STS 1089/2007, 19 de Diciembre de 2007

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10301/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1089/2007
Fecha de Resolución:19 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA. CON ENSAÑAMIENTO. Concurren los elementos objetivos de la agravante, en cuanto que ya al final de la agresión se causaron heridas graves innecesarias para el resultado mortal pretendido en el inicio del ataque, y además dirigidas a zonas del cuerpo demostrativas de la voluntad de incrementar la lesividad de la acción. Y también los elementos subjetivos, exteriorizada por sus mismas expresiones. En primera instancia se condena a Juan Pedro como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con agravante de abuso de superioridad y las atenuantes de confesión de la infracción y reparación parcial del daño, a la pena de seis años de prisión, y costas. Se desestima el recurso de Casación interpuesto por Juan Pedro. Con costas. Se estima el recurso de Casación interpuesto por María Teresa, se casa la Sentencia. En la segunda sentencia, se condena a Juan Pedro como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión. Se mantienen todos los demás pronunciamientos."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Juan Pedro y María Teresa (Acusación Particular), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), con fecha veintiuno de Noviembre de dos mil seis, en causa seguida contra Juan Pedro por un delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Juan Pedro representado por la Procuradora Doña Yolanda García Hernández y la Acusación Particular María Teresa representada por el Procurador Don Cesareo Hidalgo Senén.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Berga, instruyó Sumario con el número 2/2.005 contra Juan Pedro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima, rollo 5/2.006) que, con fecha veintiuno de Noviembre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que sobre las 20'00 horas del día 4 de abril de 2005, Dª María Teresa acudió en su vehículo particular a la casa del procesado D. Juan Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quin conocía de unos 4 años antes y con el que mantenía desde hacía tiempo una relación sentimental no estable, con esporádicas relaciones íntimas pero sin constituir pareja ni tener un proyecto de futuro común, situada dicha casa en una finca denominada Cal Camps, en el término municipal de Cercs (Barcelona), ubicada cerca del punto kilométrico 0'1 de la carretera BV-4022, si bien alejada y apartada de otras viviendas y núcleos de población.- Sobre las 23,30 horas, Dª María Teresa, tras haber dormido un rato y despertado, recibió una llamada telefónica en su móvil marca Nokia NUM000 de D. Luis Pedro, conocido con el que mantenía una relación de amistad desde hacía un mes, quien comenzó a increparla, por lo que se retiró al baño para evitar que el acusado oyera la conversación. No obstante lo cual éste tuvo conocimiento de la llamada. Al salir del cuarto de baño, Dª María Teresa se encontró con que el acusado la esperaba en el pasillo cerca de la puerta portando un cuchillo de 14 cm de hoja en la mano, por lo que diciéndole que no se quedaba a dormir y que se iba se dirigió al comedor siendo seguida por el acusado quien comenzó a increparla diciéndola frases como "que lo había hecho todo por ella" "que lo había tratado como a un perro" y que "ahora va a saber la gente quien en Juan Pedro ", momento en el que le propinó una primera cuchillada en el vientre, y como ella comenzó a intentar defenderse con el brazo derecho, la siguió clavando el cuchillo en el antebrazo, abdomen, incluso cuando ella se encontraba medio caída en el suelo, la cogió del pelo y le clavó el cuchillo repetidamente en la parte derecha del cuello, cara y zona clavicular, quedando finalmente tendida Dª María Teresa en el suelo junto al hogar encendido de la chimenea.- Como quiera que la cabeza de Dª María Teresa había quedado muy cerca del fuego, el acusado la apartó algo arrastrando el cuerpo, si bien la dejó inmediatamente diciendo "es igual que te quemes", y a continuación permaneció sobre una hora deambulando por la casa, cambiándose de ropa y zapatos que llevaba manchados con sangre, mientras ignoraba las peticiones de su víctima de que avisara una ambulancia o que quería ver a sus hijos por última vez, y decía el acusado para sí solo frases como "ya está, ya lo he hecho", "si no vas a ser para mi, no serás para nadie", o "ahora me voy a tirar al canal"; finalmente cogiendo el teléfono móvil de Dª María Teresa, que sólo podía recibir llamadas y no efectuarlas, apagó las luces de la vivienda, salió de la casa, dejó el teléfono encima del coche, y tras cerrar la puerta de la casa y la verja de acceso con llave, abandonó el lugar dirigiéndose a pie a la zona de la presa de La Baells, si bien se dirigió posteriormente a la gasolinera Petromiralles situada a unos 2 kilómetros de distancia en la carretera G-16, en el mismo término municipal de Cercs, en donde estuvo un rato deambulando en el exterior, hasta que sobre las 01'00 horas de la madrugada del día 05 de abril, abatido y apagado le pidió a una de las empleadas de la gasolinera que llamara a los Mossos d'Esquadra diciendo que había tenido una pelea y había hecho una cosa muy grave, y que había pensado en tirarse al pantano, pero sin dar más explicaciones, permaneciendo fuera de la gasolinera mientras esperaba la llegada de los agentes.- Personada a los 10 minutos aproximadamente una dotación de la Policía autonómica catalana y dirigirse los agentes al acusado éste les manifestó tranquila y fríamente que había hecho una cosa muy mala, que había matado a una mujer, que le había dado tres cuchilladas, que no sabía si estaba viva o muerta, y que había sido en su casa, accediendo a acompañar a los agentes hasta el lugar indicándoles el camino e incluso abriéndoles las puertas de acceso, y que la mujer estaba dentro de la casa, siendo localizada por los agentes y asistida tanto por ellos como posteriormente por personal sanitario y siendo trasladada a un centro hospitalario.- SEGUNDO.- A resultas de la acción del acusado con el cuchillo, Dª María Teresa sufrió heridas inciso-contusas en el abdomen que afectaron el colon transversal e intestino delgado, y que le hubieran causado la muerte de no ser asistida, así como heridas inciso-contusas en el pabellón auricular derecho, antebrazo derecho, labio inferior, región antero-cervical derecha, región mastoidea derecha, clavícula izquierda y 5º dedo de la mano izquierda, que precisaron de sutura, intervención quirúrgica para laparotomía y colocación de puntos de hemostasia, collarín cervical, fisioterapia, terapia ocupacional, intervención quirúrgica con extracción de los discos intervertebrales C-4 y C-5, implantación de tantalio, tratamiento antidepresivo y psicoterapia, habiendo requerido 190 días en sanar, incapacitada para sus ocupaciones habituales, siendo su trabajo habitual el de camarera, de los cuales permaneció 79 días hospitalizada, y quedándole como secuelas: 1.- Un síndrome de hemisección medular (Brown- Sequard) entre moderada y grave.- 2.- Cicatrices antiestéticas en el pabellón auricular derecho, en el labio inferior, quirúrgica en la cara anterior-izquierda del cuello, en la región antero-cervical derecha, en la región mastoidea derecha, en la región externa del antebrazo derecho, en región deltoidea del brazo derecho, en la región clavicular izquierda, quirúrgica en la región periumbilical, y tres en la región mesogástrica del abdomen.- 3.- Agravación entre moderada y severa de un síndrome depresivo previo.- 4.- Material de osteosíntesis entre las vértebras C-4 y C-5.- Siendo que dichas secuelas la incapacitan para la realización de cualquier trabajo y la hacen dependiente parcialmente para su alimentación, aseo personal y vestirse; necesitó de una muleta para deambular y ha de seguir tratamiento de fisioterapia de manera permanente.- Asimismo presenta alteraciones sensitivas en la mitad izquierda del cuerpo, con abolición de sensibilidad en el antebrazo y mano, y disminución en la extremidad inferior; y en la mitad derecha del cuerpo presenta sensibilidad disminuida en la mano alterada en el antebrazo, con sensaciones disestésicas; precisando de tratamiento psicológico/psiquiátrico durante un largo período de tiempo indefinido.- TERCERO.- El procesado se encuentra en situación de prisión provisional a resultas del presente procedimiento desde el día 06 de abril de 2005." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pedro como autor responsable de un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16.1 y 62, todos ellos del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª y las atenuantes de confesión de la infracción y reparación parcial del daño del artículo 21.4ª y 5ª, preceptos todos ellos del mismo texto legal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros a la persona de Dª María Teresa, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar que frecuente durante un periodo de 12 años, y a la de comunicarse con la misma por cualquier medio por idéntico período de tiempo, así como al pago de las costas procesales, y que incluirán las de la Acusación Particular.- En concepto de responsabilidades civiles deberá indemnizar a Dª María Teresa con la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TREINTA Y NUEVE (339.039.-) euros por las lesiones causadas y secuelas que padece, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del devengo del interés legal." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Juan Pedro y María Teresa (Acusación Particular), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. En cuanto al recurso del Ministerio Fiscal se le tuvo por desistido mediante auto de fecha veintiséis de Abril de dos mil siete .

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Con amparo en los artículos 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal .

  2. - Fundado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo

    21.3 del Código Penal .

  3. - Con el mismo amparo legal que el anterior denuncia en este caso indebida aplicación del artículo

    66.4º del Código Penal .

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente María Teresa (Acusación Particular) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Fundado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción, por inaplicación, del artículo 139.1 del Código Penal .

  2. - También al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción, por inaplicación del artículo 139.3 del Código Penal .

  3. - Por infracción por inaplicación del artículo 140 del Código Penal y con el mismo amparo legal que los que preceden.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Diciembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del acusado Juan Pedro

PRIMERO

Condenado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa concurriendo la agravante de abuso de superioridad y las atenuantes de confesión de la infracción y de reparación del daño a la pena de seis años de prisión, contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 849.1º de la LECrim, sostiene que se ha incurrido en incongruencia extrapetitum al haber apreciado la agravante de abuso de superioridad, con vulneración del principio acusatorio.

  1. El recurrente se queja de que el Tribunal ha apreciado la agravante de abuso de superioridad cuando ninguna de las acusaciones la habían propuesto. Entiende que no ha podido defenderse de tal posibilidad. Y que el Tribunal se ha excedido de los límites marcados por las pretensiones de las partes acusadoras.

    El principio acusatorio, en su exacta formulación, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. Congruentemente, a éste le corresponde resolver imparcialmente sobre la pretensión acusatoria, dando previamente al acusado la posibilidad de organizar su defensa.

    Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación.

    Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». (STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

  2. La jurisprudencia de esta Sala ha examinado en numerosas ocasiones la alegación de vulneración del principio acusatorio cuando se ha apreciado la agravante de abuso de superioridad en casos en los que las acusaciones habían propuesto la agravante de alevosía.

    Para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice, precisamente en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

    De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados.

    Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

    Por otro lado, la circunstancia agravante de abuso de superioridad precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora derivada de cualquier circunstancia, bien en relación a los medios empleados (superioridad media), bien en relación a la pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) Que esta superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima, sin que las elimine, pues aquí está la diferencia con la alevosía; c) Que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerza existente a su favor, lo que constituye elemento subjetivo; y d) que esa superioridad no sea inherente al delito ni por tanto constituya uno de sus elementos típicos, no debiendo de ser la única forma de consumarlo.

    En consecuencia, la jurisprudencia ha entendido que no infringe el principio acusatorio la apreciación de la agravante de abuso de superioridad cuando, alegada la alevosía, se descarta su concurrencia, (STS 1782/2000, de 17 de noviembre; STS 1458/2004, de 10 de diciembre; STS 600/2005, de 10 de mayo; STS 1048/2005, de 15 de setiembre, y STS 1083/2005, de 28 de setiembre, entre otras), siempre que se mantengan sustancialmente los hechos imputados.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo, por la misma vía impugnativa, entiende que de los hechos probados se desprende que debió apreciarse la atenuante de arrebato u obcecación.

  1. El artículo 21.3ª considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. La cláusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pasionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecación, pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultáneamente, pues se trata de estados pasionales distintos.

    En cuanto a sus requisitos, en la STS núm. 1147/2005, se señalaba que «su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima (STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación (sentencia de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor (STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia» (STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ).

    Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional.

    Así, se ha dicho que «la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia. De ahí que no pueda aceptarse como digna de protección por el ordenamiento, mediante una circunstancia que refleja una menor culpabilidad, una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género, manteniendo una especie de derecho de propiedad sobre la mujer con la que se ha convivido» (STS 18/2006 ).

  2. En el caso, la reacción violenta del acusado se produce al percatarse de la conversación de la víctima con un tercero, en la que no consta que se deslizaran comentarios o afirmaciones que le pudieran afectar especialmente de forma personal. Por lo tanto, ni el estímulo puede considerarse suficiente en relación con la conducta desarrollada, ni tampoco ésta puede valorarse como autorizada por las normas de convivencia. Se trata simplemente de una reacción colérica y notoriamente desproporcionada ante un suceso de escasa importancia que, sin embargo, al traducirse en la acción imputada provocó gravísimas heridas y secuelas y estuvo a punto de causar la muerte a una persona.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración del artículo 66 del Código Penal, basándose en la concurrencia de la atenuante de arrebato u obcecación y en la no concurrencia de la agravante de abuso de superioridad. La infracción se produciría incluso, sostiene, concurriendo las apreciadas en la resolución que se impugna. Argumenta que al no haber sido apreciado el desistimiento, al menos debió entenderse que la atenuante de reparación concurría como muy cualificada. Entiende que la concurrencia de dos atenuantes implica la necesidad de degradar la pena al menos en un grado. Cuando concurren con una agravante, entiende que es potestativo imponer la pena inferior en grado.

  1. La primera parte de su impugnación debe ser desestimada, habida cuenta de la desestimación de los anteriores motivos de su recurso.

  2. En cuanto a su segunda argumentación, no concurren los requisitos necesarios para apreciar la atenuante de reparación como muy cualificada. Incluso podría decirse que el Tribunal la ha apreciado generosamente, pues en realidad, la confesión ya apreciada llevaba implícita, para ser veraz, la comunicación del lugar del suceso, por lo que no era preciso apreciar ese aspecto como una atenuante diferente. De otro lado, la comunicación a los agentes no venía orientada en realidad a prestar ayuda a la víctima, pues según el hecho probado afirmó no saber si estaba viva o muerta. Efectivamente, de los hechos probados se desprende que le dijo a la empleada de la gasolinera que llamara a los policías autonómicos, pero no que les precisara que acudieran, personalmente o enviando atención médica, al lugar donde se encontraba la víctima con la finalidad de ayudarla; al llegar los agentes a la gasolinera donde se encontraba el recurrente, les comunicó tranquila y fríamente que había matado a una mujer, aunque no sabía si estaba viva o muerta; y tampoco consta en el hecho probado que les requiriera para que prestaran pronta ayuda a la agredida, sino que se limitó a "acceder" a acompañar a los agentes al lugar donde los hechos tuvieron lugar, expresión que implica una petición de los agentes y no un requerimiento del acusado.

    Es decir, en definitiva se limitó a confesar lo ocurrido, lo cual ya es valorado en la atenuante de confesión.

  3. En tercer lugar, como el mismo recurrente reconoce, concurriendo una agravante con dos atenuantes el Tribunal puede reducir la pena al grado inferior, pero no viene obligado legalmente a ello. Desde luego, las circunstancias del caso no aconsejan tal reducción, por lo que esta Sala entiende que el Tribunal Provincial actuó de forma razonable.

    Consiguientemente, el motivo se desestima.

    Recurso de la acusación particular

CUARTO

La acusación particular en nombre de la víctima María Teresa, interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero sostiene que debió apreciarse la alevosía.

  1. Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

    En cuanto a sus requisitos deben darse por reproducidas aquí las consideraciones ya efectuadas en el

    Fundamento Jurídico primero de esta sentencia.

    Cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión. Por lo tanto, solo será posible apreciar la alevosía cuando la acción se haya interrumpido, para reanudarla posteriormente aprovechando la situación creada.

    En este sentido se decía en la STS 243/2004, de 24 de febrero, que "estos componentes configuradores de la alevosía en cualquiera de sus modalidades han de concurrir también en los supuestos de indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente esta agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanuda aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima (véanse SSTS de 3 de diciembre de 1993, 15 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1991, 15 de febrero de 1993, o 20 de septiembre de 1999 ). Doctrina ésta confirmada por otras Resoluciones más recientes (28 de abril de 1997, 29 de diciembre de 1997, 1 de octubre de 1999) según la cual, tal alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada". En sentido similar, la STS 1369/2005 .

  2. En el caso, según se recoge en el hecho probado, el acusado, después de esperar a la víctima en el pasillo de la vivienda con un cuchillo en la mano, al manifestarle ésta que no se quedaría a dormir y que se iba, tras seguirla por la vivienda e increparla, "le propinó una primera cuchillada en el vientre, y como ella comenzó a intentar defenderse con el brazo derecho, la siguió clavando el cuchillo en el antebrazo, abdomen, incluso cuando ella se encontraba medio caída en el suelo, la cogió del pelo y le clavó el cuchillo repetidamente en la parte derecha del cuello, cara y zona clavicular, quedando finalmente tendida....".

    Es claro que en el momento inicial de la agresión no concurren los elementos de la alevosía. En el motivo se hace referencia más bien a los actos agresivos ejecutados cuando la mujer ya estaba medio caída en el suelo, es decir, a la parte final de la agresión. Pero ya hemos señalado que en estos casos, si no ha existido interrupción alguna, la situación final derivada de los primeros actos de agresión no puede ser valorada a los efectos de la concurrencia de la alevosía. La desaparición de las posibilidades de defensa de la víctima se debió precisamente al desarrollo de la acción agresora y no a la situación creada o aprovechada con anterioridad a la misma agresión.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo segundo, con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida del artículo 139.3º del Código Penal, pues entiende que debió apreciarse la concurrencia del ensañamiento, dadas las cuchilladas finales a la víctima en la parte derecha del cuello, cara y zona clavicular y el hecho de que la dejara con la cabeza muy cerca del fuego.

  1. El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». Por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, (STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre ). Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima. (STS 1109/2005, de 28 de setiembre ).

  2. En el caso, el acusado, después de apuñalar a la víctima en el vientre, e incluso después de propinarle nuevas puñaladas en el antebrazo y en el abdomen mientras trataba de defenderse, continuó con su agresión una vez la agredida se encontraba ya medio caída en el suelo, dándole nuevos y sucesivos golpes con el cuchillo en el cuello, en la cara y en la zona clavicular, los cuales, ya no podían tener como finalidad causar la muerte, dadas sus características, sino únicamente causar un mayor dolor tanto físico, al recibir las heridas en estado de consciencia, como psíquico al percatarse de la situación en la que se encontraba y en la gravedad de la agresión. Así se desprende de las heridas causadas en esa zona, que se describen en el hecho probado haciendo referencia a los lugares donde se aprecian, en pabellón auricular derecho; en el labio inferior; en cara antero izquierda del cuello; en la región antero cervical derecha, y en la región mastoidea derecha.

Además, el acusado, una vez finalizada la agresión, dejó a la víctima con su cabeza muy cerca del fuego de la chimenea, profiriendo frases como las recogidas en el relato fáctico, claramente demostrativas de su intención de causar un mayor sufrimiento, abandonándola en el lugar a pesar de oír sus peticiones de ayuda. Concurren, por lo tanto, los elementos objetivos de la agravante, en cuanto que ya al final de la agresión se causaron heridas graves innecesarias para el resultado mortal pretendido en el inicio del ataque, y además dirigidas a zonas del cuerpo demostrativas de la voluntad de incrementar la lesividad de la acción. Y también los elementos subjetivos, pues es clara la voluntad del sujeto orientada a causar un mal mayor e innecesario, exteriorizada por sus mismas expresiones.

Por lo tanto, el motivo se estima y se dictará segunda sentencia en la que se condenará al acusado como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa.

SEXTO

En el tercer motivo, siguiendo la misma vía de impugnación, denuncia la indebida inaplicación del artículo 140 del Código Penal .

  1. El artículo 140 del Código Penal establece una pena superior para el delito de asesinato cuando concurran más de una de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 139, es decir, alevosía, ensañamiento y precio, recompensa o promesa.

  2. En el caso, de los anteriores fundamentos de derecho resulta que de las mencionadas solamente concurre la agravante de ensañamiento, por lo que la aplicación del artículo 140 deviene imposible.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

  1. FALLO Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación de Juan Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), con fecha veintiuno de noviembre de dos mil seis, en causa seguida contra el mismo por un delito de homicidio en grado de tentativa.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas por su respectivo recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de María Teresa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), con fecha veintiuno de noviembre de dos mil seis, en causa seguida contra Juan Pedro, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a esta recurrente.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Berga instruyó Sumario con el número 2/2.005 por un delito de homicidio en grado de tentativa contra Juan Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales en el momento de los hechos, con D.N.I. número NUM001, hijo de Alfredo y de Adoración, nacido el día 29/07/1940 en Santiago-Pontones (Jaén), y con domicilio en Cal Camps s/n de Cercs (Barcelona), y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima, rollo 5/2.006) que, con fecha veintinueve de noviembre de dos mil seis dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de homicilio en grado de tentativa a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de prohibición de aproximarse a menos de

1.000 metros a la persona de Dª María Teresa, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar que frecuente durante un período de 12 años, y a la de comunicarse con la misma por cualquier medio por idéntico período de tiempo, así como al pago de las costas procesales, y que incluirán las de la Acusación Particular. En concepto de responsabilidades civiles deberá indemnizar a Dª María Teresa con la cantidad de trescientos treinta y nueve mil treinta y nueve (339.039.-) euros por las lesiones causadas y secuelas que padece, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del devengo del interés legal. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la acusación particular y por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede condenar al acusado como autor de un delito de asesinato del artículo 139.3º del Código Penal, por la concurrencia de ensañamiento, en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y las atenuantes de confesión y reparación del daño del artículo 21.4º y 21.5º del Código Penal . La pena se individualiza en siete años, seis meses y un día de prisión teniendo en cuenta que la confesión efectuada permitió como efecto indirecto la atención médica de la lesionada.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Pedro como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa ya definido, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo a la pena de prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros a la persona de María Teresa, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar que frecuente durante un periodo de doce años, y a la de comunicarse con la misma por cualquier medio por idéntico periodo de tiempo.

Se mantienen todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.