STS 657/2008, 24 de Octubre de 2008

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:11252/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:657/2008
Fecha de Resolución:24 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO: alevosía, muerte de recién nacido. Existe.PARENTESCO: no precisa concurrencia de cariño o afecto hacia la víctima.JURADO: recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba. Acuerdo de pleno no jurisdiccional 22 de julio 2008.COMPETENCIA: delitos conexos. La falta de competencia ha de ser denunciada en los momentos hábiles para ello.CONCEPTO CASACIONAL DE DOCUMENTO: informe pericial

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Carlos Francisco, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al conocer del recurso de Apelación Rollo número 16/2007, contra sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado) de fecha 3 de abril de 2007, en el Procedimiento Especial del Jurado número 8/2006, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Manresa causa núm. 1/2005, seguida por un delito de asesinato y violencia doméstica contra Carlos Francisco, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Sra. Huerta Camarero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Manresa, instruyó Procedimiento Especial del Jurado con el número 8/2006, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Oficina del Jurado, Rollo de Apelación número 16/2007, dictándose por el Tribunal del Jurado sentencia de fecha 3 de abril de 2007, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, y así se declara, de conformidad con el veredicto del Jurado, los siguientes:

Primero

El acusado, Carlos Francisco, nacido en Bolivia el 6 de enero de 1981, sin antecedentes penales, casado con Dª Almudena, viajó con su esposa a España y alquiló una habitación en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 - DIRECCION000 de la localidad de Manresa, donde consiguió trabajo, y tuvo con su esposa un hijo, Alonso, nacido en Manresa el 13 de Noviembre de 2004.

Segundo

Que desde el momento del nacimiento del hijo común habían surgido tensiones en la pareja, mostrando el acusado impaciencia ante el llanto del niño, y en fecha no determinada pero posterior al nacimiento del hijo y anterior a los hechos que han dado lugar a esta causa, Carlos Francisco la golpeó en el ojo de su esposa causándole lesiones apreciables a simple vista y por las que no solicitó asistencia médica.

Tercero

En la noche del 5 al 6 de febrero de 2005 se quedó Carlos Francisco al cuidado de su hijo Alonso y tras darle el biberón y dormirle sobre las 22 horas, le dejó en el dormitorio del domicilio familiar, mientras Carlos Francisco permanecía en la sala de estar bebiendo cerveza en unión de otros inquilinos de la vivienda, hasta las 3 horas del día 6 de febrero de 2006 en que se acostó.

Cuarto

La previa ingesta de cerveza con alcohol no le afectó a su inteligencia ni a su capacidad de juicio.

Quinto

Unas horas más tarde de haberse acostado le despertó al acusado su hijo llorando en demanda de alimento.

Sexto

El llanto irritó al acusado Carlos Francisco, quien le intentó hacer callar y al no conseguirlo, consciente de la indefensión absoluta del bebé, de la extrema fragilidad física debida a su corta edad y sabiendo las altas probabilidades de causarle la muerte que de ello se derivaban, le estrelló contra la pared u otra superficie dura golpeándole, al menos, en dos ocasiones, lo que le produjo traumatismo encefálico con fractura de la base del cráneo y hemorragia subaranoidea, determinando tales lesiones su fallecimiento entre las 6 y las 8 horas del día 6 de febrero de 2005.

Séptimo

El acusado Carlos Francisco cuando volvió a despertarse a las 10 horas aproximadamente de la mañana del domingo 6 de febrero de 2005 comprobó que su hijo no respiraba, no se movía, estaba algo frío y pidió auxilio a los otros inquilinos de la vivienda, llevando al niño al Hospital de Manresa, ya cadáver".

Segundo

La sentencia del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable de un delito de violencia doméstica, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a las penas de SIETE MESES Y DIECISEIS DÍAS DE PRISIÓN y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS; y como autor penalmente responsable de un delito de asesinato con alevosía, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a las penas de DIECISIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a su esposa Dª Almudena en la cantidad de 120.000 euros por la muerte del hijo de ambos, y al pago de las costas procesales de la instancia.

Abónese al acusado, en su caso, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados, interpusieron recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia de fecha 29 de octubre de 2007, con el siguiente pronunciamiento:

"PARTE DISPOSITIVA: LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de D. Carlos Francisco, contra la sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2007 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento núm. 8/06, derivado de la Causa del Jurado núm. 1/05 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Manresa; y en consecuencia, REVOCAR parcialmente la referida sentencia en el sentido de suprimir la referencia en ella contenida a la responsabilidad civil derivada de los delitos por los que ha resultado condenado, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas causadas en esta alzada".

Cuarto

Notificada a las partes la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpuso recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de Carlos Francisco, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. II.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 139.1 del CP. III.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 153 del CP, en relación con el art. 173.2 del mismo texto legal. IV.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación del art. 66.1º del CP, en relación con el art. 21.1 y 20.2 de ese mismo cuerpo legal. V.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de las pruebas.

Sexto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de enero de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la admisión parcial del tercer motivo y la inadmisión de los restantes que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo

La Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 21 de octubre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La defensa del recurrente formaliza cinco motivos de casación. El primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim; en los tres siguientes atribuye al Tribunal a quo un error de derecho, infracción de ley, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim ; el último de los motivos -erróneamente enumerado con el ordinal cuarto- aduce un error de hecho en la apreciación de las pruebas, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador.

Procede su análisis por separado, pese a las dificultades añadidas por el no acatamiento de las exigencias formales impuestas por el art. 874 de la LECrim. Ello provoca cierto desorden sistemático en la argumentación del impugnante, generando, además, un llamativo desenfoque a la hora de interpretar el contenido material de cada uno de los derechos que se dicen vulnerados.

SEGUNDO

El primer motivo considera que la sentencia de instancia ha implicado la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), así como del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

  1. A juicio del recurrente, se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva "...al no haberse acreditado, a través de la práctica de la prueba en sede de juicio oral la existencia de alevosía súbita". Por otra parte, "...atendidos los resultados de la prueba practicada y lo efectivamente acreditado los hechos declarados probados no son constitutivos de asesinato, sino en todo caso de homicidio imprudente". Lamenta el recurrente que no haya habido verdadera motivación del veredicto, "...ni referencia a hecho probado en concreto, que permita ni tan siquiera dilucidar por qué se llega a la conclusión por los miembros del Jurado que el hijo del Sr. Carlos Francisco «tuvo» que despertarse la noche de autos". Este dato -razona la defensa del condenado- era de vital importancia, pues el llanto del bebé habría actuado como detonante del hecho de que Carlos Francisco "...perdiera los nervios y quisiera dar muerte a su hijo".

    No tiene razón el recurrente.

    De entrada, la defensa incorpora al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva lo que es ajeno a su genuino significado constitucional. La hipotética falta de pruebas sobre la existencia de alevosía súbita nada tiene que ver con el derecho de acceso a la jurisdicción ni con el derecho a una resolución debidamente motivada. Además, nada dice la sentencia cuestionada acerca del carácter súbito de la agresión padecida por el infortunado bebé. El Jurado estimó que concurría la agravante de alevosía a la vista del único mecanismo explicativo de la gravedad de las lesiones padecidas por el hijo del acusado y acreditadas por el informe final de autopsia -folios 156 a 159-, así como de la declaración de los médicos de urgencia, que observaron que el niño estaba irreactivo, con los labios cianóticos, los ojos perdidos y que no lograron encontrarle ninguna vía periférica debido a la falta de sangre.

    Sin necesidad de abundar en citas jurisprudenciales, la simple lectura del factum pone de manifiesto la corrección del criterio que considera aplicable la agravante de alevosía. Reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda -de la que las SSTS 357/2005, 22 de marzo 49/2004, y 22 de enero son fieles ejemplos- incluye entre las modalidades de ejecución alevosa -junto a la alevosía proditoria y la alevosía súbita o inopinada- la llamada alevosía de desvalimiento que, en palabras de la Sala Segunda, es apreciable cuando el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

    A partir de esa idea, es ciertamente difícil negar el carácter alevoso a la muerte de un recién nacido, de apenas 3 meses de edad, ocasionada -según declaró probado el Jurado- después de que el acusado estrellara a su hijo "...contra la pared u otra superficie dura golpeándole, al menos, en dos ocasiones, lo que le produjo traumatismo cráneo encefálico con fractura de la base del cráneo y hemorragia subaracnoidea, determinando tales lesiones su fallecimiento...".

    Y la claridad de esa conclusión no puede empañarse, desde luego, con apoyo en la controversia dogmática acerca del carácter objetivo-subjetivo-mixto de la agravante de alevosía. En el mundo real lo objetivo y lo subjetivo no aparecen seccionados artificialmente, hasta el punto de negar cualquier interferencia entre ambos planos. Quien acaba con la vida de un niño de tres meses, es cierto que no tiene que desplegar un esfuerzo selectivo a la hora de decidirse por un medio de ejecución carente de riesgos. Pero también está fuera de dudas que es su propia y exclusiva selección de la víctima la que le proporciona una ejecución sin riesgo.

    La STS 756/1993, 2 de abril, ya se hacía eco de la doctrina de la Sala Segunda y, aun reconociendo la existencia de pronunciamientos en los que esta doctrina había sido cuestionada, admite de manera general la alevosía como aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento, en el caso de niños, enfermos graves y ancianos debilitados. Más recientemente, las SSTS 119/2004, 2 de febrero, 433/2004, 2 de abril y 2047/2000, 28 de diciembre, son fiel exponente de una línea jurisprudencial que -salvo en supuestos absolutamente excepcionales- ha venido considerando la muerte de un recién nacido como constitutiva de un asesinato, precisamente, por la concurrencia de alevosía.

    Igual rechazo merece la alegación del recurrente referida a la existencia de un delito de homicidio imprudente, en lugar de un delito de asesinato. El Jurado descartó esa posibilidad, razonó por qué consideraba más verosímil la hipótesis acusatoria y basó su convicción en el informe de los médicos forenses que dictaminaron en el juicio oral -doctores Lourdes y Joaquín -. También pudo ponderar el Jurado el informe histopatológico realizado por otros dos peritos -doctores Jose Pedro y Pedro Enrique -, sometido a contradicción en el acto del juicio oral, en el que se puso de manifiesto la existencia de una hemorragia subaracnoidea extendida por la zona de las dos lesiones. En el plenario, en unidad de acto, expresaron su parecer los doctores Eusebio y Jesús Ángel, quienes discreparon -sin convencer a los miembros del Jurado- de la tesis sostenida por los forenses, considerando compatibles las heridas con una caída "...de forma tangencial contra la pared (...) desde la altura de un adulto".

    Tampoco es aceptable el énfasis que el recurrente pone en la supuesta falta de acreditación del llanto del menor que habría sido el detonante de la acción homicida. Los miembros del Jurado explicaron su convicción "...de que el niño se despertó porque un niño tan pequeño tiene que alimentarse bastante seguido, cada dos o tres horas más o menos. Un testigo, Isabel dijo que escuchó al niño llorar sobre las 5 de la madrugada. El mismo acusado declaró que al rato de acostarse el niño lloró fuertemente. Celestina también cree que oyó llorar al niño en una ocasión". En suma, al hecho constatable empíricamente de la necesidad de alimentación del menor, añade el Jurado la declaración de dos testigos y el testimonio del propio imputado. Se trata, pues, de una conclusión motivada de forma expresa y ajustada a las reglas de la valoración racional de la prueba.

    En nuestras SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre, recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por todos. La STC 21/2005, 1 de febrero se ocupa de precisar el alcance constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, entendida ésta en su dimensión de acceso a la jurisdicción. Además de ese contenido, aquel derecho, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues, ya que el art. 24.1 CE garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, cuando la aplicación judicial de legalidad fuese arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, no estaríamos en tales supuestos, sino ante una mera apariencia de aplicación de la legalidad.

    En definitiva, no ha existido déficit alguno de motivación ni se ha infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. La conclusión obtenida por el órgano decisorio no es sino el desenlace valorativo de las distintas pruebas ofrecidas por las partes. La actividad procesal se desarrolló conforme a los principios de contradicción y defensa, con idénticas posibilidades de alegación y prueba, sin que pueda constatarse quebranto del derecho constitucional que se dice menoscabado. Resulta obligada la cita de las SSTC 246/2004, 20 de diciembre y 169/2004, 6 de octubre, en las que se recuerda que el art. 125 CE defiere al legislador la forma en que los ciudadanos podrán participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, destacando que, aun asumiendo el diferente nivel de la exigencia de motivación entre sentencias condenatorias y absolutorias y las dificultades que puede suponer para un órgano integrado por personas no técnicas la motivación de sus decisiones, el legislador ha optado en nuestro sistema por imponer al Jurado la exigencia de una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, conectado con la previsión constitucional de que «las sentencias serán siempre motivadas» (art. 120.3 CE ); de modo que «la falta de la sucinta explicación a la que se refiere el art. 61.1 d) LOTJ constituye una falta de la exigencia de motivación, proyectada al Jurado, que impone el art. 120.3 CE y supone, en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre, F. 6 )» (F. 6).

    En el presente caso, sin embargo, el esfuerzo explicativo del Jurado acerca de las razones de la condena es verdaderamente ejemplar. El órgano decisorio aclara el porqué de cada una de sus decisiones, haciéndolo de forma secuencial, glosando las distintas proposiciones del objeto del veredicto que estima como probadas (folio 214). Ni siquiera es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial que modula el deber constitucional de motivación, adecuándolo a la explicable ausencia de rigor técnico por parte de los miembros del Jurado. La lectura del acta es fiel reflejo del acertado entendimiento de los ciudadanos acerca de lo que de ellos exigía el deber de motivación impuesto, con carácter general, por el art. 120.3 de la CE.

    No existió, en consecuencia, vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.

  2. También alega el recurrente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Ésta se habría producido, en la medida en que el art. 5.2 de la LOTJ establece de forma clara la vis atractiva del Tribunal del Jurado en los supuestos de conexidad previstos en los cuatro primeros apartados del art. 17 de la LECrim, pero la excluye en los supuestos de conexidad subjetiva contemplados en el núm. 5. En el presente caso -se razona- la existencia de un delito de violencia sobre la mujer, junto a un delito de homicidio alevoso debería haber impedido el enjuiciamiento conjunto. Con ello se quebrantó, además del derecho invocado, el principio de imparcialidad, pues se llevó al ánimo del Jurado que puede ser lógico que alguien a quien se le acusa de haber golpeado a su mujer, es normal que también haya golpeado dolosamente a su hijo.

    No puede aceptarse tal línea de razonamiento.

    Es cierto que la determinación de la competencia objetiva del Tribunal del Jurado, en los supuestos de delitos conexos, representa una materia controvertida. No han faltado críticas en el ámbito doctrinal acerca de algunas de las pautas interpretativas seguidas en la práctica diaria de los Tribunales y que, a juicio de algunos, han supuesto una restricción artificial, ajena a la previsión legislativa, de la frontera competencial definida por el art. 5 de la LOTJ. De hecho, esta misma Sala se ha visto obligada a pronunciarse sobre aspectos ligados a esta materia en sucesivos Plenos no jurisdiccionales. Tal es el caso del Pleno de 5 de febrero de 1999 y, más recientemente, el Pleno de 29 de enero de 2008.

    Sea como fuere, lo cierto es que, con carácter general, la discusión acerca de la correcta determinación del presupuesto competencial no puede surgir como un argumento sobrevenido, hecho valer en fase de apelación y que ha permanecido estratégicamente oculto a lo largo del procedimiento. No existe constancia de que el hoy recurrente formulara objeción alguna durante la tramitación de la causa. Es más, dejó pasar los momentos habilitados por el legislador para hacer valer la discrepancia competencial. La defensa de Carlos Francisco, por ejemplo, nada dijo en el momento de serle notificado el auto de hechos justiciables, fechado el 2 de octubre de 2006. En esta resolución ya se delimitó el objeto del proceso incorporando al conocimiento del Jurado, tanto el hecho principal -asesinato de su hijo, Alonso - como el delito conexo - la agresión inferida a su esposa y que le ocasionó lesiones en el ojo-. Tampoco suscitó debate alguno en la fase de cuestiones previas. En efecto, el art. 36.a) de la LOTJ faculta a las partes, al tiempo de personarse, a plantear alguna de las cuestiones o excepciones previstas en el art. 666 de la LECrim, así como para alegar lo que estimen oportuno sobre la competencia o inadecuación del procedimiento. Con anterioridad, en el momento de formular escrito de solicitud de juicio oral y calificación, el art. 29.5 de la LOTJ, también autoriza a las partes a instar "...la pertinente adecuación del procedimiento" cuando "...entiendan que todos los hechos delictivos objeto de acusación no son de los que tienen atribuido su enjuiciamiento al Tribunal del Jurado". Incluso, en el momento de celebración de la audiencia preliminar, el art. 31.3 de la misma LOTJ impone un trámite de audiencia en el que "...se oirá a las partes sobre la procedencia de la apertura del juicio oral y, en su caso, sobre la competencia del Tribunal del Jurado para el enjuiciamiento".

    El mutismo exhibido a lo largo del procedimiento encierra un significativo contraste con la extemporánea alegación de posibles vulneraciones del derecho al juez predeterminado por la Ley. Tiene, pues, toda la razón la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña cuando puntualiza (FJ 1º) que la actuación procesal del recurrente no resulta admisible, en la medida en que afecta a las reglas de la buena fe en el proceso (art. 11.1 LOPJ ). Tampoco el Magistrado Presidente se planteó de oficio la inadecuación de procedimiento, como podía haber hecho si lo hubiera reputado necesario (STS 2217/2001, 15 de noviembre ), siendo rechazable que recaída una sentencia contraria a los intereses del recurrente, éste suscite en fase de apelación, o casación, la incompetencia del Tribunal del Jurado en atención a una distinta interpretación del art. 5 de la LOTJ (SSTS 1

    Al margen de lo expuesto y como ya apuntábamos en la STS 435/2008, 27 de junio- con cita de la STS 1377/2001, 11 de julio - el Tribunal Constitucional, viene recordando que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC 43/1984, de 26 de marzo, 8/1998, de 13 de enero, 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero, entre otras). El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero, recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre.

    Tampoco tiene razón el recurrente cuando denuncia una supuesta pérdida de imparcialidad de los miembros del Jurado, originada por el prejuicio que habría representado para aquéllos el hecho de haber tenido que pronunciarse, con carácter previo, sobre la condición violenta del acusado, puesta de manifiesto en la agresión que se le atribuía sobre su propio cónyuge. No es fácil traducir en términos jurídicos esa singular interpretación del recurrente sobre el concepto de imparcialidad. Pese a todo, si algo caracteriza a la LOTJ es la preocupación legislativa por asegurar una composición del colegio decisorio sustraída a toda clase de influencia condicionante. De hecho, los arts. 21, 38 y 40 arbitran amplias facultades de recusación al alcance de las partes, con el fin de salvaguardar la indispensable imparcialidad de los ciudadanos llamados al Jurado. Por otra parte, la interpretación del recurrente, llevada a sus últimas consecuencias, conduciría a seccionar artificialmente el objeto del proceso, con el fin de que la respuesta jurisdiccional a cada uno de los hechos imputados no proyectara ningún prejuicio sobre los restantes. No es esa idea, sin embargo, la que inspira el tratamiento procesal de los delitos conexos, tanto en la LECrim (art. 17 ), como en la propia LOTJ (art. 5 ).

    Esta Sala, en definitiva, tiene que hacer suyo el razonamiento de los Jueces de instancia cuando proclaman en la sentencia recurrida que la tesis del recurrente no tiene apoyo científico ni empírico alguno.

  3. El motivo concluye deslizando una sugerencia acerca de la posible vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, originado, según se razona, por el hecho de que el detenido en comisaría fue interrogado durante varias horas sin presencia de su abogado.

    También ahora esta alegación -que no consta fuera objeto del recurso de apelación- resulta inviable.

    No existen datos que permitan afirmar la existencia de un interrogatorio sustraído a los principios constitucionales que legitiman la validez procesal del atestado como acto de investigación con el valor de denuncia (art. 297 LECrim ). En palabras del Fiscal, estamos en presencia de una cuestión nueva, no planteada en la instancia, ni en el precedente recurso de apelación, que carece de corroboración documental o testifical alguna en los autos y que se basa única y exclusivamente en manifestaciones del acusado. Tampoco hay constancia, hemos de añadir, de que cualquiera de las afirmaciones que pudiera haber hecho el detenido, con anterioridad a la lectura de sus derechos, hayan sido incorporadas de forma subrepticia al material probatorio tomado en consideración por el Jurado. Antes al contrario, todo apunta a que el principio de contradicción y, con él, el eficaz ejercicio del derecho de defensa, filtraron la valoración probatoria llevada a cabo por el órgano decisorio.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

TERCERO

Los motivos segundo, tercero y cuarto, se formalizan al amparo del art. 849.1 de la LECrim.

  1. El primero de ellos denuncia, infracción de ley, aplicación indebida del art. 139.1 del CP.

    Estima la defensa del recurrente que no ha existido prueba de cargo suficiente y que tampoco se ha motivado adecuadamente acerca de los elementos probatorios valorados por el Jurado. Considera también que Carlos Francisco se había comportado siempre como un padre ilusionado, actuando la noche de autos como un buen padre de familia, que dio el biberón a su hijo por la noche y que cada poco entraba en la habitación del bebé para comprobar su estado. En realidad, nunca tuvo intención de ocasionar daño alguno al niño. Debido a la ingesta de alcohol y estar adormecido, muy posiblemente se le cayó al suelo y al no observar lesión externa aparente alguna, procedió a dejarlo nuevamente en el moisés.

    El motivo incurre, de entrada, en las causas de inadmisión que contemplan los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim. La discusión sobre la existencia o no de prueba de cargo o las dudas acerca de la suficiencia de la motivación, no tienen cabida en la vía procesal que ofrece el art. 849.1 de la LECrim que, además, impone el acatamiento del juicio histórico como presupuesto procesal ineludible.

    Pues bien, la lectura del factum ya advierte que, frente a lo alegado por el recurrente, no fue precisamente el comportamiento de un buen padre de familia el que aquél desplegó la noche del 5 al 6 de febrero de 2005. En él se describe la muerte violenta de un niño, originada por su padre estrellando, al menos, en dos ocasiones, su cuerpo contra la pared u otra superficie dura. No hay asomo de homicidio imprudente, como propugna la defensa, sino una acción directamente encaminada a acabar con la vida del menor o, cuando menos, a crear una altísima probabilidad, representada y aceptada por el acusado, de que esa muerte llegara a producirse. Ésta no fue, en fin, sino el desenlace obligado a la intensa situación de riesgo para la vida creada por quien ahora proclama su inocencia.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

  2. El tercero de los motivos estima indebidamente aplicado el art. 153 del CP, en relación con el art. 173.2 del mismo texto legal.

    Una vez más, el recurrente se aparta del presupuesto que impone la vía exigida por el art. 849.1 de la LECrim, esto es, la aceptación del factum como premisa para discutir el juicio de subsunción efectuado por la Sala. En él se dice que "...en fecha no determinada pero posterior al nacimiento del hijo y anterior a los hechos que han dado lugar a esta causa, Carlos Francisco la golpeó en el ojo de su esposa causándole lesiones apreciables a simple vista y por las que no solicitó asistencia médica".

    Esta secuencia fáctica ha sido calificada, con evidente acierto, como integrante de un delito del art. 153 del CP. En este precepto, en la redacción operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre, se castiga a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad. Es cierto que la catarata legislativa con la que, en los últimos años, ha pretendido hacerse frente al fenómeno de la violencia doméstica, ha complicado sobremanera el proceso jurisdiccional de aproximación a unos tipos que, olvidando elementales exigencias de técnica legislativa, son objeto de rectificación antes de su efectiva aplicación por los Tribunales. La reforma antes apuntada -desplazada en su vigencia por la LO 1/2004, 28 de diciembre, todavía no vigente en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados-, procedió a la agravación de las penas a partir de la consideración como delito de agresiones aisladas, con independencia de su resultado que, de no haberse producido entre el círculo de sujetos a que se refiere el art. 173.2 del CP, serían constitutivas de una falta de maltrato del art. 617.1 y 2.

    Conforme a su literalidad, parece fuera de dudas que propinar un golpe en el ojo a la propia esposa, ocasionándole lesiones apreciables a simple vista, integra el delito allí descrito. Ese golpe, más allá de su efectiva gravedad para la integridad física de Almudena, se produce en un contexto familiar de degradación de los principios y valores que han de regir la convivencia, aspectos que el precepto aplicado pretende tutelar penalmente y cuya constitucionalidad ha sido ya avalada (cfr. ATC 233/2004, 7 de junio y STC 100/2008, 24 de julio y demás resoluciones dictadas en la misma fecha por el Pleno del Tribunal Constitucional sobre las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas referidas al art. 153 del CP ).

    En definitiva, tanto si entendemos que se trató de una agresión directa como si atendemos al testimonio del acusado y declaración complaciente de la lesionada y consideramos que se trató de un empujón con posterior golpe contra una puerta, estaríamos ante el delito consumado del art. 153 del CP.

    Tiene también razón el Ministerio Fiscal cuando advierte, por motivos de estricta legalidad, la existencia de un error jurídico en la determinación de la pena. En efecto, la sentencia de instancia condena por un delito del art. 153 del CP y, de forma improcedente, considera que concurre la circunstancia agravante de parentesco, razón por la cual impone la pena en la mitad superior y en su cuantía mínima, al no concurrir ninguna circunstancia de agravación que prevé el precepto en su segundo párrafo, en la redacción operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre. Sin embargo, se ha apreciado incorrectamente la circunstancia de parentesco en relación con este delito de maltrato. Y es que el parentesco representa un elemento del tipo objetivo previsto en el art. 153, al requerir que la violencia se ejerza, entre otros posibles sujetos, sobre su cónyuge. Es claro, pues, que esta relación parental no puede servir al mismo tiempo, sin mengua del principio non bis in idem, para integrar el tipo y para constituir una circunstancia que agrave la responsabilidad, a lo que se opone, por lo demás, el mandato del art. 67 del CP.

    En consecuencia, la estimación parcial del motivo obligará a ajustar la pena impuesta por el primero de los delitos, en los términos que se expresan en nuestra segunda sentencia.

  3. El cuarto de los motivos denuncia, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 66.1, regla 7 del CP, en relación con los arts. 21.1 y 20.2 del CP.

    De nuevo la defensa del recurrente orilla la exigencia impuesta por la vía casacional que ofrece el art. 849.1 y construye su línea argumental con absoluta desconexión respecto del juicio histórico proclamado por la Sala. Así la pretendida vulneración de las reglas de determinación de la pena se habría producido -a juicio del recurrente- por el hecho de que concurren la agravante de parentesco y dos circunstancias atenuantes -análoga de alteración psíquica y confesión del hecho-.

    El problema radica en que las reglas de determinación de la pena operan sobre el factum proclamado por el Tribunal a quo, no sobre lo que al acusado le hubiera gustado que recogiera la sentencia que le condena. Y en el presente supuesto no existe el más mínimo sustento para la aplicación de unas atenuantes que, por cierto, ni siquiera habían sido propugnadas en el escrito de conclusiones definitivas hecho valer por quien ahora, en fase casacional, reivindica su aplicación.

    En suma, las dos atenuantes que reclama la representación legal del acusado son de imposible aplicación. Y la agravante de parentesco -cuestionada en su procedencia- ha sido valorada con acierto por el órgano de instancia. La pretendida exclusión de esa agravante se fundamenta -a juicio del recurrente- en que éste "...amaba a su hijo, fue un bebé buscado (de hecho, su mujer ha vuelto a ser madre) y querido, no deseándole en momento alguno ningún mal".

    Esta línea de razonamiento, no sólo se aparta del factum, sino que es contraria a lo que esta misma Sala ha declarado de forma reiterada respecto del fundamento de esa agravación. En efecto, la circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación (cfr. STS 147/2004, 6 de febrero ). Esta circunstancia, en fin, resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su inaplicación práctica como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley, dirigido a evitar esa clase de conductas en tales casos (cfr. SSTS 1153/2006, 10 de noviembre y 682/2005, 1 de junio ).

    El motivo, pues, ha de ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

CUARTO

El quinto de los motivos se articula con fundamento en el art. 849.2 de la LECrim, denunciando infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

Los documentos que demostrarían el error decisorio están representados, en opinión del recurrente, por las declaraciones que obran en la causa y por el informe pericial prestado por los doctores Eusebio y Jesús Ángel.

El motivo no puede ser atendido.

La impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, al resolver la apelación entablada en un procedimiento por Jurado, por la vía del art. 849.2 de la LECrim, reabre el debate dogmático y jurisprudencial acerca del alcance y límites de la revisión casacional del criterio valorativo del Jurado. Es cierto, como se ha encargado de reiterar la jurisprudencia de la Sala Segunda -no sin alguna inicial excepción-, que el objeto del recurso de casación es la sentencia emanada del Tribunal Superior de Justicia. También lo es, con toda claridad, que el art. 847 de la LECrim admite el recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra aquellas sentencias, no cuestionándose en la actualidad la posibilidad de impugnación casacional encaminada a demostrar un error en la valoración de documentos que obren en la causa (cfr. SSTS 16 octubre 1998, 1 octubre 1999, 3 noviembre 2001, 8 mayo 2002 o 2 enero 2003 ). Así se pronunció también esta Sala en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008.

Sin embargo, ya se ha puesto de manifiesto por la doctrina la visible contradicción que representa el hecho de que, mediante la impugnación autorizada por el art. 849.2 de la LECrim, se contribuya a crear un recurso de casación de un ámbito cognitivo más amplio que el que define el singular recurso de apelación regulado por el art. 846 bis c) de la LECrim. Con ello se introduciría una quiebra estructural en el significado mismo del procedimiento del jurado y, al propio tiempo, en el significado conceptual de los recursos de apelación y casación.

No es descartable que una copia precipitada por parte del legislador de 1995 del art. 116 de la Ley del Jurado de 20 de abril de 1888 esté en el origen de la confusión padecida. En efecto, en aquel precepto se admitía sin ambages que contra la sentencia dictada por la Sección de Derecho en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, podía interponerse el recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma. Esa impugnación se completaba con la férrea tutela jurisdiccional de la congruencia técnica del veredicto, tal y como preveían los recursos de reforma y revista al alcance de la Sección de Derecho para devolver aquellas decisiones del órgano popular que adolecieran de conclusiones probatorias inaceptables (arts. 107 y ss Ley 20 de abril de 1888 ). Sin embargo, en lo que se refiere al ámbito casacional, conviene no perder de vista que el recurso de casación por infracción de ley en el que pensaba el legislador de 1995 nada tenía que ver con el recurso de casación por infracción de ley que tuvo presente el legislador de 1888. Y es que la versión histórica del recurso de casación por infracción de ley no incorporaba el error de hecho como motivo de impugnación. El art. 849 de la redacción originaria de la LECrim era fiel a la configuración tradicional del recurso de casación como un medio impugnativo encaminado exclusivamente a examinar, con riguroso respeto al hecho probado, la calificación jurídica llevada a cabo por el Tribunal. Fue mucho más tarde cuando el legislador ensanchó las posibilidades de ponderación y examen de la apreciación probatoria llevada a cabo en la primera instancia por el órgano decisorio.

Cuanto antecede abona la conclusión de que el respeto a la conclusión probatoria forma parte del sistema de jurado, sin perjuicio de admitir, claro es, vías de impugnación frente a conclusiones irrazonables o irrespetuosas con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, tal y como hoy autorizan los arts. 846 bis c) apartado e) y 852 de la LECrim.

Sea como fuere, en el presente supuesto el motivo ha de ser rechazado por la simple aplicación de la doctrina jurisprudencial que niega a las actas de juicio y a las declaraciones de los testigos el carácter de documento a efectos casacionales Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido.

La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado de forma reiterada -cfr. SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo, con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, la excepcional virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, siempre y cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

El examen de los documentos invocados, sin embargo, evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En el presente caso, el Jurado expresó con plausible rigor las razones por las que descartaba que las lesiones padecidas por el hijo del acusado se hubieran originado como consecuencia de una caída accidental -folios 214 y ss-. En definitiva, esa opción valorativa, que antepuso las conclusiones del informe médico-forense a las consideraciones vertidas en el acto del juicio oral por Don Eusebio y Jesús Ángel, no es sino la genuina expresión de la soberanía decisoria del Jurado. Esta conclusión, además, es razonable y lógica, sin que pueda ser tachada de arbitraria o contraria a las reglas que rigen la valoración racional de la prueba.

El motivo carece de fundamento y ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

QUINTO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación parcial de su cuarto motivo, por infracción de ley, interpuesto por la representación de Carlos Francisco, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2007, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en causa seguida contra el mismo, por los trámites del Jurado, por sendos delitos de asesinato y maltrato familiar, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil ocho.

Por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Procedimiento por Jurado núm. 16/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Manresa, se dictó sentencia de fecha 29 de octubre de 2007, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO

Por las razones expuestas en el FJ 3º, apartado II, de nuestra sentencia precedente, procede la estimación parcial del tercero de los motivos entablados, declarando que no concurre en el delito de violencia doméstica, sancionado conforme a lo previsto en el art. 153 del CP, la agravante de parentesco.

SEGUNDO

Se deja, pues, sin efecto la pena impuesta por la Sala de instancia en relación con ese delito y se sustituye - conforme a los términos interesados por el Ministerio Fiscal- por la de 3 meses de prisión y 1 año de privación para la tenencia y porte de armas, penas fijadas en su mínima extensión.

Se dejan sin efecto las penas de prisión de 7 meses y 16 días y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, impuestas por el tribunal de instancia en aplicación del delito previsto en el art. 153 del CP, con la concurrencia de la agravante de parentesco y se condena a Carlos Francisco, como autor del mismo delito, sin la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.