ATS 500, 2 de Abril de 2004

Por la representación procesal de los recurrentes, se formula recurso de casación contra la sentencia de 13 de diciembre de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que se condena a Rosendoa la pena de nueve años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y con pronunciamientos sobre responsabilidad civil, como autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139. 1º del Código Penal, en relación con el artículo 16 del mismo texto legal, y a María Angelesa la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y con pronunciamientos sobre responsabilidad civil, como autor, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica, de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139. 1º del Código Penal, en relación con el artículo 16 del mismo texto legal.

Como primer motivo, la representación procesal de Rosendoalega quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados; como segundo motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución; como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y como cuarto motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal.

La representación legal de María Angelesalega como primer motivo infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida el artículo 139. 1º del Código Penal y como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículo 66 y 68 del Código Penal.

RECURSO DE Rosendo

Como primer motivo, la representación procesal de Rosendoalega quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos declarados probados.

1. En apoyo de este motivo la parte recurrente señala que la sentencia combatida en sus hechos declarados probados, omite factores importantes como son el origen del resentimiento del procesado con respecto al perjudicado, las características de la herramienta utilizada, el parvo peligro que para la vida podía suponer las lesiones y la escasa contundencia de los golpes.

2. Según doctrina jurisprudencial que recogen las sentencias 302/97 de 11.3, 262/98 de 24.2 y 302/2000 de 21.7, son elementos integrantes del quebrantamiento de forma de falta de claridad en los hechos probados, previsto en el inciso primero del art. 1º del art. 851 de la LECrim.:

   1. Que el vicio de falta de claridad tenga lugar en los hechos recogidos en la sentencia, ya en la narración histórica, ya en las afirmaciones fácticas que se contengan en la fundamentación jurídica (entre muchas, sentencias de 6.2.85, 11.6.88 y 102/95 de 9.1º0); b) Que los hechos sean necesarios para la subsunción en las normas penales aplicables; y c) la falta de claridad propiamente dicha existirá cuando en los hechos declarados probados, tanto en los que están contenidos en el apartado que les es propio, como en los fundamentos jurídicos, se produzca una incomprensión, por la ininteligibilidad de las frases utilizadas, o por su ambigüedad o carácter dubitativo, de forma que se provoque una laguna o vacio en la descripción histórica.

   El vicio denunciado -sigue señalando la doctrina consolidada de esta Sala- se produce no sólo cuando gramaticalmente resulta incomprensible el "factum" (por ambigüedad, por oscuridad, por deficiente redacción, por imprecisión) sino también cuando por la omisión de datos o circunstancias importantes se impide conocer la verdad de lo acontecido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, si se quiere entrar dentro de las estructuras de lo que debe ser la tutela judicial. Sin embargo no integrarán quebrantamiento de forma las omisiones relativas a algunos extremos del "factum", derivadas de la falta de sustento probatorio de los mismos. (STS de 22 de julio de 2003)

3. La lectura de los hechos declarados probados en la sentencia combatida por el presente motivo narran con una claridad, que no escapa a la comprensión de un lector medio, como, mediante una treta que previamente habían convenido ambos procesados, Rosendoy su ex mujer María Angeles, ésta condujo al perjudicado Jose Ignaciohasta un descampado, y, allí, surgiendo de improviso el inculpado Rosendo, para vengar lo que él estimaba una afrenta por las relaciones de índole sexual que mantenían su mujer y el perjudicado, la emprendió a golpes de martillo en la cabeza contra el último, hasta que alertados unos trabajadores cercanos acudieron a los gritos de la víctima. Durante todo el suceso, María Angelespermaneció impasible y pasiva a la agresión, que causó en la víctima heridas de diversa consideración con resultado de varias secuelas.

   Los extremos que la parte recurrente estima se han omitido en la sentencia no son relevantes ni determinantes a la hora de calificar los hechos y han recibido respuesta y reflejo, de una manera o de otra, en el propio cuerpo de la sentencia, en la que queda claro que la coprocesada María Angeleshabía mantenido relaciones sexuales con el perjudicado, con el que había entrado en contacto a través de un teléfono del tarot, al que precisamente acudió por la angustia que le producía la relación con su marido Rosendo, hombre muy celoso y posesivo. En cuanto al tipo de arma, ha quedado perfectamente descrito que se trata de un martillo, y la menor contundencia de los golpes resulta exclusivamente de una apreciación personal de la parte recurrente. Por otra parte, no puede alegarse la falta de claridad por omisión cuando ésta carece de sustento probatorio, o nace de la simple valoración personal del que la invoca. Por último, la poca contundencia de los golpes que pretende la parte recurrente queda automáticamente excluida por la simple descripción de los tipos de golpes inferidos, el lugar a donde se dirigen, su reiteración y las lesiones que provocan.

   En definitiva, las pretendidas omisiones que la parte recurrente señala no restan ninguna claridad a los hechos probados declarados así la sentencia.

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio presunción de inocencia.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en que en la diligencia de reconocimiento fotográfico, obrante al folio 5, la policía indujo a la víctima al reconocimiento del marido de María Angelescomo su agresor, y que la defensa del recurrente impugnó la diligencia de reconocimiento en rueda, tal y como consta al folio 177 del los autos, resultando que ésta se practicó tras estar el acusado una hora esperando en las dependencias del juzgado de guardia y a la vista de personas desconocidas entre las que se podía encontrar la presunta víctima y que, además, el reconocimiento se practicó únicamente con otras tres personas además de la acusado, que no tenían las características similares ni siquiera aproximadamente de las del acusado.

2. El reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona o personas supuestamente responsables del hecho delictivo investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser ya subsanados con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada.

   En primer lugar, lo que ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (S.T.S. 1531/99), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud. Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva. También ha señalado la Jurisprudencia (S.T.S. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el Sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS 28/11/2003).

   Mas ha de tenerse presente que ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende, cuando haya dudas de tal identificación. Es así pues que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas, desde luego, ese reconocimiento en rueda), como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima "in situ", ya lo sea cuando ó en el mismo lugar del delito, cual aquí acontece, ya lo sea en el mismo acto del juicio oral, posibilidad identificadora que ningún inconveniente legal impide hacer recaer igualmente sobre testigos presenciales del hecho. No está de más recordar, en relación con la diligencia de reconocimiento en rueda: a) que no se trata de una diligencia que haya de practicarse obligatoriamente en este tipo de delitos; b) que la exigencia de que las ruedas estén formadas con otras personas "de circunstancias exteriores semejantes" (art. 369 LECrim.) debe entenderse, lógicamente, cuando ello sea posible y en la medida que lo sea, porque puede ser imposible o muy difícil encontrar personas de constitución física similar a la de la persona a reconocer (por su raza, su estatura, sus deformidades, etc.); c) que el Tribunal dispuso también de otros medios probatorios de signo contrario (como el testimonio de uno de los coimputados); y d) que, en el presente caso, el Tribunal tuvo a su presencia al acusado y a la víctima que lo reconoció, dando ésta las explicaciones que estimó precisas, respondiendo, además, a las preguntas que en tal momento le pudieron hacer la acusación y la defensa del ahora recurrente, con los que también pudo formar su propia convicción (STS 24/12/2003).

   Por último, como señalan las sentencias de esta Sala de 5 de octubree de 2001 y de 28 de marzo de 1.998, el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no exige un número determinado de componentes de la rueda, sino únicamente que éstos tengan, todos ellos, circunstancias exteriores semejantes.

3. En el presente caso, de la lectura de las actuaciones se desprende que el recurrente fue reconocido como su agresor por el perjudicado en un primer momento sobre un álbum fotográfico y, posteriormente, en rueda de reconocimiento en la que aun cuando fuesen sólo cuatro personas las que la formaron, siempre fueron suficientes para en su caso comprobar el grado de identificación por el perjudicado en este caso o testigo en general.

   Al margen de la anterior, el reconocimiento en rueda, como se ha señalado anteriormente es una simple diligencia investigativa que para tener plenos efectos, como ocurre en el caso presente, debe quedar respaldada por el reconocimiento sin lugar a dudas que el procesado hace de la víctima en el acto de la Vista Oral. A mayor abundamiento, tal reconocimiento queda corroborado por otra serie de datos que el Tribunal resalta para dar por probada la autoría del recurrente en los hechos: así, en primer lugar, la existencia de la relación sexual entre la mujer del acusado y perjudicado que llevan en la simple línea lógica a estimar como muy probable que el agresor sea un pariente cercano a aquélla y que en consecuencia tenga un motivo sentimental para estimarse afrentado, particularmente, cuando en las propias palabras de la coprocesada María Angeles, Rosendoera una persona muy celosa y posesiva. La propia intervención de la coprocesada María Angelespara concertar la cita con el perjudicado en Sabadell y conducirle hasta un descampado donde es víctima de la agresión, ante la que permanece completamente pasiva, abandonando finalmente el lugar de los hechos, tranquilamente, en compañía de Rosendo, según acreditan los testimonios de los testigos Luis Andrésy Miguelsirven para subrayar que el reconocimiento hecho del recurrente no fue gratuito o inducido por la policía.

   En último lugar, el Tribunal subraya que las palabras que acompañan a la agresión ("te gusta follar con casadas, te voy a matar, hijo de puta!") y la previa llamada telefónica en la que un desconocido llamado Jose Ignaciodesde el teléfono de la coprocesada llama a Jose Ignaciorequiriéndole por los sentimientos hacia aquella, señalan en una línea respetuosa con la lógica a la autoría del recurrente en la agresión sufrida por Jose Ignacio, que está, además, respaldada y acreditada objetivamente por los partes e informes periciales.

   De todo ello se deriva que aun cuando la diligencia de reconocimiento en rueda fuese anómala o incorrecta, en el presente caso, no provocaría un vacío probatorio en perjuicio del derecho a la presunción de inocencia consagrada en la Constitución en favor del recurrente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885 .1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, se alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo que establece el artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. A efectos de sustentar este motivo, la parte recurrente cita el informe pericial de los doctores Juan Pedroy Bartolomé, obrante al folio 337 de la causa, en la que la lesión sufrida por el perjudicado en el ojo es valorada con menor amplitud, por existir una previa pérdida de agudeza visual, pese a lo cual, el Tribunal de Instancia reconoce una secuela de disminución de agudeza visual en dos décimos.

2. El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos incorporados al procedimiento, normalmente de procedencia extrínseca al mismo, que demuestren, de manera inequívoca, que el Juzgador ha incurrido en error.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000).

   Es, por tanto, criterio de esta Sala (STS de 17 de octubre de 2000) que este motivo debe basarse en verdaderos documentos, y no en pruebas personales aunque documentadas en la causa, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del Tribunal que la recibe, incluyéndose entre las de esta naturaleza, la testifical y la declaración de los imputados -cfr. Sentencia de 16 de abril de 1.999.

   Por otra parte, como es doctrina reiterada, los informes periciales constituyen pruebas personales y no documentales como es preciso para la prosperabilidad de estos motivos (art. 849.2º LECrim.), aunque excepcionalmente esta Sala les reconoce carácter documental a efectos casacionales cuando concurren ciertas circunstancias (existencia de un único informe, o de varios plenamente coincidentes, que hayan sido asumidos por el Tribunal sentenciador, de un modo parcial, al declarar los hechos considerados probados, silenciando sin justificación alguna extremos jurídicamente relevantes, o llegando a conclusiones divergentes de las de los peritos sin una explicación razonable) (STS 3-11-00).

3. En el presente caso, el Tribunal de Instancia ha tomado en consideración la valoración de las secuelas resultantes de la agresión a partir del informe pericial obrante al folio 291 evacuado por el médico forense con fecha 26 de abril de 2001, con el que si bien es verdad que los doctores médicos Juan Pedroy Bartolomé, quienes evacuaron el informe obrante al folio 337, se muestran disconformes, no lo es menos que esa disconformidad no se produce con respecto a la secuela en sí, sino con su valoración en puntos por estimar que debe descontarse la previa reducción de la agudeza visual de la víctima antes de los hechos. Tanto el doctor Bartolomécomo las doctoras María Cristinay Beatriz, médicos forenses, autora la última del primero de los informes, declararon conjuntamente en el acto de la Vista Oral, de forma que pudo el Tribunal sopesar las conclusiones y las aclaraciones hechas por cada uno de ellos, adquiriendo base suficiente para inclinarse por uno u otro, según la apreciación directa y personal del órgano juzgador.

   Al margen de lo anterior, como se ha señalado, la disconformidad entre los peritos no surge sobre la naturaleza de la secuela, sino sobre su valoración y puntuación, dominio en el que el Tribunal de Instancia es soberano para establecer la indemnización que estime procedente, una vez señalados los baremos para su determinación.

   En definitiva, el contenido del informe pericial que la parte recurrente estima acredita el error evidente del juzgador ha quedado contrarrestada por otras pruebas periciales, que se han practicado en el acto la Vista Oral con sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

   Por todo ello, no puede apreciarse que el Tribunal de Instancia haya incurrido en error alguno, a la hora de valorar el documento citado por la parte recurrente.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, se alega infracción de ley al amparo artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en que en los hechos declarados probados la sentencia no se hace mención expresa alguna al dolo de matar del recurrente y que tampoco puede inferirse de las circunstancias que se describen en los mismos.

2. Esta Sala II tiene afirmado que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir animus necandi o voluntad de matar.

   Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

   Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma exemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención (STS de 13 de Febrero del 2.002)

3. En relación al presente motivo y aplicando la doctrina expuesta más arriba, cabe señalar, en primer término, que el animus necandi al tratarse de un elemento subjetivo perteneciente a la esfera íntima del sujeto no constituye un elemento objetivo sujeto a prueba, sino que, en todo caso, su presencia ha de inferirse a partir de los hechos declarados probados según razonamientos y juicio que el Tribunal de Instancia debe reflejar en los fundamentos jurídicos la sentencia.

   En el caso presente, el Tribunal de Instancia estima que el instrumento utilizado, -un martillo,- tiene capacidad suficiente propia para producir la muerte, estimando el Tribunal la existencia de tal herramienta a partir de las propias declaraciones del agredido, en correlación con las afirmaciones hechas por los médicos forenses que estimaban que las lesiones eran compatibles con la utilización de un objeto contundente como el señalado. Aparte de ello, el Tribunal atiende, para estimar existente el animus necandi, al número de golpes propinados, el lugar al que se dirigen -la cara y la cabeza que alojan órganos vitales-, las expresiones con las que el recurrente acompaña la agresión y, por último, el hecho de que la misma se consuma en un lugar apartado y solitario, favorecedores al propósito homicida del recurrente.

   Todos los elementos citados, valorados conjuntamente, acreditan sin menoscabo a las reglas de la lógica y la experiencia humana que el agresor Rosendotenía como propósito, sino definido, al menos asumido, el provocar la muerte de la víctima.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE María Angeles.

Como primer motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5,4 de La Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en la ausencia de pruebas de cargo suficientes para imputar a María Angelesla participación en el delito de asesinato apreciado.

2. Se tiene en este punto por reproducida la doctrina general elaborada por esta Sala sobre el contenido del derecho a al presunción de inocencia y su repercusión en la censura casacional.

3. En el presente caso, el Tribunal señala los siguientes indicios que le conducen a estimar la participación de la recurrente en los hechos mediante concierto previo con su marido para el desarrollo por su parte de una conducta esencial a los hechos considerados cual lo es la de atraer a la víctima al lugar donde le acecha el coprocesado Rosendo.

La participación de la recurrente queda acreditada por su propio reconocimiento de que estableció contacto nuevamente con el perjudicado tras un primera relación sexual con él, de la que había hablado con su ex marido, -al que calificaba de muy celoso- estableciendo con insistencia como lugar de la cita, Sabadell en lugar de Barcelona, como había sido en el caso anterior, y conducir al perjudicado hasta el descampado, en el que estaba oculto el marido de la recurrente.

Por otra parte, a los anteriores indicios se une el insólito comportamiento de la mujer durante la agresión, ante la que permanece impasible, ni grita ni reclama ayuda ni utiliza el móvil que lleva consigo, y, por último, cuando finalmente aparecen los trabajadores de una empresa cercana alertados por los gritos, la acusada abandona el lugar tranquilamente por su propio pie con el agresor, despreocupándose completamente por la suerte de la víctima.

La parte recurrente subraya en particular el desconocimiento por parte de María Angelesde las verdaderas intenciones de su marido. Habida cuenta de que la propia recurrente, a pesar de negarlo en el acto de la Vista Oral, en reiteradas ocasiones había manifestado que su marido era una persona extremadamente celosa y violenta, resulta completamente factible estimar que al conducir a la perjudicado Jose Ignaciohacia el descampado donde estaba su marido agazapado, era conocedora en mayor o menor medida de las intenciones agresivas del mismo, asumiendo incluso un resultado letal.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo se alega infracción de ley al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal e inaplicación del artículo 195 del mismo texto legal.

1. La parte recurrente desarrolla este motivo estimando que no ha quedado probado que la recurrente obrase de acuerdo con el agresor, por lo que su actividad debería quedar reducido a una omisión del deber de socorro del artículo 195. 1º del Código Penal.

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 13 de julio de 2001).

3. A partir de la prueba apreciada por el Tribunal de Instancia, que se ha expresado en el apartado anterior, resulta la participación por concierto previo entre Rosendoy la recurrente para el ataque a la vida del perjudicado, realizando María Angelesuna actividad de cooperación absolutamente necesaria para el buen fin del propósito buscado por los acusados, consiguiendo atraer a la víctima a un descampado, para perpetrar el ataque de forma súbita, y cogerle desprevenido. Esta conducta encaja en el delito apreciado de homicidio, sin que quepa la aplicación del artículo 195 del Código Penal que exigiría que no hubiese existido ese previo acuerdo y asunción de propósito por parte de la recurrente para su apreciación.

Por todo lo expuesto procede inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, se alega al amparo del mismo precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación de los artículos 66 y 68, ambos del Código Penal.

1. Estima la parte recurrente que a partir de la pena inferior en grado a la determinada para el delito consumado, correspondiente al delito en grado de tentativa la pena se abriría en un margen entre los siete años y seis meses y los quince, y que a partir, de ahí, por aplicación del artículo 66.4º del Código Penal, se reduciría la pena en un grado al abanico entre los tres años y nueve meses y los siete años y seis meses, y que, por último, se debería aplicar el artículo 68 del mismo texto legal, rebajando la pena en un grado con lo que la pena quedaría entre seis meses y un año y diez meses, en lugar de los cinco que se le han impuesto.

2. El presente caso a la hora de individualizar la pena, el Tribunal de Instancia ha decidido rebajar la pena señalada para el delito en grado de consumación, por imperativo del artículo 62 del Código Penal en un solo grado, atendidas el alto grado de ejecución del hecho y el peligro generado por la conducta de los recurrentes. Sobre esta primera disminución de la pena, el Tribunal, a la hora de individualizar la pena correspondiente a la procesada, aplica el artículo 68 del Código Penal, estimando procedente rebajar igualmente la pena en sólo un grado, por entender que la disminución de la capacidad volitiva de la recurrente no era de severa intensidad.

Dado que la pena para el delito consumado de asesinato por artículo 139 del Código Penal es de quince a veinte años, aplicando la regla establecida por el artículo 70.2 de ese mismo texto legal, la pena inferior en grado se extiende en la franja que va desde los siete años y seis meses a los quince y en un segundo grado más de los tres años y nueve meses hasta los siete años y seis meses. Sobre esta franja el Tribunal conforme a las circunstancias concurrentes en el caso, y en la persona de la acusada, aplica la pena de cinco años.

Todo lo anterior acredita la correcta aplicación de las normas de individualización de la pena, sin que pueda tener acogida, como pretende la parte recurrente, la aplicación del artículo 66.4º y la de 68 a la vez entendiéndose que este último sustituye por especialidad al primero.

Por todo lo expuesto, procede inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.