STS 508/2005, 21 de Abril de 2005
| ECLI | ES:TS:2005:2459 |
| Procedimiento | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| Número de Resolución | 508/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cinco.
En el Recurso de Casación, que ante Nos pende, interpuesto por Infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 21/10/2004 dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, seguida por un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito de lesiones con arma o instrumento peligroso y una falta de lesiones, contra el acusado Donato, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido parte recurrida el acusado Donato, representado por la Procuradora Sra. Dña. María Rodríguez Poyol.
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El Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva instruyó el Sumario 3/2003 seguido contra el acusado Donato por un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito de lesiones con arma o instrumento peligroso y un falta de lesiones, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, que, una vez celebrado el juicio oral, dictó Sentencia de fecha 21/10/2004 que contiene los siguientes hechos probados:
"HECHOS PROBADOS: (a).- El día 20 de julio de 2003, sobre las 5 horas, en las fiestas de San Bartolomé de la Torre y en el exterior de "La Carpa de Pilar", como consecuencia de una reyerta previa que se produjo en la Verbena que había en la calle Pozo Nuevo, el acusado, Donato, mayor de edad, sin antecedentes penales, esgrimiendo un objeto punzante (navaja o los cristales de una botella), y con la intención de lesionar a Isidro, le dio un corte en la parte izquierda del cuello, produciéndole herida incisa de diez centímetros de longitud en región submaxilar izquierda que afecta a piel y tejido celular subcutáneo por la que se puede observar el músculo esternocleidomastoideo y la vena yugular externa y arteria carótida. -Para su sanidad requirió además de la primera asistencia facultativa reparación quirúrgica bajo anestesia general con revisión quirúrgica para comprobar si se produjo afectación de grandes vasos, y cierre por planos de la herida, así como tratamiento médico con antibioterapia, analgésicos y protectores gástricos. Necesitó 20 días para su sanidad durante los que estuvo impedido para su trabajo, tres de ellos en ingreso hospitalario.-Como secuelas queda cicatriz quirúrgica de 10 centímetros, transversal al eje del cuerpo, que interesa tercio inferior de la cara y que produce moderado daño estético.- (b).- Igualmente, con la misma intención de lesionar se abalanzó contra el menor Lorenzo dirigiendo el objeto punzante a su cuello, pudiendo Lorenzo evitar el impacto al interponer su brazo izquierdo en esta ocasión, pero no en la segunda que ocurrió inmediatamente, produciéndole una herida incisa superficial que afecta a la piel y tejido celular subcutáneo de tres centímetros a nivel retroauricular, otra de la misma naturaleza y de dos centímetros en región posterior de pabellón auricular. Como consecuencia de la naturaleza que las anteriores en cara interna del tercio inferior del antebrazo izquierdo, por la que precisó para su sanidad la primera asistencia facultativa y sutura de la herida con 14 puntos, necesitando para su sanidad 10 días habituales, quedando como secuela ligerísimo daño estético secundario a las cicatrices resultantes de las heridas.- (c).- Inmediatamente y con la misma intención que en el caso anterior, se dirigió contra el también menor Raúl, a quien cogió con una mano por la cabeza mientras que con la otra y con el objeto que portaba le atacó el cuello, cogiendo la mano y parte del objeto punzante del acusado Raúl para retirarla, produciéndole una herida inciso superficial de dos centímetros en región cervical superior, otra de la misma naturaleza y longitud en la palma de la mano a nivel de la cabeza del segundo metacarpiano por la que precisó la primera asistencia facultativa y 7 días para su sanidad durante los cuales estuvo impedido para su trabajo habitual. El acusado cuando ocurrieron estos hechos tenía levemente afectada su capacidad intelectivo-volitiva a consecuencia del alcohol ingerido".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: condenamos al procesado Donato como autor responsable de dos delitos y una falta de lesiones con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con los artículos 21 y 20.2º del Código Penal, a las penas de dos años de prisión por cada uno de los delitos de lesiones y un mes de multa, a razón cada cuota diaria de tres euros, por la falta.- A las accesorias de, para cada uno de los delitos de lesiones, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- A que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios abone a Lorenzo en 1.640,00 euros, y en los gastos médicos-farmacéuticos presentes a futuros derivados de la lesión producida. -A Isidro en 3.448,00 euros, y en los gastos médicos-farmacéuticos presentes o futuros derivados de la lesión producida.- Y al pago de las costas procesales .- Recabamos del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a derecho.-Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha permanecido detenido o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.- Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó Recurso de Casación por Infracción de Ley por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley por EL MINISTERIO FISCAL se basa en los siguientes motivos de casación:
UNICO.- Al amparo del número 1º art. 849 LECr., por inaplicación indebida de los arts. 138 y 16 CP, por considerar que los hechos consignados en el apartado de "hechos probados" de la sentencia con la letra a) constituyen un delito de homicidio intentado y no un delito de lesiones del art. 148 CP. 5. Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, impugnó su admisión; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20/04/2005.
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La única causa de impugnación invocada por el Ministerio Fiscal es la prevista en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), se centra en la inaplicación indebida de los arts. 138 y 16 del Código Penal y afecta tan sólo a las heridas sufridas por Isidro. Las cuales heridas han sido consideradas jurídicamente por la Audiencia como lesiones de los arts. 147 y 148 CP, por inferir que el acusado no tenía intención de matar sino de lesionar.
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La cuestión del ánimo de matar o de simplemente lesionar hubiera sido más fácilmente dilucidable si el factum no hubiera omitido la última parte del informe forense relativo a las heridas sufridas por Isidro: "Aunque por la lesión que presenta no existe riesgo para la vida del lesionado, por la localización de la misma, se ha quedado a tan sólo pocos milímetros de haber seccionado la vena yugular externa y arteria carótida, ambas de gran calibre y esa lesión sí hubiera podido producir la muerte por shock traumático debido a la profusa pérdida de sangre en breve tiempo". Mas como el recurrente no ha acudido (en la formalización del recurso sí en la preparación) al motivo 2º del art. 849 LECr., esta Sala debe sujetarse al factum de la sentencia recurrida en cuanto recoge los elementos externos de la a agresión; sin tener, eso sí, que sujetarse a lo que implica una mera inferencia (lo que en algún tiempo la doctrina jurisprudencial denominó juicio de valor y sostuvo que no debía incluirse en el factum) acerca de elemento interno: la intención del sujeto activo; lo cual puede dilucidarse por el cauce del art. 849.1º LECr; véase la sentencia del 12/09/2002 y aquéllas a las que alude, TS.
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Pues bien, esta Sala ha venido a sentar que, para inferir el animus necandi o el animus laedendi, resulta, por lo general y a falta de prueba directa, necesario acudir a elementos externos directamente acreditados, tales como, ha señalado sin ánimo de exhaustividad, los siguientes: a) relaciones existentes entre el autor y la víctima; b) personalidades respectivas del agresor y del agredido; c) actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; e) condiciones de espacio, tiempo y lugar; f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar; g) lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; h) insistencia o reiteración en los actos agresivos; i) conducta posterior del autor, (STS nº 1476/2000, de 26 de setiembre)". Entre los cuales elementos tienen la mayor relevancia la naturaleza del instrumento empleado, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal. Véanse sentencias de 05/09/2002 y 29/03/1999. El factum expone que el acusado esgrimió un objeto punzante (navaja o los cristales de una botella) con el que dió a Isidro un corte en la parte izquierda del cuello, produciéndole herida incisa de diez centímetros de longitud en región submaxilar izquierda que afectaba a la piel y al tejido celular subcutáneo por la que se podía observar el músculo esternocleidomastoideo, la vena yugular externa y arteria carótida, lo que requirió reparación quirúrgica bajo anestesia general con revisión quirúrgica para comprobar si se había producido afectación de grandes vasos.
El cuello es tenido por esta Sala como una de las zonas corporales reveladoras del ánimo letal en quien lo hiere y la interacción entre ese elemento y la utilización de un instrumento apto para matar llevan racionalmente a la conclusión de la existencia de un dolo (cualquiera fuera su clase) necandi y no meramente laedendi.
Nos encontramos así que el acusado con dolo de dar muerte dió principio a la ejecución, directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente deberían producir el óbito, y si embargo éste no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor. Se trata de una tentativa de homicidio prevista en el art. 138 en relación con el 16 CP. El recurso planteado por el Ministerio Fiscal ha de ser estimado y la sentencia de la Audiencia casada y anulada parcialmente, para dictar otra más ajustada a Derecho.
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Con arreglo al art. 901 LECr., han de ser declaradas de oficio las costas del recurso.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por infracción de Ley, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, el 21/10/2004, por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, en causa seguida, por lesiones, contra Donato. La cual sentencia casamos y anulamos en la parte relativa a las heridas causadas a Isidro. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta Sentencia, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole el acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García José-Ramón Soriano Soriano
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Gregorio García Ancos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cinco.
En la causa Rollo 1/2004, dimanante del Sumario 3/2003 del Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva, seguida por delito de asesinato en grado de tentativa, delito de lesiones con arma o instrumento peligroso y una falta de lesiones, contra Donato, con documento de identidad nº NUM000, nacido en Marruecos el día 1 de enero de 1.976, hijo de Mohamed y de Amena, la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, dictó Sentencia de fecha 21/10/2004, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro- Francisco García Pérez.
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Se aceptan los antecedentes de la sentencia dictada por la Audiencia; incluso el factum, con la aclaración respecto al ánimo del autor que se especifica en la anterior sentencia de esta Sala .
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Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, salvo en orden a la calificación jurídica de las heridas causadas a Isidro, que constituyen un delito de tentativa de homicidio en virtud de los fundamentos que se exponen en la anterior sentencia de esta Sala.
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Los arts. 16 y 62 del Código Penal de 1995 han prescindido nominalmente de la antigua distinción entre frustración y tentativa; pero el art. 62, al establecer una disminución obligatoria para la tentativa, marca unos criterios, limitadores del arbitrio del juzgador, a los que éste debe atenerse: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, lo que puede respectivamente identificarse con el desvalor del resultado y el desvalor de la acción. Ello ha determinado que la jurisprudencia (véanse las sentencias del 30/09/2004 y 14/05/2004):
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Entienda que el Juzgador debe actuar en el marco de una discrecionalidad reglada, que exige respetar los parámetros fijados por el Legislador.
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Mantenga que aquéllos parámetros han de llevar a distinguir, en la punición de la tentativa, la "acabada" de la "inacabada", para, como regla general y salvo excepciones justificadas, aplicar a la primera la disminución en un grado y, a la segunda, en dos grados.
La pena señalada para el delito de homicidio en el art. 138 CP es de diez a quince años de prisión. La tentativa ha de ser reputada acabada; lo que, atendido el art. 62 CP, determina una pena de prisión de cinco a diez años. Y se mantiene la apreciación de una circunstancia atenuante analógica, lo que lleva a que la pena de prisión no puede superar los siete años y seis meses, de acuerdo con la regla 2ª (hoy 1ª) del art. 66 CP. Y, en atención a la mediana intensidad del dolo y a la ambientación en que se desarrollaron los hechos, se fija la pena de prisión en seis años.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Donato como autor penalmente responsable de un delito de tentativa de homicidio, con la circunstancia atenuante analógica que refiere la sentencia de la Audiencia, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello en lo referente al herido Isidro. Y se mantiene, en el resto de los pronunciamientos, la sentencia de la Audiencia, en orden a un delito de lesiones a otra persona y una falta de lesiones; indemnizaciones y costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García José-Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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