en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba, designándose como documentos relevantes el acta del juicio oral, las declaraciones del coimputado Juan Enrique en los folios que se especifican, la reconstrucción de los hechos por el mismo, también con indicación de aquéllos y los folios 849 a 852 y 873, 875, 876, 878 y 879 y las declaraciones de los testigos obrantes a los folios 864, 865 y 872.

Ante todo debemos señalar que la evidencia del error que se denuncia sólo puede provenir de la existencia en autos de un documento en sentido estricto y "literosuficiente", es decir, que por si sólo justifique el error denunciado, bien mediante la supresión en la premisa histórica de determinados hechos, o la adición o modificación de otros, siempre que ello sea relevante para el fallo, sin que existan otros medios probatorios que lo contradigan. Ello significa que los medios personales de prueba, aún documentados, carecen de relevancia al respecto, pues su apreciación es a expensas de la inmediación del Tribunal de instancia (artículo 741 LECrim.), sin que el Tribunal de Casación pueda reconsiderar dicha valoración precisamente por ausencia de dicha inmediación. Por ello la Jurisprudencia de esta Sala no reconoce el rango documental mencionado al acta del juicio oral, a las declaraciones documentadas de los testigos o acusados o en general a aquellas actas, como puede ser la de reconstrucción de hechos en este caso, en cuanto contienen las mismas.

Depurada de esta forma la designación documental hecha por el recurrente, restarían los documentos unidos a los folios 849 y siguientes y 873 y siguientes, señalados más arriba. Pues bien, se trata de recibos y órdenes de trabajo expedidos por los talleres que repararon el vehículo del hoy recurrente. Se trata de documentos que fueron puestos de manifiesto a los representantes de dichas sociedades en el acto del juicio oral y que reconocieron su expedición por las sociedades que representaban. Sin embargo, la evidencia pretendida no puede ser estimada si tenemos en cuenta lo siguiente: a) que por si sólos no evidencian la cuestión fáctica esencial, es decir, que el vehículo del recurrente se encontraba inmovilizado y sin aptitud para circular la madrugada del día 16/6/98; b) que existen otros elementos probatorios que contradicen lo anterior, y no sólo la declaración del coimputado Juan Enrique y la del menor que intervino en los hechos, sino la del propio testigo con tarjeta NUM001 , italiana, que afirma en el juicio oral que "el día 16 por la mañana Benito llevó el coche. Fueron por la tarde ......", aún cuando el hijo del anterior manifieste que "el coche lo llevó el lunes, la tarde ......", y el propio procesado en su declaración ante el Fiscal Coordinador de Menores, todavía sin haber sido imputado, manifiesta que "tiene un Seat Ibiza blanco pero esa noche no lo llevó al Bingo sino que acudió andando desde su casa porque vive cerca" (folio 400), según la Sala ha podido comprobar ex artículo 899.2 LECrim..

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 C.E., en su manifestación relativa a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, con cita del artículo 120.3, del Texto constitucional.

Se alega en el desarrollo del motivo que la sentencia recurrida "no mencionada nada de la prueba practicada por esta parte, por lo que la misma desconoce, exactamente, por qué motivos y fundamentos ha sido condenado", y en cuanto a la fundamentación jurídica "tampoco individualiza el por qué de las condenas de cada uno de los procesados ......, ni hace una narración exhaustiva de la participación que cada uno de ellos haya tenido en los hechos ......".

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, que entronca directamente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva plasmado en el artículo 24.1 C.E. y tiene expresa exigencia en el artículo 120.3, también del texto Constitucional, en palabras de la S.T.C. 188/99, de 25/10, significa poder "conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de recursos. Pero no existe norma alguna que imponga una determinada forma de razonar ni una determinada extensión en la exteriorización del razonamiento. La motivación ha de ser suficiente, y ese concepto jurídico indeterminado nos lleva al examen de cada supuesto concreto en función de su importancia y de las cuestiones que en él se planteen". La S.T.C. 8/01, de 15/1, y las citadas en la misma, siguiendo esta línea, sienta que el Juzgador "ha de poner de manifiesto la «ratio decidendi» con una imprescindible coherencia lógica, al margen de la elegancia estilística y el rigor de los conceptos. (la motivación) No conlleva tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes. Finalmente, tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión", admitiendo incluso los supuestos de motivación por remisión.

En el presente caso debemos señalar que el cumplimiento de la exigencia mencionada por parte de la Sala Provincial es ciertamente mínima. Desde el punto de vista de la motivación fáctica, es decir, la explicitación de las razones del Tribunal en virtud de las cuales ha declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, es cierto que sólo implícitamente rechaza las cuestiones fácticas planteadas por la defensa del acusado, a las que ya nos hemos referido en el fundamento anterior, y la coartada aducida por aquélla, sobre la base de las pruebas admitidas como pertinentes por el propio Tribunal, habría justificado una referencia concreta. Sin embargo, enfrentadas en rigor versiones dispares e incompatibles sobre la participación del ahora recurrente, el Tribunal emplea sus argumentos para acoger una de ellas (la del coimputado), cuya aceptación determina necesariamente la desestimación de la coartada, y siendo ello así el cumplimiento de la exigencia resulta mínimamente suficiente. También se refiere el recurso a la falta de concreción e individualización de su participación en el relato de los hechos (en realidad no se cuestiona el núcleo de la aplicación del derecho o motivación de la subsunción). Retomando el mismo, aún cuando los trazos podían haber sido más abundantes y precisos, lo cierto es que describen suficientemente el sustrato del hecho punible y de la participación de cada uno de los acusados. Por lo que hace al ahora recurrente, se afirma, en síntesis, que siguió al taxi conduciendo el vehículo (no se llega a afirmar que fuese el suyo), llevando en el mismo a tres de los coimputados, y una vez llegados a un punto determinado sus acompañantes descendieron subiendo al vehículo público, mientras que Salvador seguía tras él en el que conducía. Una vez en el Campo de Tiro de Barx se describe por la Sala la actuación conjunta de todos los procesados en los hechos que sucedieron a partir de ese momento. Es decir, se relata, por una parte, el papel concreto desempeñado por el acusado como conductor del vehículo que transportó a los imputados hasta el lugar de autos (para después lógicamente devolverles al punto de partida), y, por otra, su presencia activa (la Sala se refiere a los procesados) en los acontecimientos posteriores (incluyendo su participación en el reparto del dinero obtenido), lo que revela la existencia de un acuerdo previo y la realización por el mismo de actos de ejecución incardinables en los tipos aplicables, requisitos que integran la coautoría. En cualquier caso el empleo del vehículo, teniendo en cuenta el desarrollo de los hechos, se revela indudablemente como necesario.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, el quinto de los motivos denuncia la vulneración, también por la vía del artículo 5.4 L.O.P.J. del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E., "al basarse la condena de mi defendido, única y exclusivamente, en la declaración de uno de los coimputados".

Se ha suscitado el valor como prueba de cargo de la declaración incriminatoria del coimputado, que evidentemente presenta particularidades y matices que han merecido especial consideración por parte de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

En síntesis, el Tribunal Constitucional, siguiendo la reciente sentencia 72/01, de 26/3, y las numerosas que se citan en la misma, afirma que por la posición que el coimputado ocupa en el proceso y por no exigírsele legalmente a quien declara como acusado decir la verdad, tal declaración ha de quedar en todo caso sometida a un detenido examen, más necesario aún cuando constituye la única prueba de cargo en el proceso. "Por lo que hemos puesto de relieve que, para tenerla por tal desde una perspectiva constitucional, ha de quedar «mínimamente corroborada». Esto es, que en orden a apreciar la veracidad de lo declarado, esa declaración ha de estar avalada «por otros hechos, datos o circunstancias externas» de lo que haya constancia en el proceso".

Pues bien, en el caso de autos la Sala Provincial tiene en cuenta no sólo lo declarado por el coimputado Juan Enrique en el acto del juicio oral, sino igualmente la declaración prestada por el menor partícipe en los hechos en el Juzgado de Menores, "con presencia de Letrado y rodeado de todas las garantías legales", aunque se desdiga posteriormente en el acto del juicio oral. Además de ello, es preciso tener igualmente en cuenta los reconocimientos llevados a cabo por el perjudicado, que ratifica en el acto del juicio oral, habiendo reconocido a dos de los imputados (Juan Enrique y Benito ). Cuestión distinta son las contradicciones en que incurren los señalados más arriba. Ahora bien, la valoración de las mismas corresponde al Tribunal de instancia ex artículo 741 LECrim., que podrá acoger bien la contenida en el Sumario o la llevada a cabo en el acto del juicio oral, siempre y cuando se hayan practicado con todas las formalidades legales, como así acaece, y además bajo el imperio del principio de contradicción, como así también sucede, en el Plenario. Es cierto que el coimputado Juan Enrique en sus primeras declaraciones sostiene una versión diferente, pero también lo es que a partir de la declaración prestada ante el Instructor el 19/10/98 (folio 456) ha mantenido la misma versión hasta el acto del juicio oral. En éste, además, justifica sus primeras declaraciones exculpatorias porque "estaba amenazado por Carlos Miguel y por el hermano de Vicente y por eso ha variado sus declaraciones" e igualmente que "estuvo amenazado por el propio Salvador para que no lo metiera en estos hechos". Además, la Sala tiene en cuenta para partir de la plena credibilidad de dicho coimputado que lo declarado por el mismo "no sólo coincide con lo acaecido sino que incluso la reconstrucción de los hechos obrante al folio 717 y siguientes, describe perfectamente cada uno de los lugares donde los mismos ocurrieron y que sólo quien estuvo y participó en los mismos podría conocer .... tratándose de una declaración sin fisura alguna y coincidente punto por punto con lo aceptado y reconocido por el menor Vicente en el Tribunal de Menores", igualmente en lo sustancial por lo declarado por la propia víctima (que se refiere incluso a las caretas que portaban dos de los acusados que subieron al asiento trasero), sin que sea relevante la contradicción relativa al hecho de si en la parte trasera del taxi fueron dos o tres de los imputados, y uno o dos en el coche conducido por el recurrente, pues en cualquier caso todos ellos participaron en los hechos, y la Sala ha aceptado con razonabilidad fuera de toda duda la versión ofrecida a éste respecto por el coimputado Juan Enrique .

En síntesis, enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por mediar verdaderos actos de prueba, obtenidos regularmente en el proceso, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Carlos Miguel .

Formula dos motivos de casación que se pueden refundir en uno sólo. En el primero, denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con invocación alternativa de los artículos 5.4 L.O.P.J. y 849.1 LECrim., vías ambas válidas, y en el segundo, bajo el amparo del artículo 849.2 también LECrim., error en la apreciación de la prueba basado precisamente en las declaraciones (de la víctima, su hijo, coimputado Juan Enrique y del menor que intervino en los hechos) que han servido a la Sala para sustentar su convicción de culpabilidad. En la medida que los documentos designados no son tales, pues se trata de pruebas personales documentadas (ver fundamento de derecho tercero), este motivo es improsperable, pero en cualquier caso los argumentos esgrimidos en ambos se solapan. En síntesis, se afirma que en relación con el ahora recurrente no hay actividad probatoria suficiente y razonable para emitir un fallo condenatorio, en particular que el coimputado Juan Enrique efectuó todas sus declaraciones "estando presionado o amenazado, incluso el propio día de su declaración en la vista" y que el menor partícipe "se conformó con las penas que le solicitó el Ministerio Fiscal, porque su Abogado le aconsejó que así lo hiciera".

Como recuerda la sentencia de esta Sala 1482/00, de 29/9, a propósito del alcance del control y la censura casacional, el recurso de casación, remedio extraordinario, tasado y limitado en sus orígenes históricos, ha ensanchado ciertamente sus límites a la luz de la tutela efectiva de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I C.E. (artículo 7 L.O.P.J.), así como consecuencia de las obligaciones asumidas por el Estado Español, como es el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19/12/66, que proclama la garantía de toda persona declarada culpable de un delito "a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior", razón por la que se produce el ensanchamiento señalado, al objeto de flexibilizar el sistema procesal penal regido por el principio de la única instancia. En síntesis, el control casacional se extiende a verificar la actividad probatoria realizada en el juicio oral con las debidas garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación y que no vulnere el marco constitucional de garantías y derechos; que dicha actividad probatoria tenga efectivamente sentido incriminatorio; que la valoración de la prueba por el Tribunal no sea irrazonable, arbitraria o caprichosa, siendo tanto mayor este control cuando se trate de prueba indiciaria o circunstancial; y el juicio sobre la motivación, manifestación del Tribunal de las razones en que descansa su convicción. Ahora bien, dentro del ámbito de dicho control casacional, la observancia del principio de inmediación produce necesariamente como consecuencia la sustracción al mismo de la valoración de aquellas pruebas que se perciben directamente por el Tribunal de instancia, por cuanto se han practicado en su presencia, puesto que sólo aquél está en condiciones de formar su convicción apreciando la fuerza de las mismas.

Debemos remitirnos a lo ya señalado más arriba (fundamento jurídico quinto) a propósito de la validez incriminatoria de la declaración del coimputado. Partiendo de lo ya señalado, las observaciones que se hacen en el recurso a propósito de su falta de fiabilidad no son estimables. En primer lugar, porque lo que se deduce es que el coimputado Juan Enrique en sus primeras declaraciones padecía las presiones y amenazas referidas, pero no que aquéllas persistiesen, al menos subjetivamente, hasta la declaración prestada en el acto del juicio oral, lo cual no se aviene con la lógica si tenemos en cuenta que los finalmente imputados son los causantes de las primeras. En segundo lugar, por lo que hace al menor, por cuanto la declaración incriminatoria tenida en cuenta por la Sala es independiente de la posterior conformidad prestada por el mismo a las conclusiones del Ministerio Fiscal. En todo caso, reiterando lo ya dicho, la valoración de todo ello corresponde al Tribunal de instancia y no se deduce de lo ya consignado que se haya producido con arbitrariedad, irracionalidad o falta de lógica.

Ambos motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Juan Enrique .

Formaliza sucintamente tres motivos de casación. El tercero, que debemos tratar en primer lugar por razones sistemáticas, por la vía del artículo 851.3 LECrim., denuncia quebrantamiento de forma consistente en el denominado vicio de incongruencia omisiva, por no haber resuelto el Tribunal "sobre ninguna de las pruebas que acreditan que mi representado no pudo tomar parte activa y directa en los hechos que se le imputan por haber sufrido una parcial amputación de su mano derecha, estando en el momento en que se producen los hechos todavía convaleciente".

El motivo debe ser desestimado puesto que la omisión que se aduce es fáctica, debiendo darse por reproducido lo ya argumentado en el fundamento jurídico segundo. No obstante, dicha cuestión se suscita igualmente en el segundo de los motivos del recurso que examinaremos a continuación, también por consideraciones lógicas.

El mencionado más arriba se ampara en el artículo 849.2 LECrim., citándose como documento relevante el informe emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital San Francisco de Borja de Gandía, en el que consta la intervención mencionada más arriba (folios 590 y 591 del Sumario).

Pues bien, se trata de dos informes de alta fechados los días 21 y 24/3/98 (los hechos enjuiciados tuvieron lugar el 16/6 siguiente), donde se consignan las heridas y amputación traumática de dos dedos de la mano derecha como consecuencia de una explosión pirotécnica. Sin embargo, ello por si sólo no evidencia el error que se pretende ni puede determinar supresión o adición relevante en el "factum", puesto que dicha merma física no constituye ningún impedimento esencial para la comisión de los hechos imputados, teniendo en cuenta además las circunstancias en que se producen y la intervención de los demás coimputados.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, el primero de los formalizados se refiere muy sucintamente a la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente, argumentando, para salvar la contradicción en que incurre, que "si bien ha reconocido su participación, en ningún momento ha quedado probada su participación directa en las agresiones y en el robo".

El motivo igualmente debe ser desestimado.

El recurrente reconoció la existencia histórica del delito y su participación, junto con los demás imputados, en el mismo. Este es cabalmente el ámbito en el que opera el derecho fundamental que se pretende agredido. A partir de dicho sustrato fáctico el juicio de valor de la Sala debió ser combatido a través de la vía del artículo 849.1 LECrim.. Pero se trata de una mera especulación por cuanto el papel desempeñado por el mismo en los hechos se deduce no sólo de lo declarado por el menor sino igualmente por la víctima.

RECURSO DE Benito .

El Ministerio Fiscal, en su escrito de instrucción del recurso, estima procedente el archivo del rollo de casación respecto del indicado por cuanto era menor cuando se produjeron los hechos, y la remisión del oportuno testimonio al Tribunal "a quo", todo ello por haber entrado en vigor la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.

La Jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la entrada en vigor de la Ley del Menor no significa la cancelación de los recursos pendientes, que en todo caso deben resolverse salvo supuesto de desistimiento por parte del mismo. No vamos a extendernos sobre la cuestión, resuelta por el Pleno de esta Sala de 23/2/01 (ver A.A.T.S., entre otros, de 28/2/01 y 4/7/01 o S.T.S. de 20/3/01), donde se afirma que vigente la Ley Orgánica 5/00, de 12/1, Reguladora de la Responsabilidad de los Menores, debe desplegar sus correspondientes efectos el principio de retroactividad en favor de los menores de 18 años en el momento de la comisión de los hechos, y a ello corresponde el contenido de la Disposición Transitoria Unica, apartados 3º y 4º, de la Ley citada, de forma que teniendo el condenado menos de 18 años cuando cometió el hecho, procede que en ejecución de sentencia se de cumplimiento a lo prevenido en la Disposición referida, en vigor desde el pasado 13/1, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha Ley, "previo informe del equipo técnico o de la correspondiente entidad pública de protección o reforma de menores" (Disposición Transitoria Unica. 3ª). Pero ello no quiere decir que dicha Disposición Transitoria sea aplicable a las causas que se encuentren pendientes de recurso según la interpretación dada por esta Sala al apartado sexto de la misma. Por ello debemos analizar los motivos formalizados.

Son dos. El primero, por infracción del artículo 849.2 LECrim., al haber existido error en la apreciación de la prueba. Se refiere el recurso al acta del juicio oral y a las declaraciones y reconstrucción de los hechos por Juan Enrique .

El motivo es improsperable por las razones ya aducidas al contestar a los otros correcurrentes.

El segundo de los motivos se refiere a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 C.E., en su manifestación relativa a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales. Sin embargo, en su desarrollo se discrepa sustancialmente de la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia, partiendo con evidente error que se trata de prueba directa y circunstancial, cuando no es así (la prueba incriminatoria está constituida por la declaración del coimputado, del menor y de la propia víctima que le reconoce). Por último, se invoca el principio "indubio pro reo", inaplicable en el presente caso por cuanto el Tribunal de instancia no manifiesta dudas sobre la participación en los hechos del ahora recurrente y, siendo ello así, el principio invocado no puede jugar en el caso.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.