STS, 22 de Mayo de 2001

PonenteSORIANO SORIANO, JOSE RAMON
ECLIES:TS:2001:4255
Número de Recurso1568/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Germán y Luis , contra Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería, que les condenó por delito de robo con violencia, uso de armas y asesinato en grado de tentativa, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados ambos por el Procurador Sr. García Esquilas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera instruyó Sumario con el número 1/1996 contra Carlos Jesús y Luis , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección 2ª con fecha veintitres de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contie los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "UNICO.- Sobre las 21,45 horas del día 16 de Diciembre de 1995, los procesales Carlos Jesús , súbdito marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Germán , al parecer palestino, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo en unidad de acción y propósito de obtener un beneficio, se acercaron al vehículo matrícula EM-....-W , estacionado en las inmediaciones del puente de las Almadrabillas de esta ciudad de Almería y en cuyo interior se encontraba durmiendo su propietario, Eloy y tras romper el primero de los citados el cristal correspondiente al asiento del conductor, consiguió abrir la puerta del vehículo al tiempo que con una navaja la conminaron a tirarse al suelo del propio vehículo, donde le ataron de pies y manos, registrándole los bolsillos y apoderándose de su cartera y documentos, realizado lo cual, pusieron en marcha el automóvil, obligando al propietario, maniatado como estaba, a permanecer en el asiento delantero entre ambos acusados, dirigiéndose en tal situación por la carretera de la costa hasta las inmediaciones de la Universidad, donde en la misma situación lo arrojaron a la playa con objeto de aprovechar su inmovilización y la lejanía de zona habitada para conseguir su propósito defraudatorio, como efectivamente lograron. A consecuencia de las agresiones sufridas, Eloy resultó con heridas de las que curó con sólo una primera asistencia facultativa, aunque tardando en curar 15 días, de los que 10 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. El vehículo, valorado en 1.000.000 pts. fue recuperado posteriormente, como ahora se dirá, aunque con daños tasados en 36.322.- Acto seguido, y una vez que se habían apoderado del vehículo regresaron de nuevo al puerto y allí recogieron a Luis , Carlos Francisco y Pedro Jesús , invitándoles a introducirse en el vehículo, a lo que accedieron ocupando el asiento trasero, iniciando un viaje por la Carretera Nacional 340, sentido Barcelona, sufriendo un accidente de circulación al colisionar el vehículo con la barrera de protección situada en el margen derecho de la autovía lo que produjo una avería en el vehículo sustraído que hacia dificil la circulación.- Con objeto de reparar la avería abandonaron la autovía en la primera salida que encontraron, y observando un taller mecánico en las proximidades, que resultó ser "DIRECCION000 ", se dirigieron al mismo, y forzando la puerta de entrada penetraron en su interior los cuatro ocupantes del turismo que se enjuician y otro no enjuiciado, dejando este estacionado en la calle. Una vez en su interior fueron sorprendidos por Gerardo , dueño del taller, que sobre las 0 horas del día diecisiete, se dirigió al mismo con el fin de desconectar la batería de un camión en el que había estado trabajando durante la mañana, en un Seat-Toledo Rojo, matrícula EJ-....-E , propiedad de la empresa de alquiler de vehículos sin conductor regentada por Clare Barnet, cuyas llaves dejó puestas al pensar que regresaría en breve, y cuando se disponía a abrir la puerta del taller con sus propias llaves se abalanzaron sobre él tres individuos que resultaron ser Carlos Jesús , Germán y Carlos Francisco , sujetándole los dos últimos por los brazos izquierdo y derecho respectivamente al tiempo, que Carlos Jesús con una navaja automática le propinó varias puñaladas en su cuerpo. Que Gerardo , a pesar del dolor padecido, y en un intento de defensa propinó una patada a la persona que tenía de frente, quien cayó al suelo, tirando la navaja, que fue recogida por Germán quién continuó propinándole navajazos en brazo izquierdo y costa hasta que el agredido, le propinó un codazo que le derribo, pudiendo huir en demanda de auxilio ajeno para lo que, tuvo que andar unos 600 metros, al encontrarse el taller ubicado fuera de zona habitada, siendo asisitdo de las lesiones que padeció ocasionadas en zonas vitales, de las que tardó en currar 88 días, estando esos mismos incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas innumerables cicatrices descritas en el informe médico forense. Los tres agresores y el otro interviniente que pasivamente contempló la acción de aquéllos, huyeron en propio vehícuylo del agredido, descrito con anterioridad, conducido por Carlos Jesús , sin portar las herramientas del taller que previamente habían apilado con la finalidad de ser sustraídas, siendo detenidos en la localidad de Puerto Lumbreras (Murcia) e intervenidas navaja automática con restos de sangre, y dos navajas pequeñas con empuñadura granate, entre otros efectos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Carlos Jesús y a Germán , como autores de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas en concurso con un delito de detención ilegal y de una falta de lesiones ya descritos a la pena de 5 AÑOS y 9 MESES DE PRISION a cada uno de ellos por el delito, con la accesoria de inhabilitación especial para cargo y empleo público, y 3 FINES DE SEMANA de arresto POR LA FALTA. Asi mismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Jesús Y Carlos Francisco , como autores de un delito de asesinato en grado de tentativa en concurso con robo con violencia y uso de armas a la pena de 12 AÑOS DE PRISION para cada uno de los dos primeros y de 11 AÑOS y 6 MESES DE PRISION a Carlos Francisco , con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de 3/5 de las costas.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas a la pena de 4 AÑOS DE PRISION, y accesoria de suspensión y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/5 parte de las costas.- Carlos Jesús y Germán indemnizarán solidiariamente a Eloy en 80.000 pts. por lesiones y 36.322 pts. por daños, más interes legal. Igualmente Carlos Jesús y Carlos Francisco indemnizarán a Gerardo en 1.000.000 pts. por lesiones y secuelas, más interés legal.- Le serán de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Dése el destino legal a las armas intervenidas.- Se aprueba por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia dictado por el Instructor":

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por los procesados Germán y Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Germán y Luis basa su recurso en los siguientes MOTIVOS: por el Recurrente Germán : PRIMERO.- Se formula al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 138 del C.Penal en relación con el 139 del mismo Texto. SEGUNDO.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española; por el recurrente Luis : PRIMERO.- Se formula al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enj.Criminal, por aplicación indebida del art. 24.2 apartados 1 y 2 del Código penal, en relación con el art. 24.4 del mismo Texto Legal.- SEGUNDO.- Se formula al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.Enj.Cr. al existir error en la apreciación de la prueba.-TERCERO.- Se formula al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.Enj.Criminal por quebrantamiento de forma.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos alegados por ambos recurrentes; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos y pendientes los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento para vista, se celebró la misma el día 16 de Mayo del año 2001, no compareciendo el Letrado del recurrente y si el Ministerio Fiscal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Germán .

PRIMERO

Por el cauce del art. 5-4º de la L.O.P.J., formula este recurrente el motivo segundo, que por razones sistemáticas analizaremos en primer lugar, al entender infringido el art. 24-2º de la Constitución (derecho a la presunción de inocencia).

Tal vulneración se ha producido, según su tesis, por haber estimado el Tribunal el traslado de la víctima en el vehículo como delito de detención ilegal, cuando debía quedar absorbido por el robo violento.

Es evidente que la censura casacional, no tiene su correcto encaje en este motivo, pues lo que se está planteando en realidad es la indebida aplicación del art. 163 del C.Penal (detención ilegal).

El motivo no debe ser acogido, si nos atenemos, como es preceptivo, a los estrictos términos del factum. En él se dice: "el recurrente y el procesado Carlos Jesús , se acercaron al vehículo en cuyo interior se encontraba durmiendo su propietario Eloy M. rompiendo un cristal y con una navaja le obligaron a tirarse al suelo donde le ataron los pies y manos y le registraron los bolsillos apoderándose de su cartera y documentos; a continuación, y con el propietario maniatado dentro, se dirigieron a la playa en donde lo arrojaron, teniendo como finalidad el traslado favorecer la sustracción y uso del vehículo, puesto que la playa estaba lejos de la zona habitada y la víctima quedó inmovilizada".

De los terminos del relato se descubre, la existencia de una privación de libertad, innecesaria para la consumación del delito.

La inmovilización de la víctima, producida por los actos intimidatorios, dirigidos a un expolio, supone un necesario ataque a la libertad del expoliado, en cuanto restringe o elimina, siquiera sea transitoriamente, sus posibilidades de movimiento, debiendo considerarse tal desvalor conductual consumido en el delito de robo con violencia e intimidación.

Pero cuando los actos coactivos o de privación de libertad exceden de lo necesario para la consumación del delito, queda al descubierto una lesión marginal a la libertad de la víctima, cuya adecuada réplica, la propociona nuestro Código con el delito de detención ilegal.

En el caso de autos hubo una privación de libertad deambulatoria de la víctima que no puede entenderse absorbida dentro de la dinámica propia del acto depredatorio, pues el apoderamiento de la cartera ya se había producido y para la sustración del vehículo no era necesario dejar atado de pies y manos al expoliado, y mucho menos trasladarlo a la playa, quedando allí abandonado, y con las ataduras que le inmovilizaban puestas.

Con ello la privación de libertad no quedaba limitada al tiempo estrictamente necesario para realizar el despojo como proclama una consolidada doctrina de esta Sala (SS. 11-septiembre-1998 [R.J. 1998, 7487]; 6-julio-1998 [R.J. 1998, 6232]; 27-diciembre-1999 [R.J. 1999, 9446]; 13- marzo-2000 [R.J. 2000, 1194]; etc.

El motivo debe desestimarse.

SEGUNDO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. denuncia, en el motivo primero, la aplicación indebida del art. 139- 1º del C.Penal, aduciendo que las lesiones causadas a la víctima del segundo delito no pueden ser calificadas como tentativa de asesinato, sino como lesiones consumadas agravadas, previstas en el art. 148-1 del C.Penal, cuya inaplicación indebida se ha producido.

Es sobradamente conocida la doctrina inveterada de esta Sala, en orden a la distinción, entre lesiones consumadas y homicidio o asesinato intentado. El elemento diferenciador lo constituye el dolo que guía la actuación del culpable. Mas, dada la dificultad de indagar, en la mayoría de los casos, los propósitos o intenciones del delincuente, herméticamente guardados en lo más íntimo de su conciencia, los Tribunales deben acudir a una serie de datos o circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes al hecho, que en inferencia lógica, descubran ese recóndito ánimo.

Su valoración, con base en el acervo probatorio, corresponde a la soberanía de la Sala de instancia (art. 741 L.E.Cr.), que con su inmediación ha podido adentrarse más en las intenciones del recurrente.

A la Sala de casación le compete, dado el cauce casacional elegido, que obliga al más escrupuloso respeto a los hechos probados, determinar si el supuesto fáctico es susceptible de ser subsumido en el art. 139 del C.Penal, o bien en el 148-2 del mismo cuerpo legal, como propugna el recurrente.

De los hechos probados y manifestaciones realizadas en la fundamentación jurídica se aprecian una serie de elementos o circunstancias que ha tenido en consideración el Tribunal "a quo", para alcanzar la convicción que la sentencia refleja.

En el factum se dice:

- Después el propio recurrente "continuó propinándole navajazos en brazo izquierdo y costado... siendo asistido de las lesiones que padeció ocasionadas en zonas vitales".

En los fundamentos jurídicos se expresa lo siguiente:

- "no produciéndose el resultado de muerte por causas independientes de la voluntad de los autores" (F.2º).

- "El ánimus necandi se desprende no sólo de la región en que fueron dados los navajazos (tórax principalmente), de las dimensiones de la propia arma utilizada, sino de la insistencia y reiteración de los actos atacantes (12 heridas o navajazos)" (F.2º).

- "....le asestaba navajazos que le causaron heridas de riesgo vital según informe pericial practicado, por afectarle a órganos tales como la pleura y el hígado, que de no haber recibido asistencia médica inmediata hubiera puesto en peligro su vida" (F.2º).

El Tribunal de origen ha aplicado adecuadamente la doctrina de esta Sala, y ha concluído acerca de la existencia del animus necandi, imprescindible, como elemento configurador del delito de homicidio, en este caso de asesinato, al estimarse concurrente en el hecho la circunstancia de alevosía.

El motivo debe decaer, y con él el recurso.

RECURSO DE Luis .

TERCERO

De los tres motivos alegados por este recurrente, invertiremos el orden por razones de sistemática procesal, comenzando por el tercero, en el que denuncia quebrantamiento de forma residenciándolo en el art. 851-1º, sin que precise cual de los tres incisos o submotivos regulados en el precepto resulta infringido.

De la escueta argumentación jurídica, se puede colegir, aunque ´solo sea por exclusión, que se refiere a la falta de claridad de los hechos probados, por no mencionarse la conducta del recurrente, respecto del delito que se describe en el factum en segundo lugar.

Para que pueda hablarse de falta de claridad en los hechos probados se exige según una consolidada praxis jurisprudencial de esta Sala, los siguientes requisitos:

1) Que en el contexto del resultando fáctico se produzca la incomprensión de lo que se quiere decir.

2) Que la incomprensión este directamente relacionada con la calificación jurídica.

3) Que esa falta de entendimiento produzca un vacio en los hechos.

(Véase en este sentido: SS. 26 de mayo, 5,10 y 17 de julio y 15 de septiembre de 2000, R.J. 2000, 6105, 6835, 5678, 6915 y 8467).

La sentencia recurrida que no constituye un modelo de ortodoxia procesal, al haber descuidado la observancia de la normativa ordinaria que enmarca los requisitos de la estructura de la sentencia, (art. 142 L.E.Cr. y 248 L.O.P.J) contiene expresiones que pudieran poner en duda la intervención en los hechos del recurrente.

Cuando se habla del "otro interveniente", si lo ponemos en relación, con los distintos pasajes del factum, se concreta que de los cinco procesados (uno de ellos en rebeldía) sólo se hace referencia a cuatro de ellos, al excluir de forma expresa el rebelde.

Si el relato histórico lo reduce a cuatro personas, tres de los cuales atentaron contra la vida del Sr. Gerardo , el "cuarto interviniente" no cabe duda que es la persona a la que se juzga, es decir, el recurrente.

Por el contrario, le asiste razón a dicho recurrente, no obstante existir claridad en el factum, en el sentido de que los términos del mismo, podrían no integrar el delito por el que se le condena, es decir, perfectamente se puede llegar a conocer lo que el factum dice, pero lo dicho no ser suficiente para configurar el tipo penal por el que se condena, lo que nos lleva a la infracción de los arts. 242, en relación al 244 del C.Penal, que constituye objeto de otro motivo.

El presente debe rechazarse.

CUARTO

Con sede en el art. 849-2 de la L.E.Cr. plantea el recurrente el segundo de los motivos por error en la apreciación de la prueba.

Siendo preceptivo el señalamiento del documento del que se desprende el error, lo concretó en el acta de juicio, en la que consta que "el Sr. Gerardo oyó como los tres acusados llamaban a Luis . y al declarado en rebeldía Pedro Jesús . , no como se indica en la sentencia en el fundamento jurídico cuarto en que se dice que los cuatro hicieron algún comentario ininteligible".

Es sobradamente conocida la linea jurisprudencial, invariablemente seguida por esta Sala, acerca de lo que debe entenderse por documento, claramente diferenciado de las pruebas documentadas (v.g. SS. 11 de febrero, 28 de septiembre, 10 y 16 de octubre de 2000, R.J. 2000; 2073, 8260, 8269 y 8272).

Al exigir los requisitos que deben concurrir, para la admisibilidad del motivo, las resoluciones de esta Sala precisan que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, interrogatorio del acusado), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquéllo que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que este documentada en la causa.

En el recurso se señala como documento, y no lo es, la declaración en el acto de la vista del ofendido por el delito, testigo de cargo; cuyas declaraciones, estan sometidas a la libre apreciación de la Sala de instancia (art. 741 L.E.Cr.).

El motivo, debe decaer.

QUINTO

Por último y al amparo del art. 849.1º, entiende aplicado indebidamente el art. 242, en relación al 244, ambos del Código Penal.

El motivo debe merecer acogida.

Si acudimos al intangible relato fáctico, se puede apreciar, en orden al delito imputado, por el que condena la Audiencia, que el acusado permanece en situación pasiva, observando, como los otros tres implicados atentan contra la vida del dueño del taller, y posteriormente, el recurrente, sube al vehículo y se marcha con aquéllos.

Los otros podían tener intención de apoderase del coche y para ello vencían la resistencia opuesta por su propietario.

Pero el recurrente, ni consta que tuviera propósito apropiativo de tal vehículo, ni que llevara a cabo acto alguno tendente a este fin.

Con lo referido en hechos probados, no pueden entenderse cumplidos los elementos típicos exigidos por el art. 242 y 244 del Código Penal.

No sirve para completar el relato, la simple afirmación realizada en la fundamentación jurídica, de que "todos los autores de común acuerdo decidieron apoderase del vehículo utilizando violencia", pues precisamente se pone en entredicho que el recurrente haya sido autor del delito, y del relato fáctico o de los demás pasajes de los fundamentos jurídicos, no se evidencia, circunstancia o dato alguno integrador de la insuficiente descripción de la conducta realizada por éste, que debe merecer la calificación de atípica, lo que conduce a la estimación del recurso.

Debe, por tanto, casarse y anularse la sentencia en este particular, absolviendo al recurrente con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas de ambas instancias, e imponiendo las que procedan al otro recurrente (art. 901 L.E.Cr.).

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al motivo Primero, por infracción de ley, interpuesto por el recurrente Luis , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, de fecha veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, en ese particular aspecto.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al resto de los motivos alegados por el recurrente Luis , así como NO HABER LUGAR a los motivos alegados por el recurrente Germán , contra la sentencia anteriormente mencionada.

Se declaran de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias en cuanto al recurrente Luis , y condenando al otro recurrente Germán al pago de las ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil uno.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera, con el número 1/1996 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, contra Carlos Jesús , con tarjeta residencia NUM000 , súbdito marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, Germán , palestino al parecer, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Luis , al parecer argelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuya insolvencia económica consta en la causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, con fecha veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

UNICO.- No constituyendo los hechos cometidos por el acusado Luis , según el relato fáctico, el delito que se le imputa por el Ministerio Público, procede su libre absolución, con todas las consecuencias que le sean favorables; y ello de conformidad con los argumentos aducidos en la sentencia anulatoria.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al procesado Luis del delito de robo con violencia e intimidación por el que se le acusaba, con todas las consecuencias que le sean favorables.

En lo demás se confirman los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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