STS 81/2009, 10 de Febrero de 2009

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:11388/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:81/2009
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- ASESINATO, ROBO, TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. * Testimonio del coimputado. Valor probatorio. Corroboraciones. * Asesinato. Autoría conjunta: dominio funcional del hecho. Alevosía súbita e inopinada: muerte por la espalda. * Tenencia ilícita de armas. Codisponibilidad previa del arma.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Pedro Antonio y Imanol, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que les condenó por delitos de asesinato, robo con violencia e intimidación y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos la acusación particular Dª Emilia, representada por la Procuradora Sra. Munar Serrano y la Entidad "XL Insurance Company Limited", representada por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles y González Carvajal y estando dichos recurrentes representados: Pedro Antonio por el Procurador Sr. García Barrenechea y Imanol por la Procuradora Sra. Hernández del Muro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles instruyó Sumario con el número 1/2006 contra Imanol, Pedro Antonio, Laura, Cristina y Alejandra, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha veintitres de octubre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "PRIMERO.- Sobre las 19,30 horas del día 9 de junio de 2005, los procesados Pedro Antonio (también conocido como Raúl, alias " Cachas "), mayor de edad, con antecedentes penales no computables, Imanol, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en compañía de otras dos personas, se dirigieron a bordo del vehículo Seat Todelo matrícula H-....-HF, propiedad de Imanol a la calle de Felipe II de la localidad de MOSTOLES (Madrid) y mientras este último llevaba a cabo labores de vigilancia junto al vehículo, manteniendo contacto telefónico con el grupo, los tres restantes accedieron a la Joyería "FELIPE II" de la citada localidad, propiedad de Ismael, portando una bolsa de deportes y otra de colores. Tras acceder uno de ellos al establecimiento y que la empleada María Rosa le abrió la puerta por haber estado esa mañana en el mismo preguntando por unas joyas, consiguieron entrar los otros dos a la vez que decían "esto es un atraco" y sacaban de las bolsas Pedro Antonio una escopeta de cañones recortados, y los otros individuos sendas pistolas, obligándoles a dirigirse hacia la trastienda del local. Ismael les dijo que estaban siendo grabados y que en breve acudiría la policía; en ese momento, el procesado Pedro Antonio, actuando con ánimo de acabar con su vida, les disparó a bocajarro por la espalda con la escopeta de cañores recortados que portaba, causando un orificio de entrada de 2 cm. por 2 cm. de diámetros, localizado a nivel paravertebral dorsal en la región posterior izquierda a la altura de su 10ª y 11ª costilla, con dirección de abajo a arriba, que provocó en su trayectoria la destrucción de órganos vitales, causando así la muerte inmediata a Ismael. Los demás procesados eran en todo momento conscientes de la posibilidad de que alguno de ellos pudiera hacer uso efectivo de las armas que portaba.

    Mientras las demás víctimas se encontraban en la trastienda, otra clienta, Guadalupe llamó al timbre y entró en el establecimiento. Al ver al propietario tendido en el suelo y sangrando, trató de salir de la tienda, pero uno de los procesados le cogió del brazo y le gritó que se dirigiese al interior, y que si usaba el móvil para llamar a la Policía le pegaría un tiro, de formas que Guadalupe, atemorizada, tuvo que introducirse también en la trastienda.

    Manteniendo a los perjudicados retenidos en la trastienda, los procesados se apoderaron de numerosas piezas de joyería que se encontraban tanto en los expositores como en el escaparate del establecimiento, unas 762 piezas principalmente de oro y pedrería, tasadas en 133.000 euros. La compañía aseguradora "XL INSURANCE COMPANY LIMITED", que reclama como perjudicada, ha abonado a los familiares del fallecido la cantidad de 125.103,95 euros.

    Finalmente, el procesado Pedro Antonio entró en la trastienda y conminó a Juan Ramón para que le entregara el vídeo de la cámara de seguridad; al comprobar que no salía la cinta, el procesado arrancó todo el aparato de vídeo y se lo llevó.

    Mientras se producía el atraco en el interior, en el exterior, otro individuo que actuaba en connivencia con los procesados y que no ha sido identificado, vigilaba el escaparate, de forma que interceptó el paso de María Luisa, quien al oir "esto es un atraco" había intentado penetrar en el establecimiento contiguo a la joyería.

    Una vez cometido el delito, los procesados huyeron en el SEAT TOLEDO H-....-HF. Tanto Pedro Antonio como Imanol se refugiaron posteriormente en el domicilio situado en la CALLE000, nº NUM000, planta NUM001, de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), domicilio de la también procesada Laura, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables. No ha quedado acreditado que Laura conociese la implicación de los citados procesados en el robo que nos ocupa.

    En la entrada y registro practicado en el domicilio de Laura y Jose Miguel, situado en L´Hospitalet de Llobregat, fueron halladas, en el dormitorio de Imanol, quien carecía de la preceptiva licencia para su uso, una pistola semiautomática MAB, arma reglamentada, con número de serie NUM002, del calibre 7,65, que se hallaba en perfectas condiciones para el disparo; asimismo, fue hallada una pistola de aire comprimido, de balines, marca RECK, del calibre 4,5, arma reglamentada, con número de serie NUM003, pistola que era inoperante para el disparo, debido a la ausencia de cargador circular. Estas armas habían sido utilizadas en la comisión de otros robos con violencia similares, hechos ya juzgados en sentencia de fecha 29-9-06 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid.

    En la entrada y registro practicados en el domicilio de la calle Albares de la Ribera de Madrid, que era utilizado habitualmente por Imanol, se encontraron un cartucho de postas del 12, un cartucho de perdigones del 12, un cartucho de balines del 12 y un cartucho de 9 mm. "parabellum", todos ellos idóneos para su uso. Además, se encontraron dos pendientes transparentes y un reloj plateado y dorado de la marca VICEROY, que habían sido sustraídos de la joyería "FELIPE II" el día de los hechos; asimismo, se hallaron objetos procedentes de otros robos.

    Por su parte, en el domicilio de la también procesada Cristina (nacida en República Dominicana en 30.04.1973, con NIE NUM004, sin antecedentes penales), que era pareja sentimental de Pedro Antonio y tía de Imanol. En la calle Marianistas de Madrid fue hallado un reloj de señora plateado con cadena plateada, que había sido sustraído en la joyeria "Felipe II", dentro de un calcetín de mujer que se encontraba en un cajón del cuarto de baño.

    No consta que Cristina conociese la procedencia del citado reloj ni tan siquiera su preexistencia en su domicilio.

    En el momento de la detención de Pedro Antonio, éste portaba numerosas piezas de joyería que habían sido sustraídas, no sólo en la joyeria "Felipe II", sino también en otros robos con violencia cometidos en Madrid.

    La también procesada Alejandra (quien también utiliza el nombre de Montserrat, alias " Monja ", en situación irregular en España, nacida en Perú el 7 de febrero de 1973 y sin antecedentes penales), que era pareja sentimental de Ildefonso, conociendo las actividades delictivas de los procesados, tenía en su posesión alguna de las piezas de joyería sustraídas (en concreto, una pulsera y un colgante) y que llevaba puestas al ser detenida.

    El procesado Pedro Antonio se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 1 de julio de 2005, mientras que el procesado Imanol se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde 4 de julio de 2005. La procesada Alejandra fue ingresada en prisión provisional por estos hechos el 15 de septiembre de 2005 y puesta en libertad por la Audiencia Provincial de Madrid el 29 de agosto de 2006 ".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Imanol y a Pedro Antonio (también conocido como Raúl, alias " Cachas ") como responsables en concepto de AUTORES, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de A) un delito de ASESINATO a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; B) un delito de ROBO con violencia e intimidación en las personas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; C) un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y abono, de 1/10 partes de las costas causadas incluídas las de la acusación particular por cada uno de ellos, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a doña Emilia en 100.000 euros y a los hijos del fallecido Ismael en otros 100.000 euros a repartir entre ellos a partes iguales, y a la entidad XL INSURANCE, en 125.103,95 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la L.E.Cr.

    Debemos condenar y condenamos a Alejandra (también conocida como Montserrat, alias " Monja ") como responsable, en concepto de AUTORA de un delito de RECEPTACIÓN, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/10 parte de las costas causadas, incluídas las de la acusación particular.

    Debemos absolver y absolvemos a Laura y a Cristina de los delitos de encubrimiento por los que venían siendo acusadas, declarando de oficio las 2/10 partes de las costas causadas.

    Debemos absolver y absolvemos a Imanol y a Pedro Antonio, del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1, 2º por el que venían siendo acusados, al estimar existe sobre los hechos "cosa juzgada" declarando de oficio 1/10 parte de las costas causadas.

    Abóneseles el tiempo que hayan permanecido en prisión provisional por esta causa.

    Dése el destino legal a las joyas, dinero, vehículo y efectos intervenidos, haciendo entrega definitiva a sus propietarios de los en su día entregados en calidad de depósito provisional.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los procesados Pedro Antonio y Imanol que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Pedro Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, en base al artículo 850.1 de la L.E.Cr. (vicios "in procedendo". Segundo.- Por quebrantamiento de forma, en base al art. 850.3 L.E.Criminal. Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la L.E.Criminal, apartado tercero. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-3º de la L.E.Criminal. Quinto.- Por infracción de ley, con base al art. 849.1 L.E.Criminal. Sexto.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 L.E.Criminal. Séptimo.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 L.E.Criminal.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Imanol, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración del art. 24 de la Constitución, al amparo del art. 5.4 LOPJ. de 1 de julio de 1985, por considerar infringidos preceptos constitucionales, por falta de actividad probatoria de cargo, presunción de inocencia y ausencia de motivación de la sentencia. Segundo.- Por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 L.E.Criminal por la indebida aplicación del art. 28 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por entender que de los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados, en concreto la indebida aplicación del art. 139 del C.Penal así como los arts. 564 y 242 del mismo cuerpo legal. Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba, basada en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador. Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 y 851 de la L.E.Criminal por "vicios in procediendo" que dan lugar a la nulidad de actuaciones.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos, igualmente se dió traslado a cada uno de los recurrentes del recurso del otro; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 28 de Enero del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pedro Antonio.

PRIMERO

Denuncia en el primer motivo un vicio in procedendo, residenciado en el art. 850-1º L.E.Cr.

  1. El recurrente alega que en su escrito de defensa de 11 de septiembre de 2007 propuso pruebas anticipadas, sin precisar cuáles fueron, tendentes al esclarecimiento de los hechos, habiéndole sido indebidamente denegadas.

    Solicita la restitución en sus derechos, dictando sentencia en la que se declara la vulneración del derecho de defensa y de un proceso con todas las garantías, así como a utilizar los pertinentes medios de prueba, declarando su absolución.

  2. Dos errores se advierten en la articulación del motivo. En primer término su escrito de defensa no era del 11-9-07 ya que en él (folio 424, Tomo I del Rollo) hace referencia a la subsanación de una equivocación sobre el número de identificación de un policía propuesto como testigo. La segunda deficiencia se detecta en la petición hecha en el motivo para caso de estimación, cuya única consecuencia sería declarar la nulidad del juicio para que subsanado el error prosiguiera de nuevo hasta sentencia, pero en ningún caso su absolución.

    La prueba denegada era amplia y, efectivamente, se solicita en el escrito de calificación provisional que era de 27 de marzo de 2007 (folios 185 a 190 del Tomo I del Rollo), y se refería a una prueba pericial de voz de las conversaciones grabadas a Ana y Alejandra, madre y compañera sentimental de Ildefonso, procesado por estos hechos y en situación de rebeldía; a la inspección ocular y reconstrucción de los hechos que debía realizar el Tribunal de instancia; a la aportación de las fotografías de los integrantes de las ruedas de reconocimiento practicadas en la instrucción; así como fotografías de los hermanos de Ildefonso y antecedentes de detención que constaban de este último en la Dirección General de Policía. Todas estas pruebas anticipadas fueron inadmitidas por auto de 23 de abril de 2007 por ser irrelevantes para el enjuiciamiento de los hechos, formulándose por la defensa de este recurrente la preceptiva protesta.

  3. En principio las pruebas rechazadas o la mayor parte de ellas tenían relación directa o indirecta con el objeto procesal de este asunto, por lo que desde ese punto de vista podríamos calificarles de pertinentes. Pero junto a la pertinencia es preciso, en el trance procesal en el que se hizo la protesta, que las mismas fueran útiles o necesarias, o en otros términos, que tuvieran o pudieran tener influencia en la posición procesal del solicitante y fueran capaces de alterar el fallo recurrido en su beneficio.

    Para acreditar la necesidad o utilidad de las pruebas el recurrente se halla obligado a manifestar los aspectos que quiere probar, pero aunque pudiera suponer el Tribunal cuáles fueran tales aspectos, éste entendió que las mismas eran irrelevantes y por ende rechazables.

    En efecto, si consideramos tales pruebas resulta que:

    1. algunas no tenían relación con la participación del recurrente en los hechos, sino con otro procesado cuya conducta no se enjuiciaba a la sazón.

    2. otras, como la inspección ocular, ya había sido practicada en intrucción con intervención del juez, momento más adecuado que cuando lo solicita el recurrente.

    3. otras, por último, ninguna transcendencia tenían a efectos de enjuiciamiento, como por ejemplo, las fotografías de los integrantes de las ruedas de reconocimiento.

    Por todo lo expuesto el motivo ha de decaer.

SEGUNDO

En el motivo siguiente, también por quebrantamiento de forma, con asiento en el art. 850.3 L.E.Cr., alega que le fueron denegadas determinadas preguntas formuladas a los testigos.

  1. Según el recurrente no pudo aclarar ciertos extremos porque más de un testigo fue advertido por el Presidente del Tribunal de que no contestara a las preguntas de la letrada defensora, circunstancia que le ocasionó indefensión. Tampoco a los declarantes se les advirtió de la posibilidad de incurrir en falso testimonio, incumpliendo con lo dispuesto en los arts. 714 y 715 L.E.Criminal.

  2. El planteamiento del motivo adolece de graves inconcreciones.

Por un lado nada tienen que ver los arts. 714 y 715 con el vicio que se deduce del art. 850-3 L.E.Cr. Los primeros tienen por objeto el establecimiento de ciertas reglas sobre el esclarecimiento de hechos cuando existen contradicciones entre las declaraciones emitidas durante la instrucción y las vertidas en juicio oral, en el sentido de discernir que aspectos de las distintas declaraciones son mas creíbles, o bien para exigir responsabilidades al testigo si falta a la verdad en su declaración.

Pero lo cierto y verdad es que no aparece en el acta del juicio que la situación denunciada se haya producido, no constando ningún obstáculo para que un testigo contestara a las preguntas que le fueron formuladas, pues ninguna de las exigencias previstas en el art. 709 L.E.Cr. se cumplen. Así, ni el Secretario ha hecho constar las supuestas preguntas denegadas, que debió haberlo hecho a impulsos de la parte afectada y ninguna protesta figura.

De ahí que este Tribunal carezca de constancia sobre la existencia de preguntas denegadas y en caso de haberlo sido tampoco dispone de criterios que permitan calificarlas de procedentes o improcedentes por capciosas, sugestivas o impertinentes.

El motivo ha de claudicar.

TERCERO

En el correlativo ordinal se invoca el vicio procesal integrado por la contradicción en los hechos probados (art. 851-1º ap. 3º L.E.Cr.).

  1. Las contradicciones las halla el recurrente entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos, y ello porque en los primeros se manifiesta que el autor del disparo mortal es Pedro Antonio y en los fundamentos jurídicos que fue efectuado por una de las tres personas (varones) que accedieron a dicho establecimiento a las 19,30 horas, conectadas para cometer un robo en el local, delito que llevaron a cabo tras sacar de las bolsas que portaban una escopeta de cañones recortados y unas pistolas.

  2. Desde el punto de vista formal el alegato merece el rechazo, porque el vicio procesal está previsto para supuestos en los que la contradicción se produce entre los propios hechos probados sin intervención alguna de los fundamentos jurídicos, que sin perjuicio de que puedan en ocasiones excepcionales cointegrar el factum, desde el punto de vista estructural de la sentencia una cosa son los hechos probados y otra los fundamentos jurídicos.

    Siendo los primeros claros e inequívocos en este punto, de no reputarlos ciertos el recurrente sólo dispone del remedio de alegar infracción del derecho a la presunción de inocencia, si lo que se hace constar en el factum no posee el respaldo probatorio preciso y suficiente. Sin embargo, en la fundamentación jurídica, se afirma como punto de partida que con necesidad matemática el autor material de los hechos tuvo que ser uno de los tres implicados, que en el relato histórico se describe como portador, uno de una escopeta de cañones recortados y los otros dos de sendas pistolas.

    A través de las pruebas del médico forense y los informes periciales de balística se acredita sin ningún género de dudas que el orificio de entrada está por la espalda y el arma utilizada fue una escopeta de cañones recortados. Como quiera que ésta solo la portaba uno de los autores materiales, el Tribunal sentenciador si atiende a la identificación hecha por los testigos presenciales, habremos de concluir que ninguna contradicción existe en los hechos probados.

  3. Pero la ineficacia del motivo también proviene de la modalidad comisiva utilizada, propia de una coautoría o autoría conjunta, en que los partícipes materiales del hecho (armados todos) aceptan las consecuencias de que uno de ellos haga uso del arma, pues para eso las llevan, y así ocurrió en el caso de autos, ocasionando la muerte de una persona. La responsabilidad es la misma se cual fuere el autor material de la muerte.

    Por todo ello El motivo no puede prosperar.

CUARTO

Dentro de los motivos por quebrantamiento de forma, en el cuarto se alega incongruencia omisiva o "fallo corto", con sede en el art. 851-3º L.E.Cr.

  1. El recurrente entiende que el Tribunal no se pronuncia sobre las alegaciones hechas por éste relativas a la insuficiencia de la investigación policial y judicial llevada a cabo en la instrucción, como se demostró a través de las muchas preguntas que les fueron formuladas a los agentes.

  2. El cometido de investigar los delitos está asignado a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado bajo la dirección del Juez de instrucción y del Mº Fiscal. Su labor no puede ponerse en entredicho y menos en un motivo por quebrantamiento de forma, por cuanto el recurrente no está legitimado para ello, por no ser de su incumbencia y por afectar a otros posibles implicados en la causa, sin repercusión en su posición procesal.

El recurrente es acusado y se le realizan unas imputaciones con apoyo de unas determinadas pruebas, competiéndole a éste desvirtuar todas las acusaciones manteniendo incólume el derecho de la presunción de inocencia.

Pero lo determinante y decisivo es que conforme a la doctrina de esta Sala, la ausencia de pronunciamiento sobre un aspecto solicitado por las partes, ha de recaer sobre cualquiera de las pretensiones jurídicas, no fácticas, que las partes formulan en sus escritos de conclusiones definitivas o en su caso en las cuestiones previas o artículos de previo pronunciamiento.

El recurrente no menciona ninguna pretensión jurídica formalmente planteada en su escrito de calificación, no respondida por el tribunal de instancia.

El motivo, por tanto, no puede prosperar.

QUINTO

En el ordinal correlativo entiende infringido el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), protesta canalizada a través del art. 849-1º L.E.Cr.

  1. El censurante estima que el juzgador de instancia no contó con prueba de cargo suficiente para dictar un pronunciamiento de condena, y a su vez denuncia que la valoración de la prueba hecha por el tribunal de instancia no responde a los principios de la lógica, científicos o de experiencia.

    De forma particular manifiesta que en la instrucción de la causa en momento alguno se realizaron actuaciones encaminadas a investigar la presencia de más personas en el lugar de los hechos, ni tampoco las denominadas llamadas entrantes y salientes que realizó Cristina a los móviles de personas procesadas se hallan acreditadas por informe de las Compañías telefónicas; ni tampoco se ha probado que el recurrente fuera el portador de la escopeta de cañones recortados.

    Del mismo modo pone en entredicho los reconocimientos en rueda, a diferencia de los que tuvieron lugar en dos robos a joyerías por lo que el recurrente fue condenado a siete años de prisión, que está cumpliendo.

    Por último, no se halla acreditado que el aparato de video fuera arrancado por el recurrente, pues el Sr. Juan Ramón, que nunca había hablado con anterioridad al juicio del video, en el juicio oral dijo que los atracadores le solicitan el aparato y él se lo dió.

  2. Como puede apreciarse, el cúmulo de reproches formulados en la sentencia o bien no afectan de forma directa al derecho a la presunción de inocencia o en su caso el aspecto dudosamente acreditado no tendría repercusión en el fallo de la sentencia.

    Ya nos referimos a la pretendida insuficiencia de las investigaciones, circunstancia que nada tiene que ver con la enervación del derecho presuntivo. El hecho de que no se acreditara por informe de las Cias. Telefónicas las llamadas al móvil de los atracadores, no quita que tal extremo pudiera acreditarse a través de la prueba testifical. Sobre el porte de la escopeta, ya dijimos lo conveniente con anterioridad, haciendo notar que el dato nada influye en la responsabilidad penal declarada.

    Por otra parte nada importa que el aparato de vídeo fuera arrancado por los atracadores o le fuera entregado por el hijo del dueño de la joyería, ya que de él no se derivó prueba alguna y aunque se hubiera considerado dentro del material probatorio el dato relativo al modo en que se ocupó es irrelevante.

  3. Centrando la impugnación formalizada el Tribunal de casación debe comprobar si los hechos descritos en el factum y la participación en ellos del recurrente han encontrado suficiente prueba de cargo legítimamente introducida en el proceso, que justifique el tenor de la sentencia.

    La prueba fundamental la integra la confesión del coimputado Imanol hecha de forma regular ante la policía y ante el juez instructor, aunque luego tratara de desvirtuarla en el plenario.

    Es bien conocido el valor probatorio de las declaraciones de coimputados, que siempre deben analizarse de forma cautelosa por razones subjetivas, ya que como implicado directamente en el asunto puede ser de su interés declarar en el sentido más favorable para su autoexculpación, y por razones formales, ya que no se le exige juramento y puede faltar a la verdad en su testimonio si le perjudica.

    La jurisprudencia constitucional ha evolucionado en la línea de exigir un mayor rigor a estos testimonios, pasando de atribuirles capacidad destructiva de la presunción de inocencia, a las últimas sentencias (v.g. 55/2005; 312/2005; 170/2006; 277/2006, etc.), en que la prueba carecería de valor por sí misma, si no se halla corroborada mínimamente por otros elementos probatorios.

    El término "corroborar" debe entenderse en el sentido de dar fuerza a una imputación, reforzando la credibilidad del testimonio con aportaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron inicial soporte a la misma. No dice el Tribunal Constitucional de que naturaleza han de ser tales corroboraciones, sino que se conforma con calificarla de mínimas, término cuya interpretación traslada, como cuestión de hecho, a los tribunales sentenciadores. Consiguientemente el elemento corroborador es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en su origen, pero que incide o interfiere en él para fundar la convicción de que lo afirmado en el testimonio se corresponde con la realidad o es veraz, de lo que se sigue que para que un dato pueda tener su eficacia corroboradora tendrá que recaer de forma necesaria sobre el hecho mismo que se trata de probar (S.T.S. nº 944/2003 de 23 de junio ).

    El testigo coimputado emitió varias declaraciones desdiciéndose de las primeras (policial y judicial) porque -según él- la policía le obligó a declarar bajo amenazas.

    El Tribunal, haciendo uso del art. 714 de la L.E.Cr., razona y justifica la mayor credibilidad de las primeras, que se hicieron con plena regularidad procesal, estuvo presente su letrado y nunca en momento alguno habló de amenazas policiales, ni siquiera cuando de nuevo declaró judicialmente al hacerse la indagatoria.

    La Audiencia, por otro lado, no se ha limitado a elegir una u otra declaración, por puro voluntarismo, en tanto la posibilidad de valoración de uno u otro modo no constituye un omnomino poder de los Tribunales para inclinarse arbitrariamente por un testimonio u otro a modo de alternativa disponible por el hecho de concurrir declaraciones contradictorias.

  4. El testimonio del coimputado en la hipótesis concernida aparecía corroborado por otros datos objetivos, como fueron las huellas de este acusado localizadas en el interior del vehículo que utilizaron para facilitar la huída, el hallazgo en el domicilio de su compañera sentimental de un reloj de los sustraídos en la joyería y las numerosas piezas de joyería, procedentes del atraco a este establecimiento y a otros, que se intervinieron en poder de este recurrente cuando fue detenido.

    Pero no sólo concurren, como pruebas de cargo, el testimonio de Imanol y sus corroboraciones, sino que a ello debe unirse los reconocimientos en rueda efectuados por las personas que fueron testigos presenciales de los hechos, que tuvieron tal relevancia que no sería exagerado afirmar que el testimonio del coimputado integra una corroboración de los hechos descritos e identidad concretada por varios testigos.

  5. Con gran meticulosidad y rigor explica el Fiscal las vicisitudes de esos momentos y nos dice en relación al de María Rosa que ésta "aclaró al Tribunal en el juicio oral que ella como dependienta de la joyería había atendido a este acusado por la mañana y que al verlo regresar por la tarde le abrió la puerta, siendo éste el mismo que sacó la escopeta de cañones recortados y disparó contra Ismael, y explicó también que cuando se efectuó la rueda de reconocimiento ella estaba muy nerviosa, pero que no tuvo duda alguna al reconocerle a pesar de que tenía el pelo más largo y estaba algo más grueso, y que, ante las presiones de los letrados que se encontraban en dicho acto preguntándole si estaba segura al cien por cien, en la situación de tensión en la que se encontraba, respondió que al cien por cien no, insistiendo, no obstante, en el juicio que la persona que dijo reconocer fue la que llevaba la escopeta de cañones recortados.

  6. Conforme a lo expuesto hemos de concluir que hubo prueba suficiente, legítimamente obtenida y practicada en el plenario, al que fueron atraídos precedentes testimonios de procesados y testigos, siendo en última instancia valorados de forma razonable y conforme a criterios de lógica, ciencia y experiencia por el Tribunal sentenciador de origen.

    El motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el sexto motivo el recurrente, a través del cauce que propicia el art. 849-1º L.E.Cr., entiende indebidamente aplicado el art. 139-1º L.E.Cr.

  1. La razón del motivo es la inexistencia de alevosía, por cuanto los hechos probados -según su tesis- no se acomodaron a ninguna de las modalidades ejecutivas que la jurisprudencia establece como alevosas. Considera que los hechos declarados probados no encajan en la alevosía súbita o inopinada que es la que se aplica, porque el disparo que se produjo no puede decirse que fuera intencionado.

  2. Según la doctrina de esta Sala la naturaleza del motivo impone dos condicionamientos:

    1. que los hechos declarados probados han de respetarse en toda su integridad, orden y significación.

    2. y sobre esa premisa comprobar que han sido aplicados correctamente por el juzgador los preceptos legales sustantivos que venían al caso o se dejaron de aplicar los que no debieron serlo, o fueran los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados (error iuris) en su aplicación o falta de aplicación.

    Si nos atenemos, pues, al hecho probado éste nos viene a decir que cuando los atracadores obligaron a la víctima y a los demás a entrar en la trastienda, el occiso antes de morir les dijo que estaban siendo grabados y que en breve acudiría la policía "momento en que el procesado Pedro Antonio le disparó a bocajarro por la espalda con la escopeta de cañones recortados que llevaba, causando un orificio de entrada........ que provocó en su trayectoria la destrucción de órganos vitales, causando así la muerte inmediata de Ismael ".

    Los hechos son harto elocuentes, nos hallamos ante la consciente y voluntaria realización de un acto capaz de producir la muerte.

    Si los testigos retenidos en la trastienda todos dijeron que el acusado, al que identifican, disparó contra Ismael, huelga cualquier argumentación que pretenda llevar al terreno de la imprudencia la acción inequívocamente dolosa ejecutada por aquél.

  3. Respecto de los delitos de robo con violencia e intimidación y tenencia ilícita de armas los argumentos exculpatorios parten de la tesis de que el acusado no se encontraba en el lugar de los hechos, afirmación que contradice frontalmente los términos en que se expresa el factum, lo que está prohibido a tenor del artículo 884-3 L:E.Cr.

    El motivo se rechaza.

SÉPTIMO

Con igual cauce procesal que en el anterior motivo en el último realiza una serie de alegaciones, que más bien tienen su correcto encaje en el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto pone en entredicho ciertas afirmaciones o aseveraciones del factum, designándolas como errores apreciativos de la prueba, que no tienen cabida en el precepto ritual adecuado (art. 849-2 L.E.Cr.) confundiendo la finalidad del motivo.

  1. En los términos dichos hace referencia a dos cuestiones, que resumimos a continuación: nos dice que ninguno de los informes, lofoscópico, genético, de restos biológicos e inspección ocular obrantes en autos, apunta a la autoría del acusado.

    La escopeta con la que se dice cometido el crimen no se aporta al sumario, ni tampoco consta que hubieran restos de pólvora en las manos del acusado.

    Los forenses afirman que el disparo fue a quemarropa, lo que concordaría con la afirmación de algún testigo que afirma que alguien le venía empujando con una escopeta, circunstancia que apuntaría al hecho de que el disparo se le "hubiera escapado".

    No se tuvieron en cuenta -sigue arguyendo- las llamadas telefónicas de "Italo" con su madre en las cuales confiesa haber sido el autor del disparo.

    La prueba de que, según la Jefatura Central de Tráfico, Pedro Antonio acudió en dos ocasiones a retirar el vehículo después de haber sucedido los hechos, casa mal con el ocultamiento de una posible autoría.

    Tampoco puede asegurarse que las joyas intervenidas pertenecieran a esa joyería ya que es posible hallar diseños idénticos o similares a los que fueron objeto de sustracción. No obran en la causa los reconocimientos negativos de la empleada Gabriela hechos en la Comisaría de Móstoles.

  2. Todas las alegaciones realizadas, tanto las reseñadas como otras similares, hacen referencia a la presunción de inocencia, acudiendo a pruebas negativas o no realizadas, las cuales no excluyen la comisión de los hechos en los términos relatados por el factum. La ausencia de otras pruebas no resta virtualidad al valor incriminatorio de las practicadas.

    Al recurrente no le es permitido realizar valoraciones y menos en un motivo cuyo cauce procesal es equivocado. Se trata de un error facti, en el que sólo pueden operar documentos literosuficientes, únicos que podrían poner en entredicho el relato histórico sentencial, pero lo cierto es que el recurrente denuncia errores de valoración que no son otra cosa que discrepancias sobre la ponderación valorativa hecha por el tribunal sentenciador para cuyo cometido tiene plena exclusividad (art. 741 L.E.Cr. y 117-3 C.E.).

  3. Respecto a la denuncia de no haberse agotado la investigación son certeras las consideraciones del Fiscal sobre ese punto que esta Sala hace propias, y nos dice: "es cierto que participaron otras personas, una de ellas procesada, Ildefonso, en busca y captura internacional cuando se dictó contra él auto de procesamiento y otra más no identificada, pero ello no constituía obstáculo para que el Tribunal de intancia entrara a conocer y juzgar las conductas atribuídas a los dos procesados comparecientes al juicio oral. Por otra parte, si el recurrente entendía que existían extremos de la investigación no suficientemente esclarecidos pudo instar durante la instrucción la práctica de diligencias que no fuesen inútiles o innecesarias".

    Consecuentes con lo dicho el motivo debe fenecer.

    Recurso de Imanol.

OCTAVO

Una más adecuada respuesta a las pretensiones impugnativas del recurso aconseja alterar el orden resolutivo de los motivos, comenzando por el que se aduce como quebrantamiento de forma (nº 5º), a continuación el error facti (nº 4º), seguido por el de presunción de inocencia (nº 1º) para terminar con los formalizados por corriente infracción de ley (nº 2º y 3º ).

Así pues, en el nº 5º, por quebrantamiento de forma (art. 850 y 851 L.E.Cr.), se denuncian indefinidos vicios in procedendo, que darían lugar a la nulidad de actuaciones.

  1. Al desarrollar el motivo concreta la causa de la censura casacional, referida a nulidad de la declaración prestada por Imanol tras su detención en Barcelona y que se inicia a las 8,30 del día 29 de junio de 2005, nulidad que vendría impuesta por el hecho de haber sido ilegalmente obtenida. El recurrente a la fecha de los hechos contaba con 20 años, era casi analfabeto y nunca había sido detenido y en su opinión fue en tal declaración en la que le arrancó la policía bajo engaños la falsa e ilegal declaración -confesión realizada-, que entiende viciada de nulidad.

  2. Ni por la forma (irregular plantamiento) ni por el fondo el motivo tiene la menor posibilidad de prosperar.

En primer lugar no precisa qué vicio in procedendo denuncia de los contenidos en el art. 850 y 851, pues ninguno se describe. A lo sumo se trataría de alguna vulneración de derechos fundamentales, pero tampoco se aprecia ninguna.

Respecto a la afirmación de que la confesión ante la policía se obtuvo con amenazas, constituye simple afirmación de parte, ya que como argumenta el Tribunal a quo "el acusado gozó en todo momento en sus declaraciones de asistencia letrada y si esa intimidación se produjo en la Comisaría de Policía, más tarde pudo modificarla ante el juez de instrucción, lo que no tuvo lugar ni incluso en su declaración indagatoria, sino en el plenario como justificante de su retractación".

El motivo ha de claudicar.

NOVENO

El motivo 4º de este recurrente lo articula al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. Los documentos que invoca son los consistentes en diversos actas de reconocimientos fotográficos y actas de diligencias de reconocimiento en rueda practicadas ante el Juzgado de instrucción nº 4 de Móstoles, todos ellas obrantes en autos.

    De dichas actas o diligencias no se desprende la identificación del acusado -según su tesis-, de ahí que la sentencia condenatoria no puede descansar en estos reconocimientos en rueda, por cuanto a ninguno de ellos puede darse un valor tal que permita destruir la presunción de inocencia.

  2. El motivo carece de los presupuestos precisos para poder ser tenido en consideración, participando más bien de la violación del derecho a la presunción de inocencia, como sus propios términos evidencian.

    Los documentos invocados no lo son a efectos casacionales, en cuanto se está refiriendo a testimonios de testigos en trance de identificar a un posible partícipe en los hechos, y tales reconocimientos no son documentos, sino prueba personal documentada. Tampoco son literosuficientes, pues su identidad puede imponerse por otros medios probatorios, y por si fuera poco todas esas actas fueron tenidas en cuenta por el tribunal para obtener de ellas las pertinentes consecuencias, contribuyendo a formar su convicción.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

El motivo primero lo dedica a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) y a la ausencia de motivación de la sentencia.

  1. En el desarrollo argumental el recurrente repasa uno por uno los distintos elementos probatorios de carácter incriminatorio, para discrepar de ellos ofreciendo una particular versión de su alcance probatorio.

    De forma concreta explica que:

    1. el hecho de ser el propietario del vehículo en el que huyeron los atracadores no prueba la participación en el hecho delictivo.

    2. tampoco debe atribuirse carácter incriminatorio a las huellas existentes en el espejo retrovisor interior y el de la puerta delantera derecha, ya que las huellas se vaciaron después del atraco estando el coche en Barcelona.

    3. las ruedas de reconocimiento de Verónica y el testigo protegido no son contundentes, pues simplemente creen reconocerle.

    4. en el registro del domicilio del recurrente además de joyas provinientes del robo, tres cartuchos, uno de postas del doce y dos de perdigones, munición apropiada para disparar con la escopeta de caza, pero no se ha probado que las joyas procedan de la joyería y respecto a los cartuchos no hay conexión directa entre los usados y las halladas en el registro.

  2. Las alegaciones son improsperables, porque un motivo por presunción de inocencia no permite valorar las pruebas dándoles otro sentido.

    En un recurso de casación debe comprobarse si medió prueba legitimamente introducida en el proceso, practicada conforme a las normas que lo rigen y en una apreciación conjunta de todas ellas (no individualizadamente) es razonable obtener la conclusión condenatoria.

    Es indudable que individualmente consideradas todas pueden ser objeto de una nueva "lectura" o interpretación, pero en ningún caso es posible sustituir la convicción del tribunal que la ha obtenido por la ponderación armónica de todo el acervo probatorio, por la convicción parcial e interesada del recurrente.

  3. El tribunal sentenciador en el fundamento jurídico segundo, apartado B, reseña cinco grupos de pruebas que sustentan su convicción culpabilística y que podemos resumir del siguiente modo:

    1. es el titular del vehículo utilizado para trasladarse a la joyería y con él emprendieron la huída los atracadores.

    2. sus huellas aparecieron en la puerta delantera derecha y en el espejo retrovisor interior del vehículo.

    3. este recurrente personalmente llevó el vehículo a un taller de Barcelona donde fue localizado por la policía.

    4. en su domicilio habitual se encontraron unos pendientes y un reloj sustraídos en esta joyería, así como tres cartuchos, uno de postas del calibre 12 y dos de perdigones del mismo calibre, munición similar a la de la escopeta de cañones recortados utilizada en el atraco a la joyería.

    5. después de cometidos estos hechos, se refugió, junto con Pedro Antonio, en un domicilio de Hospitalet de Llobregat, donde en el registro de la habitación que ocupaba se hallaron dos pistolas, una en perfecto estado de funcionamiento y otra inoperante para disparar, utilizadas en la comisión de otros hechos similares a los aquí enjuiciados, así como una bolsa de viaje con joyas.

    6. los dos reconocimientos en rueda, en los que dos testigos manifestaron que creían reconocer al acusado, explicando una de las testigos, Verónica, que estaba segura que la persona que reconoció era la que conducía el vehículo y la otra, testigo protegido, no sólo ratificó el reconocimiento sino que expuso al tribunal cuáles eran las características físicas de la persona que reconoció.

  4. De conformidad a ese material probatorio es conforme a las leyes de la lógica, ciencia y experiencia concluir que el acusado participó en el atraco, vigilando desde su coche y realizando otros aportes materiales al mismo, en cuanto tales pruebas han permitido llegar al tribunal, con fundamento, a tal conclusión.

    El motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO

El segundo de los motivos lo residencia en el art. 849-1º L.E.Cr. y lo entabla por aplicación indebida de art. 28 C.Penal.

  1. El recurrente se limita a negar todas y cada una de las pruebas antes reseñadas, como acreditativas de la participación en los hechos, constituyendo el motivo una prolongación del anterior. De acuerdo con ello si entiende que no hay prueba de que el recurrente facilitase el uso de su vehículo para cometer el robo, o que realizara labores de vigilancia o facilitación de la huída de los atracadores, mal puede reputarsele autor del delito.

    El motivo presupone la estimación del precedente.

  2. El carácter de la protesta obliga a respetar en su integridad el relato sentencial y en él se refleja un claro supuesto de coautoría o autoría conjunta, caracterizado por el reparto funcional de roles, al concertarse todos y planificar el delito con asignación a cada uno de una misión o cometido en el proyecto común, vinculación que se produce consecuencia de la resolución compartida. Objetivamente el condominio funcional del hecho surge de la contribución causal que cada uno realiza a la consecución del objetivo común o finalidad perseguida por todos, en la que los concertados cumplen con el papel asignado y cuentan con que los otros cumplirán el suyo, que lo aceptan como necesario para culminar su proyecto delictivo.

    Si nos atenemos a los hechos probados, como impone la naturaleza del motivo (art. 884-3 L.E.Cr.), el recurrente, además de participar en el planeamiento de la acción, condujo el vehículo hasta la joyería, donde esperó junto al mismo, manteniendo contacto telefónico con los otros tres que entraron en el establecimiento, conociendo que éstos portaban armas. Producido el expolio de las joyas con la muerte del propietario se dieron a la fuga en el vehículo en que el recurrente les esperaba. Es patente que cada uno de los partícipes posee el dominio funcional del hecho, por lo que el art. 28 C.P. se aplicó correctamente.

    El motivo se desestima.

DUODÉCIMO

Por igual cauce procesal que el anterior (art. 849-1º L.E.Cr.) en el tercer motivo sostiene que la sentencia incurrió en un error iuris aplicando indebidamente los arts. 139-1º, 564 y 242, todos del C. Penal.

  1. Literalmente dice que reitera lo expresado en los anteriores motivos, negando una vez más su participación en los hechos sucedidos en la joyería Felipe II de Mótoles el día 9 de junio de 2005.

    En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas (art. 564-1.1º C.P.) la sentencia resulta incongruente y adolece de falta de motivación al no expresar las razones por las que condena por este delito.

  2. En un motivo por corriente infracción de ley, como tenemos dicho, el recurrente no puede obviar el relato probatorio y en él se decribe un concierto de diversas personas para realizar un atraco, contribuyendo todas ellas con aportaciones causales al delito previamente distribuidas o asignadas entre ellos.

    Respecto al delito de tenencia ilícita de armas, el juzgador lo ha inferido, con suficiente fundamento probatorio de naturaleza indirecta. Así, todos sabían que el atraco se realizaría con armas, que estaban a disposición de todos ellos y las portarían los que el grupo decidió que entraran en el establecimiento. El recurrente, a su vez, era propenso a tener otras armas, como las descubiertas en la habitación que ocupaba en la casa objeto de registro y cuya tenencia fue objeto de enjuiciamiento (non bis in idem) por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid en fecha 29-9-06. Pero además en este registro se halla munición en su poder apta para ser utilizada por el arma empleada en el robo.

    Esas circunstancias permiten afirmar que, siquiera sea con escasa antelación al robo existía, con carácter de mínima estabilidad, una coposesión o titularidad compartida con posibilidad de hacer un uso indistinto del arma en cualquier momento.

    El motivo debe merecer la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

DÉCIMO TERCERO

La desestimación de todos los motivos conlleva la expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuesto por las representaciones de los procesados Pedro Antonio y Imanol, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, con fecha veintitres de Octubre de dos mil siete, en causa seguida a los mismos y otros acusados por delitos de asesinato, robo con violencia, tenencia ilícita de armas y otros y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro José Antonio Martín Pallín