STS 1290/2005, 17 de Noviembre de 2005

La relación fáctica que antecede resulta probada en uso e la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos de los procesados, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna , ello en atención a las declaraciones de los coimputados, así como de la víctima y de los testigos de los hechos, junto a la documental obrante en autos y el resultado de las periciales practicadas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS

   Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Benito como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato consumado y otro en grado de tentativa, un delito contra la salud pública, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de robo con violencia y uso de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, respectivamente, de diecisiete años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo del valor de la droga, comiso de la misma y del vehículo Renault 19 Y-....-YR; dos años de prisión e igual accesoria, y cuatro años de prisión y accesoria, así como al pago de un quinto de las costas procesales por cada uno de los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, la mitad de un quinto por el delito de robo con violencia y la tercera parte de un quinto por el delito de tráfico de drogas, incluidas las de la acusación particular sostenida por los padres de Raúl, debiendo indemnizar a éstos y a los hermanos del fallecido a partes iguales, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de ciento ochenta mil trescientos cuatro euros (180.304 euros), y a Rafael en la cantidad de cuatrocientos ochenta y un euros (481 euros) por los días de curación de sus lesiones y en seiscientos un euros (601 euros) por las secuelas.

   El límite de cumplimiento efectivo de la condena impuesta a Benito se fija en veinticinco años de prisión.

   Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sendos delitos de encubrimiento y de conspiración para cometer el delito de robo con violencia, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, respectivamente, de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo del valor de la droga; pena de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial; y pena de dos años de prisión y accesoria, así como al pago de un quinto de las costas procesales por el delito de encubrimiento, de la mitad del quinto correspondiente a las costas por el delito de robo con violencia y de una tercera parte del quinto relativo al delito contra la salud pública, incluidas las de la acusación particular sostenida por los padres de Raúl.

   Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rafael como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del duplo del valor de la droga incautada en su domicilio y de los 176,27 gramos de cocaína sustraídos, comiso de dichas sustancias y del vehículo Renault Laguna DI-....-DW, así como al pago de una tercera parte del quinto correspondiente a las costas procesales derivadas del delito contra la salud pública, incluidas las de la acusación particular detentada por los familiares del fallecido.

   Para el cumplimiento de las expresadas penas abonamos a los procesados la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

   A.- Recurso de Benito.-

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º,1 LECr .

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º,2 LECr .

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º,3 LECr .

Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr .

Por infracción de Ley del art. 849.2º LECr .

Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ .

Por infracción de precepto constitucional del art. 24 CE .

B.- Recurso de Luis Andrés.-

Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 368 CP .

Por infracción de Ley, del art. 849.1º LECr ., por infracción del art. 66.1 CP . en relación con el art. 120.3 CE .

Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr ., por infracción de los arts. 16 y 62 CP . en relación con el art. 368 CP .

Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr ., por infracción del art. 373 CP. en relación con el 368 .

Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr ., por indebida aplicación del art. 451.1º CP .

Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr ., por indebida aplicación del art. 242.2 CP. en relación con el 269 .

Por infracción de Ley del art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de precepto constitucional conforme al art. 852 LECr ., al amparo del art. 5 apartado 4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE .

Por infracción de precepto constitucional conforme al art. 852 LECr ., al amparo del art. 5, apartado 4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE .

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º LECr .

C.- Recurso de Rafael.-

Por infracción de Ley, conforme a lo previsto e el art. 852 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ al entenderse vulnerados los arts. 9.3 y 24.1 y 2 CE .

Por infracción de Ley, fundado en el art. 849.2 LECr .

Por infracción de Ley, conforme a lo previsto en el art. 852 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , al entenderse vulnerado el art. 24 CE .

Por infracción de Ley, fundado en el art. 849.2 LECr .

Por infracción de Le, fundado en el art. 849.1 LECr ., por vulneración del art. 21.2º CP .

Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el núm. 1º LECr.

Por infracción de Ley, conforme a lo previsto en el art. 852 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ al entenderse vulnerados los arts. 9.3 y 24 CE .

Por infracción de Ley, fundado en el art. 849.1 LECr ., por considerar que no se ha aplicado correctamente el art. 66.6º CP . vigente, en relación con el art. 368 de dicho texto punitivo .

Por infracción de Ley, fundado en el art. 849.1 LECr , por considerar vulnerado el art. 374 CP. 5.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 2 de noviembre de 2005.

Los tres primeros motivos del recurso han sido formalizados por distintos quebrantamientos de forma del art. 851.1º LECr . que afectan al capítulo de los hechos probados de la sentencia recurrida. Sostiene que la descripción del hecho probado no es claro ni terminante, dado que se ha omitido consignar aspectos fácticos que hubieran sido relevantes para apreciar el desistimiento del recurrente. Asimismo alega que este capítulo es contradictorio, pues se ha infravalorado la drogadicción del acusado y no se ha tenido en cuenta el movimiento de la víctima que habría dado lugar a una agresión putativa. Además se piensa que expresiones tales como "sacó de forma súbita la pistola" y "con ánimo de acabar con su vida" son conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Los tres motivos deben ser desestimados.

Repetidamente hemos afirmado que las supuestas omisiones de hechos probados no afectan a la claridad del mismo, sino que constituyen cuestiones de prueba que sólo pueden ser articuladas en el recurso de casación por las vías legalmente previstas de los arts. 24.2 CE y 849,2º LECr .

Por otra parte la contradicción se refiere a imposibilidad empírica de coexistencia de hechos declarados probados, cuestión que no tiene ningún punto de contacto con las cuestiones de prueba que se plantean en el segundo motivo del recurso que, en realidad, son también supuestas omisiones a las que se aplica lo establecido en el párrafo anterior.

Por último, las expresiones que se señalan como conceptos jurídicos, que habrían reemplazado la correspondiente relación de hechos que se subsumen bajo tales conceptos, no son tales, pues se trata de expresiones que describen hechos sociales sin valoración alguna.

El cuarto motivo del recurso refiere una serie asistemática de infracciones. Se basa, en primer lugar, en la infracción del art. 77 CP , pues se considera que los delitos por los que ha sido condenado el acusado (tenencia de drogas para el tráfico, robo y uso de armas) se relacionan medialmente y que, por lo tanto, se debieron penar conjuntamente. Se señala asimismo en el motivo que se ha infringido por inaplicación el art. 16.2 CP , dado que el acusado no hizo entrega de la droga a quien debía ponerla en circulación y que ello constituye un desistimiento del delito. También considera que se debió aplicar el art. 376 CP y que, en todo caso, se debieron aplicar las atenuantes del art. 21,4ª (confesión), 21,5ª (reparación) (cuestiones que reitera en el siguiente motivo), que entiende acreditadas por las llamadas al Guardia Civil Juan Manuel con el propósito de entregarse detenido, así como la atenuante del art. 21,2ª, teniendo en cuenta la drogadicción del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

1. La infracción del art. 77 CP carece de fundamento. En efecto, la necesidad del delito medio sólo resulta relevante cuando sea empíricamente demostrable. De otra manera no se justificaría el beneficio atenuante previsto en dicho artículo, pues la exclusión de las reglas del concurso real carecerían de fundamento. Por el contrario, cuando la conexión medio a fin de los hechos sólo tiene lugar en el plan del autor, como ocurre en el presente caso. En tal supuesto, la pluralidad de acciones cometidas requiere una respuesta penal individualizada para cada uno de ellos.

2. Tampoco cabe apreciar ningún desistimiento, en el sentido del art. 16.2 CP , toda vez que los delitos por los que el recurrente fue condenado ya estaban consumados. El recurrente, por lo tanto, ni ha abandonado la ejecución comenzada ni ha impedido la consumación. Las llamadas telefónicas al Guardia Civil Juan Manuel no demuestran ni siquiera el propósito de desistir, pues el acusado se hubiera podido presentar ante cualquier autoridad.

3. Ninguna de la atenuantes pretendidas por la Defensa tiene fundamento. La atenuante confesión (art. 21,4ª) no es de apreciar cuando el hecho ha sido descubierto y el autor carece de la posibilidad de negar la evidencia del mismo, pues no implica un actus contrarius capaz de reducir el merecimiento de pena. Tampoco cabe hablar en los delitos aquí enjuiciados de reparación, ni siquiera simbólica. En efecto, la tenencia de droga para el tráfico es un delito de peligro cuya reparación es prácticamente imposible. Lo mismo ocurre con la tenencia de armas. El robo con violencia en las personas y el homicidio hubieran requerido también actos de reparación prácticamente imposibles, pues no cabe la compensación de los bienes jurídicos afectados, sino a través de la privación de derechos al autor de tales delitos. En cuanto a la drogadicción ya ha dicho esta Sala repetidamente que sólo es aplicable el art. 21,2ª CP cuando se demuestre que la misma haya disminuido la capacidad de culpabilidad del autor, para lo que no existe en la causa ningún punto de apoyo.

4. El art. 376 CP tampoco puede ser aplicado al caso, dado que no se trata de un hecho que haya sido ejecutado de forma habitual y continuada y que, por ello, sea susceptible del abandono de la actividad. Por otra parte, no puede ser considerada una contribución activa del acusado con la Guardia Civil la entrega del maletín con la droga que se dice se encontraba en su casa, ya que a esa altura la policía judicial contaba con un mandamiento de entrada y registro que le hubiera permitido el hallazgo.

El quinto motivo del recurso fue formalizado con apoyo en el art. 849,2º LECr . El recurrente sostiene que habría documentos que demostrarían que no actuó con animus necandi, pues establecen el número de cuatro disparos efectuados contra los ocupantes del vehículo en el que estaban las víctimas y las comunicaciones intentadas con el Guardia Civil Juan Manuel, así como la entrega de la pistola y las dos bolsas de cocaína. El motivo séptimo repite la materia del presente desde la perspectiva del art 24.2 CE .

Ambos motivos deben ser desestimados.

El motivo es tan confuso como los anteriores. De todos modos, el número de disparos realizados contra el coche en el que se hallaban las dos personas atacadas por el recurrente carece de toda idoneidad para demostrar que no quería matarlos. Es incuestionable que el recurrente disparó a muy poca distancia de las personas que resultaron una muerta y la otra con gravísimas lesiones y que, en esas circunstancias, teniendo en cuenta la dirección de los disparos y el conocimiento que el recurrente debió necesariamente tener, el dolo del asesinato no es discutible.

Por otra parte, los hechos posteriores a la consumación que se invocan por la Defensa no eliminan el dolo, de la misma manera que no lo elimina el supuesto error sobre la existencia de una agresión en la que habría creído el recurrente al ver un movimiento sospechoso de una de las víctimas. Esta hipótesis carece de todo apoyo en la prueba de la causa que el recurrente presenta. La no aceptación de la misma por el Tribunal a quo no es consecuencia que se desprende de documentos, de la denegación de pruebas pertinentes, de la obtención ilegal de pruebas o de una ponderación de la prueba existente que vulnera las reglas de la lógica o se aparta de las máximas de la experiencia. Desprovista de apoyo en estas posibles argumentaciones, la hipótesis que se intenta plantear por la vía del art. 849,2º LECr y el art. 24 CE carece de toda perspectiva de éxito. Pero es, además, difícilmente creíble, dicho sea sólo a mayor abundamiento. No se aporta ninguna razón para sostener plausiblemente que la víctima pensara atacar al acusado o que haya llegado a tener algún motivo para sospechar de él. El otro agredido sobreviviente tampoco proporcionó ningún dato esclarecedor en este sentido. De cualquier manera: este error no excluiría el dolo, pues al recaer sobre un elemento de una causa de justificación es un error de prohibición indirecto, es decir, para decirlo con las palabras mismas de la ley, un error sobre la ilicitud del hecho (art. 14.3 CP ), no sobre los elementos de la infracción (art. 14.1 CP ).

El sexto motivo del recurso tiene su fundamento en la infracción del art. 24.1 CE . En él se alega que dos de los Magistrados que constituyeron el Tribunal que enjuició este caso han tomado parte en el auto de 13 de febrero de 2002 que confirmó el auto de procesamiento del recurrente. A juicio de la Defensa en ese auto los mencionados Magistrados han manifestado ya su convencimiento de la culpabilidad del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

En el presente caso la Defensa no recusó al los Magistrados que a su juicio habían prejuzgado al confirmar el auto de procesamiento. De acuerdo con el art. 223.1 LOPJ la recusación extemporánea no debe ser admitida a trámite. Ello significa que una vez aceptada la imparcialidad del Tribunal por el consentimiento de su constitución, la cuestión precluye y ya no puede ser objeto de pronunciamiento. El legislador ha querido mediante esta regulación del derecho fundamental evitar los abusos que podrían producirse si la recusación pudiera interponerse según criterios de oportunidad de las partes. En la medida en la que esta Sala no considera que el desarrollo legal del derecho fundamental lo limite en forma contraria al art. 53.1 CE su cumplimiento del art. 223 LECr . le impide dar trámite al presente motivo.

B.- Recurso de Luis Andrés.-

El primer motivo de este recurrente se refiere a la infracción del art. 368 CP , que estima vulnerado porque ha sido condenado como cautor del delito, no obstante que sólo había acordado con el anterior procesado que, una vez que éste se hiciera con la droga, él se la entregaría para su distribución. Considera que este simple acuerdo es insuficiente para fundamentar la coautoría. Los motivos tercero y cuarto conforman con el presente una unidad, dado que en ellos se impugna la sentencia por no haber considerado la aplicación del art. 373 CP o, en todo caso, el art. 16.1 CP . Estos motivos se completan con el segundo del recurso en el que se denuncia la infracción del art. 66.1 CP y del art. 120.3 CE . por entender que no se motivó la pena de seis años que se le impuso por el delito de tráfico de drogas.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

1. El delito del art. 368 CP , como lo viene manteniendo la jurisprudencia, considera como autores del delito a todos los que hacen alguna aportación al hecho. Por lo tanto, dentro de la extensión que caracteriza la autoría en este tipo penal, sólo se exige que la actuación del partícipe haya sido simplemente favorecedora de la comisión del delito por otro. Desde esta perspectiva en la que todas las contribuciones al hecho dan lugar a autoría, una distinción basada en la magnitud de la colaboración carece de toda relevancia.

   En este sentido, el recurrente no pone en duda su promesa, previa a la comisión del delito, de cortar y distribuir la droga. Se trata de una promesa de cooperación posterior, que tendría lugar en la fase de agotamiento del robo, de importancia para la culminación del plan, pero anterior a la ejecución del mismo. La doctrina ha considerado a tales promesas anteriores como una forma de participación en el delito, pues otorga viabilidad al plan delictivo y, en este sentido, refuerza psicológicamente al autor. Es obvio que sin alguien que asuma la tarea de la venta posterior de la droga obtenida con el robo el plan de este delito carecería de sentido. Dicho brevemente: la promesa, anterior al comienzo de ejecución, de prestar una cooperación significativa después de cumplida la primera fase del delito, constituye una contribución, al menos psicológica, al hecho. Ciertamente no se trata del "acuerdo previo", que antigua jurisprudencia de esta Sala empleó para convertir en coautoría cualquier aportación a la ejecución del delito, sino de una cooperación que refuerza la voluntad delictiva del autor que confía en la acción del otro partícipe para concretar su plan.

   Sin perjuicio de ello, el recurrente, habiendo conocido que el anterior acusado ya se había apoderado de la droga, prestó a éste una colaboración, consistente en proporcionarle el combustible necesario que permitió al otro acusado dejarla escondida en un lugar del que pudo alejarse para no levantar sospechas y del que la recogió posteriormente. Esta aportación, por sí sola, es suficiente para constituir la autoría como favorecimiento del tráfico aunque, como tal, haya sido prestada después de la consumación del delito. La doctrina acepta, por otra parte, la posibilidad de un favorecimiento sucesivo posterior a la consumación, siempre que haya sido prestado antes del agotamiento del delito.

   Al quedar claro que la acción del recurrente constituye autoría del delito de tráfico de drogas consumado, la pretensión de que se aplique al caso el art. 16.1 ó los arts. 17.1 y 373 CP , carece de todo fundamento.

   El recurso se dirige también contra la credibilidad de las manifestaciones del coprocesado. Pero, es sabido que la credibilidad no puede ser cuestionada en el marco del recurso de casación, dado que depende sustancialmente de la percepción inmediata por el Tribunal de instancia. En este caso, en particular, reconocida la participación en el plan de obtención de la droga por uno y distribución por otro, la cuestión resulta irrelevante.

2. La Sala ha expuesto en diversos precedentes que la individualización de la pena, en lo que se refiere a la traducción en una cantidad de pena de la gravedad de la culpabilidad, es un objeto admisible del recurso de casación. Sin embargo, dicha individualización sólo se considerará incorrecta cuando sea manifiestamente desproporcionada con respecto a los factores que se deben tener cuenta para determinar la gravedad de la pena aplicable. En este caso la pena impuesta se ajusta a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor. El Tribunal de instancia se basó en la cantidad de la droga con la que se pensaba traficar y en el hecho de que el recurrente, aunque no haya concurrido agravante alguna, tomó parte en el hecho sin que tampoco se perciba ninguna circunstancia capaz de reducir la gravedad de la culpabilidad, por lo que el hecho aparece como especialmente reprobable.

El quinto motivo del recurso se contrae a la denuncia de infracción del art. 451,1º CP . El recurso sólo cuestiona la existencia de dolo en el encubrimiento del asesinato por el que fue condenado, sosteniendo que "el dolo del encubrimiento requiere el conocimiento de los elementos del hecho punible" y que el recurrente ignoró que el otro partícipe había cometido un asesinato, pues no fue informado de ello. También se debe tratar junto a este motivo el octavo del recurso en el que se alega que en la causa existen documentos que probarían que acudió al llamado de Benito por agradecimiento.

El motivo debe ser desestimado.

1. Es evidente que el recurrente sabía que el otro partícipe llevaría a cabo "un palo", pues ello estaba incluido en el plan del delito conjuntamente elaborado y en el que había prometido intervenir en la fase de distribución de la droga. Pero eso no es todo: de acuerdo con los hechos probados, el anterior recurrente le manifestó que "había pegado el palo y que había disparado contra Rafael y Raúl". Es cierto que no se tuvo por probado si le dijo también que había acabado con la vida de uno de ellos. Pero es claro que el recurrente decidió su participación en el encubrimiento con absoluta indiferencia respecto del resultado del delito que encubría y que a los efectos de la ayuda prestada para que el autor se alejara del lugar era totalmente irrelevante si los disparos habían producido la muerte o no de las víctimas. La adecuación de la acción al tipo del encubrimiento, como es obvio, no depende de que el delito encubierto se haya consumado. Por lo tanto, era suficiente a los efectos del dolo que supiera que el otro partícipe había disparado contra dos personas.

2. La existencia de documentos que prueben que acudió a la llamada del otro partícipe por agradecimiento no permite fundamentar la pretensión del recurrente, pues la motivación es totalmente irrelevante en el delito de encubrimiento.

El sexto motivo del recurso denuncia la infracción de los arts. 242.2 y 269, pues considera el recurrente que no ha existido el concierto inicial para fundamentar una conspiración para el robo.

El motivo debe ser desestimado.

Como se vio, el recurrente participó en un plan en el que prometió ejecutar una parte esencial del mismo. En este sentido debió ser, en realidad, condenado por su participación en todo el hecho, con exclusión del asesinato que no ha sido considerado en los hechos probados como parte del plan, sino como exceso del partícipe. Por lo tanto, la calificación de su conducta sólo como conspiración para el robo, según el art. 269 CP , ha beneficiado al recurrente y este beneficio está amparado por la prohibición de reformatio in pejus.

C.- Recurso de Rafael.-

En el primer motivo del recurso de este recurrente se alega la nulidad de lo actuado. Considera la Defensa que el haber dejado sin efecto la diligencia de entrada y registro, para la que el Juzgado de Instrucción expidió el correspondiente mandamiento, constituye una razón para declarar la nulidad de lo actuado. El motivo se completa con los motivos segundo y tercero, en los que se cuestiona la prueba en la que se basa la decisión condenatoria y con el sexto del recurso en el que se sostiene que sólo se debió condenarlo por la tenencia de hachís hallado en su domicilio.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

1. La cuestión de si la droga fue escondida por el acusado Benito en dependencias de la Guardia Civil, a las que evidentemente tenía acceso, pues allí había sustraído el arma con la que cometió el asesinato, o en su propia casa, no fue satisfactoriamente aclarada. No obstante, si la droga robada y el arma utilizada hubieran sido encontradas en dependencias de la Guardia Civil y no en el domicilio del aquél no genera ninguna indefensión, ni configura ninguna omisión de formas esenciales para la validez de la obtención de las pruebas. La renuncia a utilizar el mandamiento para la entrada y registro no constituye una causa que pueda invalidar obtención de la prueba, pues no afecta el derecho de defensa de ninguno de los acusados. Está fuera de duda que si la droga y el arma hubieran estado en el cuartel y hubieran sido descubiertas por las indicaciones dadas por el acusado, no hubiera existido ninguna causa de prohibición de valorarlas.

2. La constatación de que la droga ocupada en el domicilio del recurrente no era de las mismas características químicas que la que fue objeto del robo es asimismo carente de toda relevancia. Lo cierto es que su presencia en el lugar del hecho junto con otro con el que iba a participar en una venta de cocaína y los indicios de su vinculación con el tráfico de droga, que se hallaron en su domicilio, son prueba suficiente de su participación en el hecho.

3. También carece de fundamento la impugnación de la prueba testifical. La ponderación de esta prueba realizada por el Tribunal a quo no es jurídicamente censurable, dado que se ajusta perfectamente a las máximas de la experiencia. En efecto, las declaraciones de testigos que afirman que el recurrente quería comprar droga, no imponen la conclusión de que no quisiera también vender. Pero además, es inexplicable que el vendedor haya sido quien atentara contra su vida sin que existiera ningún motivo conocido. En lo concerniente a las declaraciones de otros partícipes en el delito, la jurisprudencia es clara sobre su habilidad para tales declaraciones. Tampoco aquí el recurso se basa en la infracción de las reglas de la lógica o en la contradicción del razonamiento con máximas de la experiencia.

4. Aclarado lo anterior respecto del delito de tráfico de drogas en relación a la cocaína, la pretensión mantenida en el motivo sexto, en el que se alega que sólo se lo debió condenar por la tenencia del hachís ocupado en su domicilio, carece de todo punto de apoyo.

Los motivos cuarto y quinto del recurso se basan en la infracción del art. 21.2ª CP . Considera la Defensa que existen en la causa documentos que demuestran la dependencia de las drogas del recurrente. Señala al efecto en el cuarto motivo del recurso, formalizado por la vía del art. 849,2º LECr , los folios 40/42, 1642 y 1646.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La jurisprudencia de esta Sala es clara en lo referente a esta atenuante. Cuando el acusado dependiente tenía droga en su poder es inadmisible alegar que la drogadicción puede haber sido la causa que lo impulsó al delito o que disminuyó su capacidad para autoconducirse de acuerdo a derecho.

En los motivos séptimo y octavo del recurso se alega la infracción de los derechos fundamentales previstos en el art. 24 y 9.3 CE . Sostiene el recurrente que el proceso ha tenido una duración excesiva, que no ha sido motivada la pena de seis años que se le impuso, dado que carece de antecedentes y que sólo disponía de 150 grms. de cocaína, que el comiso del coche es injustificado y que careció de un recurso de apelación. La cuestión del comiso se reitera en el noveno motivo del recurso.

Los tres motivos deben ser desestimados.

1. La Sala no ha comprobado la existencia de dilaciones indebidas. Si bien es cierto que el hecho se cometió el 22.8.2000, el 16.8.2001 se dictó el auto de procesamiento y se tuvo por concluso el sumario el 8.1.2002, después de lo cual el caso fue fallado por la Audiencia el 10.6.2004, no se puede excluir que el tiempo insumido por el proceso estuvo también condicionado por los varios recursos -reseñados por el Fiscal- de los acusados (ver folios 76,95,102) y la cuestión de previo y especial pronunciamiento (ver folio 219).

2. En lo referente al comiso del coche la resolución recurrida es también correcta. En efecto, el argumento de la Defensa se apoya en que para el transporte de 150 gramos de cocaína no se necesitaba un automóvil. Pero, se trata no sólo del peso de lo transportado, sino también de cualquier otra razón que haya determinado la inclusión del uso del automotor en el plan del delito, como p.ej. la distancia del transporte. Lo único importante es que se haya tratado en concreto de un medio empleado en la comisión del delito, sin que se requiera -como surge del texto del art. 127.1 CP y 374.1 CP - que sea un medio abstractamente necesario.

3. La jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en no admitir la impugnación del proceso por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por haber carecido el recurrente de una instancia de apelación previa al recurso de casación. Especialmente cuando el recurrente no especifica, como en este caso, qué pretensiones concretas no ha podido hacer valer en el recurso de casación. En todo caso, el art. 24.1 CE , ni el CEDH garantizan una segunda instancia con total repetición del juicio.

4. En lo referente a la motivación de la pena se basa en que la cantidad de droga objeto del tráfico es muy inferior a la de 750 grms. establecida jurisprudencialmente para apreciar la agravación por la notoria importancia. La Audiencia explicó que "esta pena se entiende ponderada en atención a la pluralidad de drogas halladas, así como a la entidad cuantitativa de las mismas". Estas consideraciones son claramente adecuadas para establecer la gravedad del hecho, que es el primero de los factores de la individualización previsto en el art. 66.1 CP . En relación al segundo factor, es decir las circunstancias personales del autor, que aluden especialmente a las que condicionan la reprochabilidad, es obvio que no existen circunstancias atenuantes que reduzcan la gravedad de la culpabilidad. Consecuentemente, la pena impuesta no ha sido graduada de una manera manifiestamente desproporcionada y, por lo tanto, la decisión no vulnera el art. 120.3 CE.

III.

FALLO