STS 1457/2002, 9 de Septiembre de 2002

Ponente:D. JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:22/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1457/2002
Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. ASESINATO. ELEMENTO SUBJETIVO. El desvalor de la acción y del resultado constituye el fundamento de el elemento subjetivo del delito de asesinato. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Diego , representado por el Procurador Sr. Torres Álvarez contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2001 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que le condenó por delito de asesinato, daños y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Marín instruyó Sumario con el nº 2/99 contra Diego que, una vez concluso remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 16 de noviembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado, y así se declara, que: El procesado Diego , mayor de edad, sin antecedentes penales estaba casado con Margarita , y debido a su profesión, patrón de pesca, pasaba largas temporadas en Canarias, mientras su esposa regentaba el mesón "DIRECCION000 " sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION001 , y habiéndole comunicado telefónicamente Margarita el día 20 de agosto que iba a solicitar la separación judicial, el procesado se personó en Marin y el día 31 de agosto de 1999 sobre las 16 horas, acudió al referido mesón, en el que se encontraban su esposa y Fernando , y sin que se conozca el motivo los tres comenzaron una discusión en el transcurso de la cual, y tras decirle Fernando al procesado "aquí no tienes nada", Diego sacó del bolsillo una navaja, con hoja de ocho centímetros de longitud y con intención de causarle lesiones se la clavó a Fernando en el costado izquierdo, para a continuación y después de decirle "la culpa de todo la tienes tú", abalanzarse hacia Margarita que se encontraba detrás de la barra y que tras empujarle con un taburete, logró salir del establecimiento emprendiendo la huida junto con Fernando por un callejón que desemboca en la Avenida de Orense, mientras el procesado, movido por el ánimo de matar a su esposa, cogió del mesón dos cuchillos, uno de los denominados "jamonero" de 32.5 Cms. de hoja y el otro de 21 Cms. de hoja y comenzó la persecución de los huidos, llegando a arrojarle a Margarita cuando se encontraban a la altura del Museo Municipal el primero de los cuchillos descritos. En las inmediaciones de dicho museo el procesado dejó atrás a Fernando Casal que cayó al suelo agotado por la tensión, y, siempre esgrimiendo el cuchillo en actitud de ataque continuó la persecución de Margarita logrando aproximarse a ella, ésta, despavorida, cruzó a la carrera la Avenida de Orense, pero en la acera del muelle a la altura del parque infantil, Margarita tropezó y cayó facilitando el alcance por parte del procesado que hizo presa de ella y aprovechando la caída y usando el cuchillo que llevaba le asestó por la espalda una cuchillada que le causó una herida en la región latero-posterior del tronco que penetró en profundidad con una longitud de 18 cms., que le afectó al pulmón saliendo por su cara diafragmática y le alcanzó el lóbulo derecho del hígado y penetró en la aorta torácica, siendo esta herida mortal de necesidad y encontrándose la víctima en posición de decúbito-supino el procesado arrodillado sobre ella le asestó otras siete puñaladas sin que la infortunada víctima que movía los brazos para cubrirse pudiera hacer nada en sus últimos momentos de vida, pues el procesado la apuñalaba innecesariamente. Dichas cuchilladas, la alcanzaron, una en la cara, que le causó una herida profunda en el ala derecha de la nariz llegando a la orofaringe, cuatro más en el tronco, que le produjeron heridas que pueden describirse así: una herida incisa en región anterior del tórax que penetró en profundidad llegando al pulmón derecho, una herida incisa en línea axilar anterior derecha que afectó a tejidos musculares subyacentes y huevo axilar con rotura de vasos sanguíneos y dos heridas incisas situadas en la cresta superior iliaca derecha que afectaron al tejido celular subcutáneo y el tejido muscular, llegando una de ellas al retroperitoneo pero sin afectar a los órganos o vísceras abdominales, y dos más en los brazos que le causaron una herida en la región posterior el codo izquierdo que penetró en la región posterior del codo izquierdo que penetró en tejido muscular y una herida consistente en una erosión lineal en el borde radial del antebrazo derecho.

    A continuación Diego , esgrimiendo todavía el cuchillo, se dirigió al vehículo Alfa Romeo matrícula RE-....-R que estaba muy próximo, parado en caravana en la Avenida de Orense y ocupado por su propietaria Dolores , y su hijo menor de edad, y después de romperle el parabrisas derecho con el mango del cuchillo y tras coger al niño a través de la ventanilla por el pecho y poniendo el cuchillo en dirección al pecho del niño se metió en el coche y ordenó a la conductora Dolores que arrancara haciéndose de ésta manera el procesado con el vehículo y diciéndole a la conductora que siguiera el itinerario que le indicaba esencialmente en dirección a la Cañota, donde estuvieron dando vueltas y después le indicó que volviera por Pitanxo, hacia Marín, donde dejó a la conductora y a su hijo, sin que durante todo el trayecto exhibiera el cuchillo que ocultó entre las piernas, y una vez que dejó a las personas mencionadas se marchó con el vehículo.

    El procesado, conduciendo el coche, se dirigió al nº NUM001 de la calle DIRECCION002 en Comboa-Estribela, domicilio de Edurne , madre de Margarita , y con ánimo de causar destrozos, embistió con el vehículo el portal de la casa, causándole desperfectos que han sido tasados en 265.910 pesetas y ocasionando asimismo desperfectos en el coche que fueron tasados en la cantidad de 334.944 pesetas.

    Sobre las 20,45 del mismo 31 de agosto, y mientras el procesado circulaba por la carretera en dirección a Marín el procesado fue localizado por una patrulla de la policía local y para no ser alcanzado y a pesar del mucho tráfico existente, a gran velocidad realizó varios adelantamientos en curvas sin visibilidad invadiendo el carril contrario y obligando a los otros vehículos a esquivarle para evitar la colisión, y en la calle Forte de Marin, vía de dirección única circuló por dirección prohibida hasta que a las 21 horas estacionó el vehículo frente a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía y entró en la misma donde fue detenido, si bien la policía tenía conocimiento de los hechos y había identificado a su autor desde las primeras diligencias al poco tiempo de la muerte de Margarita .

    De resultas de la agresión Fernando resultó con herida inciso-contusa en región pectoral izquierdo que afectó al músculo pectoral mayor, al pectoral menor y al pariostio de la tercera costilla, no apreciándose lesiones vasculares ni nerviosas sobre el plexio braquial, y la lesión no era mortal dada la zona en que se produjo y la pérdida de conocimiento fue por tensión e invirtió en la curación de las heridas 21 días todos de incapacidad, de las cuales cuatro fueron de hospitalización, restándole como perjuicio estético una cicatriz de 16 cms. en región pectoral izquierda y deformidad pectoral por atrofia de la musculatura de esa zona.

    El procesado no presenta ningún trastorno que altere su correcto juicio de la realidad y no consta que haya cometido los hechos movido por una reacción pasional que afectase sus facultades superiores.

    El procesado y Margarita en el momento de los hechos eran padres de dos hijos menores, si bien en estos momentos solo sobrevive Luis Andrés nacido el 8 de octubre de 1992, cuya tutela, ante la situación de desprotección generada por la muerte de su madre ha sido asumida por la Delegación Provincial de la Consellería de familia.

    Además de su hijo Luis Andrés , a la fallecida, se le conocen los siguientes parientes cercanos: su madre, Edurne , y sus hermanos Verónica , Miguel Ángel , David , Jorge , Constanza y Natalia ."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Se condena al procesado Diego , como autor criminalmente de los siguientes delitos, de que se les acusa:

  3. - De un delito de asesinato, calificado por la alevosía y con la concurrencia de la circunstancia agravante específica de ensañamiento y de la agravante de parentesco contra la persona de su esposa Margarita , a la pena de VEINTITRES AÑOS DE PRISIÓN.

  4. - De un delito de lesiones contra la persona de Fernando a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, absolviéndole del delito de asesinato en grado de tentativa de que le acusa la acusación particular.

  5. - De un delito de robo de uso de vehículo de motor ajeno con uso de arma a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.

  6. - De un delito de daños en el portal de la casa de la madre de la víctima Margarita con la agravante de parentesco, a la pena de veinte meses de multa con una cuota diaria de 1000 pesetas.

  7. - De un delito contra la seguridad del tráfico por conducción temeraria a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de dos años.

    Se le condena asimismo al procesado a las penas accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena para obtener honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público y a la prohibición de acudir al lugar en que resida la familia de la víctima Margarita durante un tiempo de cinco años.

    Se absuelve al procesado de los dos delitos de detención ilegal y del delito de asesinato en grado de tentativa contra la persona de Edurne , con declaración de oficio de las costas procesales de los mismos.

    Se condena al procesado Diego como responsable civil a que indemnice al hijo menor del matrimonio Luis Andrés en la cantidad de TREINTA MILLONES DE PESETAS, como perjudicado por los hechos, y a que indemnice a Edurne madre de la fallecida Margarita en la cantidad de UN MILLON DE PESETAS por el daño moral, y en la cantidad de DOSCIENTAS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTAS DIEZ PESETAS por los daños del portal y asimismo deberá indemnizarle en las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia por los gastos de sepelio de Margarita , y gastos de asistencia psicológica del nieto Luis Andrés , ropa de comunión, libros y uniforme sin que puedan exceder de las cantidades peticionadas en el escrito de acusación particular por estos conceptos. Y a cada uno de los hermanos de Margarita ; Verónica , Miguel Ángel , David , Jorge , Constanza y Natalia , en la cantidad de DOSCIENTAS MIL PESETAS por daño moral.

    También viene obligado a indemnizar a Fernando , en la cantidad de DOSCIENTAS DIEZ MIL PESETAS por los días de incapacidad y TRESCIENTAS MIL PESETAS por el perjuicio estético, así como los gastos médicos, que de tenerlos, acredite debidamente en ejecución de sentencia y que no excedan de la cantidad de cuatrocientas cuarenta y cinco mil cuatrocientas cincuenta y cuatro pesetas, y asimismo indemnizará a Dolores en la cantidad de TRESCIENTAS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTAS CUARENTA Y CUATRO PESETAS por los daños de su vehículo.

    Se condena al procesado al pago de la séptima parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares y acción civil.

    Se consulta y aprueba la pieza de responsabilidad civil, y por tanto los autos de 13 de abril de 2000, 5 junio de 2000, 23 enero 2001, dictados por el Sr. Juez Instructor.

    Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia."

  8. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Diego , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  9. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Diego , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, al haberse infringido lo dispuesto en los arts. 138 y 139 del CP. Segundo.- Al amparo del nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECr. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr, infracción de lo dispuesto en el art. 23 del CP. Quinto.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, infracción de lo dispuesto en el art. 244 CP en relación con el 242. Sexto.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECr. Séptimo.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECr. por denegación de pruebas. Octavo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 (sic) de la LECr, predeterminación del fallo. Noveno.- Infracción de principio constitucional de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el art. 24 de la CE.

  10. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, manifestó su apoyo al motivo 1º e impugnó el resto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  11. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 5 de septiembre del año 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Diego por los siguientes delitos:

  1. Asesinato por concurrir alevosía y ensañamiento con la circunstancia agravante de parentesco, sancionado con 23 años de prisión;

  2. Lesiones, penado con 2 años de prisión;

  3. Robo de uso de vehículo con intimidación y uso de armas, por el que se impusieron 5 años de prisión;

  4. Daños, sancionados con 20 meses de multa;

  5. Conducción temeraria de vehículo, penado con 1 año de prisión y 2 de privación del derecho a conducir.

Diego , de 38 años de edad, trabajaba como patrón de pesca casi todo el año fuera de su domicilio familiar, tenía esposa (Margarita ) y dos hijos, su esposa le dijo que iba a separarse de él cuando iba a regresar de vacaciones a su casa, al día siguiente del regreso se entrevistaron ambos sobre las 16 horas en el bar que ella regentaba, a la entrevista se presentó Fernando , discuten los tres, Fernando dice a Diego "tú aquí no tienes nada", éste saca una navaja y golpea con ella en un costado a aquél, luego se dirige a la mujer diciéndole "la culpa de todo la tienes tú" y se abalanza contra ella que estaba tras la barra, Margarita empuja a Diego con un taburete y logra salir del establecimiento junto con Fernando , huyen los dos perseguidos por Diego que va tras de ellos con dos cuchillos en sus manos, uno jamonero de 32,5 cms. de hoja y otro con hoja de 21 cms., Fernando cae al suelo agotado por la carrera, Diego continúa tras su esposa, la arroja el jamonero, después ella tropieza y cae al suelo, y entonces él con el otro cuchillo, aprovechando esta caída, le da un fuerte golpe que atraviesa el tronco de atrás a adelante afectando pulmón, hígado y aorta, heridas mortales de necesidad. Luego le proporciona otras siete puñaladas más mientras ella movía los brazos para cubrirse en sus últimos momentos de vida.

A continuación se dirige a un coche Alfa-Romeo que estaba parado en caravana, rompe el parabrisas, coge a un niño a través de la ventanilla, pone el cuchillo en dirección a su pecho y le ordena a su madre, la conductora ( Dolores ), que arrancara, ella lleva el coche a donde él dice, salen del pueblo, regresan, permite Diego que madre e hijo se bajen, conduce Diego hacia donde vive su suegra, embiste contra el portal y causa daños importantes en el inmueble y en el coche, continúa conduciendo, la Policía Local lo ve y quiere detenerlo, lo que impide Diego llevando el coche a gran velocidad y con sucesivas infracciones de tráfico.

Finalmente, sobre las 21 horas, tras estacionar el vehículo, entra en comisaría donde fue detenido. La policía conocía lo ocurrido y la identidad del autor desde poco tiempo después de producirse el apuñalamiento de Margarita .

Dicho condenado recurre ahora en casación por nueve motivos de los cuales hemos de estimar parcialmente sólo el primero, pues no hubo alevosía en la muerte de la esposa.

Comenzamos examinando los cuatro últimos motivos relativos a vicios de procedimiento.

SEGUNDO

En el motivo 6º, al amparo del nº 1º del art. 850 LECr, se alega quebrantamiento de forma por denegación de medios de prueba documental que habían sido propuestos en el escrito de calificación provisional formulado en defensa del acusado, concretamente los siguientes:

"d.- Se dirija oficio a la entidad INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT S.A., sita en Las Palmas, Avda. de los Consignatarios núm. 9, Las Palmas de Gran Canaria, a fin de que certifique a esta Sala sobre los siguientes extremos:

  1. - Si D. Diego , prestó sus servicios como segundo patrón para la referida empresa.

  2. - Si en los años en que D. Diego prestó sus servicios para la referida empresa se produjo algún incidente en el que el mismo se viese involucrado, o si por el contrario mostró siempre un comportamiento respetuoso, no agresivo hacia su tripulación a su cargo.

  3. - Si en el mes de agosto de 1999 el mismo se hallaba embarcado en el buque "AL FARIS", propiedad de dicha empresa, y duración de la campaña que finalizó en agosto de 1999.

  4. - Si D. Diego , regresó a tierra entre el 29 y 30 de agosto de 1999, ya que debían respetar el paro biológico que tuvo lugar los meses de Septiembre y Octubre de 1999.

  5. - Si por la referida empresa, y como se hace habitualmente con todos los trabajadores de la misma, se le reservó y adquirió con cargo a la compañia y en las fechas escogidas por ésta, billete de avión desde Las Palmas a Peinador, a fin de que el Sr. Diego pudiese disfrutar de su estancia en tierra con su familia.

  6. - Si el teléfono 928 229477 se corresponde con el que dicha empresa tenía en el año 1999.

  7. - Si en la mañana del 30 de agosto de 1999 se recibió una llamada telefónica de la esposa de D. Diego , interesándose por el día en que el mismo regresaría a tierra.

  8. - Si en dicha empresa se mantuvieron conversaciones entre D. Diego y el jefe de personal sobre la posibilidad de percibir una indemnización y resolver su contrato con la compañía, puesto que había manifestado su deseo de permanecer en tierra.

e.- Aportación para su unión a autos de la factura núm. 28-K936-258466, emitida en fecha 7 de noviembre de 1999 por la empresa Telefónica de España, correspondiente al núm. de teléfono NUM002 , a nombre de D. Diego , c) DIRECCION003 , NUM003 ; Edificio DIRECCION004 de Marín.

f.- Aportación para su unión a autos de telegrama del Juzgado de Menores de Pontevedra dirigido a nombre de D. Iván , solicitando se libre exhorto a fin de que por el referido juzgado se ponga en conocimiento de esta Sala la causa de la referida citación".

Entendemos, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que ninguno de los extremos a que estas pretendidas pruebas se referían tenía nada que ver con los hechos por los que fue acusado y luego condenado el ahora recurrente. Ninguna influencia podían tener sobre el fallo que pudiera pronunciarse. Eran unas pruebas inútiles. Fueron bien rechazadas por la Audiencia Provincial.

Se desestima este motivo 6º.

TERCERO

El motivo 7º también se encuentra formalmente amparado por este nº 1º del art. 850 LECr.

El Ministerio Fiscal propuso como testigo a uno de los hermanos de la fallecida y una de las acusaciones particulares hizo lo mismo con otros dos hermanos. En el juicio oral ambas partes acusadoras renunciaron a tales tres testigos, pese a lo cual el presidente del tribunal quiso interrogarles y lo hizo ante la protesta de la defensa ahora recurrente.

Ciertamente, como también dice el Ministerio Fiscal, nada tiene que ver esto con la denegación de prueba a que se refiere este art. 850.1º LECr.

Tampoco podemos acoger este motivo 7º.

CUARTO

1. El motivo 8º asimismo aparece acogido al art. 850.1º LECr, sin duda por error, pues en su desarrollo se refiere al vicio procesal del inciso 3º del art. 851.1º por haberse consignado como hecho probado conceptos que, por su carácter jurídico, implicaron la predeterminación del fallo, concretamente en las frases siguientes: 1ª " Margarita tropezó y cayó facilitando el alcance por parte del procesado, que hizo presa de ella y aprovechando la caída..." 2ª "...pues el procesado la apuñalaba fuertemente aumentado el padecimiento de la víctima innecesariamente". 3ª "...haciéndose de esta manera el procesado con el vehículo".

  1. Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr].

  2. En el caso presente ninguno de estos tres párrafos, antes transcritos, tiene nada que ver con el mencionado vicio procesal: aparte de esas expresiones (o completándolas) hay una narración clara y precisa de lo ocurrido en los diferentes hechos por los que se condenó.

Hay que desestimar también este motivo 8º.

QUINTO

En el motivo 9º se alegan asimismo otros vicios procesales con base en el art. 5.4 LOPJ (podía haberse utilizado el cauce procesal más específico del art. 852 LECr.).

Genéricamente se denuncia como violado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, y en su desarrollo tal incoación genérica se concreta en tres puntos:

  1. y 2º: Indefensión de la parte y vulneración de la igualdad de trato a las partes, con remisión a los motivos anteriores en los que se alegó denegación de prueba, que ya hemos examinado.

  2. Infracción de la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la sentencia recurrida. Basta examinar el contenido de tal sentencia para percatarse de que existió un examen de la prueba, si bien diluido entre los diferentes fundamentos de derecho, cuando se trata de justificar la existencia de cada uno de los delitos por los que se condena, como también un suficiente estudio de los diferentes problemas jurídicos planteados, aunque algunos habrían merecido una mayor atención, lo que quedará subsanado por medio de la presente resolución al estudiar los motivos de casación que nos quedan por examinar.

Rechazamos así el motivo 9º.

SEXTO

Vistos ya los cuatro últimos motivos relativos a vicios procesales nos vamos a referir ahora al motivo 2º, único relativo a cuestiones de hecho, amparado en el nº 2º del art. 849 LECr, dejando para el final los otros cuatro (1º, 3º, 4º y 5º) que se refieren exclusivamente a temas de calificación jurídica.

En este motivo 2º se denuncia error en la apreciación de la prueba en relación a dos extremos muy distintos:

  1. Con relación a la posible circunstancia atenuante de confesión del nº 4º del art. 21 CP. Como fundamento de ese pretendido error se aducen tres pretendidos documentos:

    - El folio 18 vto. donde aparece una diligencia extendida por la policía en la que se hace constar la llegada de Diego a la comisaría para entregarse voluntariamente por haber agredido a su esposa.

    - La declaración de Estefanía que aparece a los folios 307 y 308, donde ésta nos habla de una conversación mantenida con Diego antes de entregarse a la policía con referencia a esa voluntad de entrega.

    - Certificación de comisaría, al folio 369, que acredita una llamada telefónica en la que se anunciaba la referida entrega.

    Como bien dice el Ministerio Fiscal, el segundo de tales pretendidos documentos, es una declaración testifical que carece de eficacia a los efectos de acreditar el error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º: no es prueba documental.

    Y en cuanto a los otros dos, como luego razonaremos, carecen de relevancia para justificar la posible aplicación de esa atenuante 4ª. Aunque su contenido se incorporase a los hechos probados no sería posible tal aplicación, como luego veremos.

  2. Con relación a la imputabilidad se señalan como documentos pretendidamente acreditativos de error en la apreciación de la prueba el informe de dos médicos psiquiatras que declararon como peritos en el acto del juicio oral. Pero, como señala el Ministerio Fiscal, había otros informes psiquiátricos a los cuales concedió valor la sentencia recurrida (fundamento de derecho 11º), y en la ponderación de unos y otros hay que reconocer que nos vincula lo apreciado en la instancia, salvo caso de irrazonabilidad que aquí no existe.

    Luego nos referiremos a la inocuidad de estos informes a los efectos de posible aplicación de la circunstancia atenuante de arrebato del nº 3º del art. 2º. Hubo ciertamente arrebato en el comportamiento de Manuel, extremo en el que podían incidir los mencionados dictámenes médicos; pero no existió el requisito de "causas o estímulos tan poderosos", necesario para apreciar esta atenuante, tal y como razonaremos después.

    También rechazamos este motivo 2º.

SÉPTIMO

Pasamos ahora a tratar el motivo 1º, fundado en el nº 1º del art. 849 LECr, sin duda el más importante de todos los de este recurso.

Tiene dos partes que hemos de tratar por separado:

  1. 1. En su primera parte se alega infracción de ley por aplicación indebida del nº 1º del art. 139 CP. Se dice mal apreciada la alevosía en el caso presente.

    1. Por lo dispuesto en el nº 1º del art. 22 del C.P., la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, apareciendo como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139, y siendo definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que tienen como fin asegurar la realización del delito para que no haya riesgo respecto del sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

      Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

      Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

      En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad estos comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

      Asimismo ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

      En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10-90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91, 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95, 18-3-96, 3-3-97, 9-7-97, 2-12-97, 18-6-98 y 24-4-2000 entre otras muchas.

    2. En el caso presente, como bien dice el Ministerio Fiscal, que apoya esta parte de este motivo 1º, es evidente que no hubo alevosía en el hecho de matar Diego a su esposa Margarita , pues ésta en todo momento se apercibió de la agresión de su marido, iniciada tras una discusión en el bar que ella regentaba, discusión en la que intervino otra persona (Fernando ) que estaba del lado de Margarita (se trataba por tanto, de un enfrentamiento de uno, el procesado, contra dos). Ella no sólo tuvo posibilidad de defenderse, sino que de hecho se defendió, primero con un taburete antes de salir del bar, y después mediante la huida a través de varias calles del pueblo, huida que finalizó para él (Fernando ) cuando, agotado, quedó caído en el suelo, y para ella cuando después tropezó y también cayó, momento en que el procesado, aprovechando esa caída, le dió un golpe con el cuchillo que llevaba y la atravesó el tórax de atrás adelante afectando un pulmón, hígado y aorta, heridas mortales de necesidad. El ataque continuó mediante otras siete cuchilladas más a las que nos referiremos a continuación a propósito del ensañamiento.

      Aunque la sentencia recurrida nada aclara sobre este punto, parece que la alevosía se aplicó en su modalidad de sobrevenida, que esta sala viene utilizando cuando, inexistente al comienzo de la agresión o disputa, aparece después al producirse una ruptura en el modo de realización de los hechos, de forma que se presenta en un momento posterior, tras un cambio cualitativo en la situación, que permite apreciar la inexistencia de posibilidades de defensa en la víctima. Por ejemplo, cuando en una lucha sin armas, de modo sorpresivo, uno saca una navaja y se la clava a otro, o cuando, perdido el conocimiento por parte de uno, el otro le clava un cuchillo o le dispara con un arma de fuego o le arroja al agua donde se ahoga.

      En el hecho que estamos examinando no hubo ese cambio cualitativo en el modo de ataque de Diego contra su esposa. Existió una agresión que comenzó en el bar donde ella se defendió con un taburete, continuó a través de las calles del pueblo en que ella se defendió mediante la huida, y terminó cuando, por la caída al suelo, fue alcanzada y apuñalada. No se produjo ninguna nueva acción sorpresiva contra ella que en todo momento fue consciente del ataque por parte de su marido.

      No hubo alevosía.

  2. Veamos ahora qué ocurre con el ensañamiento.

    1. De los términos en que este elemento constitutivo del delito de asesinato aparece regulado en el nº 3º del art. 139 CP, para que exista ensañamiento han de concurrir dos requisitos:

      1. Uno de carácter objetivo, que es el que determina la razón de ser de esta circunstancia y que aparece definido en tal norma penal mediante los términos aumentar el dolor del ofendido.

        Ha de existir una acción de matar a otro y a ella ha de añadirse algo más: que por la forma en que se comete el delito se haya producido un aumento del sufrimiento de la víctima. Ha de haber un mayor dolor del que fuera necesario para matar. En vida aún del sujeto pasivo ha de causarse en éste otros males en su persona física, a agregar a aquellos que hubieran de considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte. Objetivamente han de existir otros daños materiales en la persona antes de fallecer, además de los necesarios para causar la muerte.

      2. Otro de carácter subjetivo que aparece recogido en las palabras deliberada e inhumanamente utilizadas en este nº 3º del art. 139.

        1. Con la expresión "deliberadamente" la norma penal hace referencia a la necesidad de que el dolo acoja no sólo el hecho objetivo de la muerte sino también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionan un mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima (dolo de ensañamiento).

        2. Con el término "inhumanamente" se añade a este primer elemento subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor del hecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona.

        A veces la doctrina de esta sala habla de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proyección concreta de este doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad); sin embargo, tal no es necesario como bien razona la reciente sentencia de esta sala, de 27.2.2001, pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo al que nos estamos refiriendo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuricidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar de ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Hay quien deja que esos sentimientos afloren y puedan ser observados por otros. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento.

    2. En el caso presente concurrieron estos dos elementos.

      Objetivamente hubo una primera cuchillada que penetró 18 centímetros en el tórax de Margarita , de modo que llegó a atravesarla totalmente desde la espalda hasta el pecho, alcanzando pulmón, hígado y aorta, heridas mortales de necesidad. Tal gravedad objetiva de este primer golpe necesariamente tuvo que ser conocida por la persona que estaba manejando el cuchillo y tuvo que apercibirse de esa profundidad en su penetración y del lugar vital donde tal penetración se había producido. Cuando dirigió esta primera puñalada contra su esposa tuvo que hacerlo con especial fuerza para que pudiera tener una tan importante penetración. Tuvo que darse cuenta de que se trataba de un golpe suficiente para producir la muerte, como efectivamente ocurrió.

      Pero este fatal desenlace no se produjo de modo instantáneo. Ella tardó algún tiempo en morir tras haber recibido esa primera puñalada. El suficiente para recibir en vida las otras siete que le propinó Diego , pues aparece en los hechos probados que ella "movía los brazos para cubrirse" en esos últimos momentos de su existencia. Una la alcanzó en la cara, cuatro más en el tronco, dos en los brazos y otra en el antebrazo derecho. Siete golpes además de aquel primero suficiente para producir la muerte. Siete golpes que dio el marido a sabiendas de que con cada uno de ellos estaba aumentando el sufrimiento de su mujer, ya de una manera innecesaria porque con el primero de los ocho había sido suficiente para producir el óbito.

      Entendemos que de tales hechos no cabe pensar otra cosa que existió ese sufrimiento adicional propio del ensañamiento, que tal sufrimiento fue conocido y querido por el autor del hecho y que todo ello revela un comportamiento cruel que merece la agravación punitiva propia del delito de asesinato por aplicación del nº 3º del art. 139 CP.

      Como veremos después, no ha de aplicarse al caso la circunstancia atenuante de arrebato; pero en todo caso la existencia de un ánimo exaltado es compatible con el ensañamiento.

      Como acabamos de decir, de esta forma de cometerse el delito de asesinato pueden ser autores tanto las personas de temperamento frío y sereno como aquellas otras que se comportan de forma más apasionada o acalorada en esta clase de sucesos. Este apasionamiento podría constituir la atenuante 3ª del art. 21 CP, pero ello no habría de ser obstáculo para la presencia del ensañamiento que se mueve en otros ámbitos: los del aumento cruel del dolor querido por el autor del hecho.

      La sentencia recurrida apreció correctamente en el presente caso la concurrencia de ensañamiento.

  3. En conclusión, ha de permanecer en la condena de Diego esa circunstancia 3ª del art. 139, y no la del 140 que sanciona el asesinato cuando concurren más de una de esas circunstancias cualificadoras del delito de asesinato.

    Ha de estimarse parcialmente este motivo 1º.

OCTAVO

El motivo 3º también se acoge al nº 1º del art. 849 LECr.

En su encabezamiento hay una alusión al art. 20.1 CP y luego en el desarrollo habla de eximente incompleta de arrepentimiento espontáneo y de arrebato u obcecación. Entendemos que esta manera de expresarse se debe a un error del autor del escrito de recurso. Hablar de eximente incompleta con relación a unas determinadas circunstancias atenuantes no es adecuado. Las eximentes incompletas son las del nº 1º del art. 21 en relación con alguna de las recogidas en el art. 20.

Aclarado este extremo, hay que decir aquí que también en este motivo hay dos alegaciones que hemos de contemplar por separado, aquella por la que se pretende que hubo infracción de ley por no aplicación al caso de la circunstancia atenuante 4ª y aquella otra por la que se pretende la aplicación de la 3ª.

  1. La circunstancia atenuante 4ª aparece así definida en el art. 21 CP: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

    Pues bien en el caso presente, aun introduciendo en los hechos probados el contenido de los documentos 1 y 3 que antes hemos examinado al tratar del motivo 2º, esto es, la entrega voluntaria de Diego en comisaría y la conversación telefónica en la que manifestó esa voluntad de entregarse, incluso con estos datos añadidos a los hechos probados, nunca podría aplicarse al caso esta circunstancia atenuante 4ª del art. 21, pues, como bien dice el Ministerio Fiscal, siempre habría faltado el requisito cronológico que tal norma penal exige.

    En efecto, Diego sabía que la policía le estaba ya persiguiendo al menos como autor de la agresión contra su esposa, porque de hecho le había localizado la Policía Municipal y había querido detenerle, a lo que éste se resistió huyéndo con el coche que había sustraído a su dueña, con el que circuló por las calles de la ciudad cometiendo numerosas infracciones de tráfico y escapando en definitiva.

    Sólo nos queda añadir que, conforme a reiterada y antigua doctrina de esta sala, por procedimiento judicial, a los efectos de la posible aplicación de esta atenuante 4ª, se entienden también las actuaciones policiales previas a la intervención judicial propiamente dicha (Ss. de 20.12.83, 15.3.89, 30.3.90, 27.9.96 y 7.2.98, entre otras muchas).

    Así pues, fue bien denegada en la instancia la aplicación de esta circunstancia atenuante 4ª.

  2. La otra atenuante, la 3ª, aparece definida en los términos siguientes: "La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

    Para estudiar este tema hemos de prescindir de todo lo que aquí alega el recurrente fuera de los hechos probados. Nos cuenta su versión de sus relaciones con la esposa en un motivo fundado en el nº 1º del art. 849 en el que sólo cabe discutir si hubo o no una calificación jurídica correcta sobre la base de lo que la sentencia recurrida nos dice como realmente acontecido.

    Por otro lado, también hemos de prescindir de los informes médicos, los rechazados por el tribunal de instancia, y también aquellos otros que se dieron por buenos, válidos éstos para la desestimación de la eximente (completa o incompleta) del nº 1º del art. 20, pero irrelevantes a los efectos de esta atenuante 3ª, por lo que decimos a continuación.

    Para ver si concurre esta atenuante, hemos de atenernos al mencionado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y de tal relato podemos sacar la conclusión siguiente: hubo arrebato en el comportamiento del procesado; pero, como bien dice la Audiencia Provincial, faltó la causa o estímulo poderoso causante de ese arrebato, con lo cual no cabe apreciar esta atenuante.

    Ciertamente, como expone el escrito de recurso, existió un comportamiento tan anómalo, tan gravemente infractor de la ley penal con relación a muy diferentes delitos, que sólo puede explicarse en una persona con el ánimo muy excitado. No es necesario repetir aquí cuál fue ese comportamiento. Nos remitimos al resumen que ya hicimos en el fundamento de derecho 1º de esta resolución.

    Pero en los hechos probados aparece como causa inicial de ese grave comportamiento delictivo una frase que Fernando dijo a Diego en el transcurso de la discusión que tuvo lugar en el bar que regentaba la fallecida Margarita . Le dijo "aquí no tienes nada", parece ser que refiriéndose a que respecto del bar Diego carecía de derechos. Tal frase desencadenó el ataque de éste con un navajazo contra el costado de Fernando por el que aquél fue condenado por un delito de lesiones. Pero, tras este inicial incidente, aparece el ataque contra la esposa a la que dijo "la culpa de todo la tienes tú". Comenzó entonces su persecución con tal ira y saña que los dos contrincantes huyeron despavoridos. Nada le importaba ya a Diego lo que había dicho Fernando . A éste, caído en el suelo, no volvió a atacarlo. Sólo quería agredir a su mujer y lo hizo en la forma despiadada que ante hemos narrado: una puñalada mortal y siete más con un cuchillo de 21 centímetros de hoja. Luego ocurrieron otras cosas ya relatadas, de menor importancia, también bajo los efectos de ese arrebato, que tampoco tenían ya nada que ver con ese inicial incidente motivado por las palabras de Fernando .

    Estimamos que estas palabras no fueron la causa o estímulo poderoso exigido por la ley para ese comportamiento tan grave de Diego . Sin duda, en el fondo de todo latían las malas relaciones con la esposa a la que él mismo (Diego ) dijo ser la culpable de todo.

    Tampoco podemos apreciar esta circunstancia atenuante 3ª.

    Hemos de desestimar también este motivo 3º.

NOVENO

En el motivo 4º, por el cauce del mismo nº 1º del art. 849 LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora por aplicación indebida de la circunstancia mixta del art. 23 CP que en este caso procedía aplicar como agravante.

Lo que argumenta aquí el recurrente no es que faltara esa relación concreta de parentesco a que se refiere el art. 23 (en este caso ser la agraviada cónyuge del procesado), sino que pretende la no apreciación de esta circunstancia por faltar la afectividad propia de este vínculo del matrimonio, citando al respecto alguna sentencia de esta sala.

Cierto que en muchas ocasiones, en caso de delitos cometidos entre cónyuges, este tribunal ha excluido la aplicación del art. 23, y se ha hablado de la falta de afectividad ("afectio maritalis") como fundamento de tal exclusión; pero sólo en casos de vínculo matrimonial (o de hecho) ya roto por largo tiempo de separación efectiva, incluso aunque respecto de tal separación no hubiera habido actuación judicial alguna. El que no haya existido proceso ante algún juzgado para tal separación no puede servir de obstáculo para la eliminación de la circunstancia mixta de parentesco cuando realmente el vínculo está roto, repetimos, por un efectivo cese de relaciones por tiempo razonablemente suficiente al respecto.

Este tema se trató en una reunión plenaria de esta sala de 18.2.94 y lo allí debatido fue trasladado después a muchas sentencias en los términos ya expuestos. Como bien dice el Ministerio Fiscal, ha de existir cierta irreversibilidad en esta situación de separación conyugal para excluir la aplicación del art. 23. Véanse las sentencias de esta sala de 28.3.94, 2.12.97, 3.7.98, 13.11.98, 20.10.2000 y 30.10.2001, entre otras.

En el caso presente no cabe aplicar esta doctrina, porque ni siquiera aún estaba separado el matrimonio. El marido regresaba a casa tras varios meses de ausencia por razón de su trabajo (patrón de pesca) y fue entonces cuando la mujer le comunicó que quería separarse.

Hemos de desestimar asimismo este motivo 4º.

DÉCIMO

1. Nos queda sólo por examinar el motivo 5º, también acogido al nº 1º del art. 849 LECr. Se dice que pudo existir un delito de coacciones del art. 172 CP, pero no el de robo de uso de vehículo con violencia o intimidación en las personas por el que la sentencia recurrida condenó aplicando el art. 244.4.

  1. Hemos de distinguir dos episodios con referencia a estos hechos relativos al automóvil Alfa-Romeo:

  1. Nada más apuñalar a su esposa, Diego se dirigió a un coche que estaba próximo, parado en caravana, y tras romper el parabrisas con el mango del cuchillo, cogió al hijo de la conductora a través de la ventanilla, le puso el cuchillo en dirección al pecho, se metió en el coche y ordenó a la madre que arrancara. Ésta obedeció, salió del pueblo y luego regresó, hasta que Diego permitió que se bajaran la conductora y su hijo, todo ello sin que el agresor volviera a exhibir el cuchillo que mantenía oculto entre las piernas.

    En este primer episodio, excluidas las dos detenciones ilegales por las que la Audiencia Provincial absolvió, extremo no recurrido, es claro que pudo existir un delito de coacciones, como alega el recurrente. Desde luego, en este primer episodio no existió todavía el delito de robo de uso de vehículo, porque ahora aparece definido en el art. 244.1 con el verbo sustraer, y sustracción no puede existir mientras la dueña permanece al mando del vehículo, como ocurrió en esta fase inicial de estos hechos.

  2. Pero es que, a continuación, tras permitir la salida del coche a sus dos ocupantes iniciales, Diego se puso al volante y lo condujo por las calles de la ciudad, incluso con muchas infracciones de tráfico al huir de la policía local que quería detenerlo, hasta que a las 21 horas de ese mismo día lo aparcó próximo a la comisaría y se entregó allí.

    En este segundo episodio sí hubo delito de robo de uso de vehículo, pues ya había quedado desposeída la dueña del Alfa- Romeo, y ello con intimidación en las personas, pues no hubo solución de continuidad desde aquella primera amenaza con el cuchillo sobre el pecho del niño hasta el momento en que Diego se quedó sólo en el coche. Conservaba el cuchillo y la señora lo sabía; y aunque no hubo una nueva exhibición del arma, es claro que la dueña del coche permitió que Diego se quedara con éste (el coche) bajo los efectos de aquella amenaza inicial que había continuado en su ánimo mientras, obediente a las órdenes de su agresor, había llevado el coche a donde éste le iba diciendo.

    Fue bien aplicado al caso el mencionado art. 244.4, que para la cuantía de la pena se remite al art. 242, que fue correctamente aplicado en su modalidad agravada del párrafo 2 por el uso del cuchillo en la realización de la amenaza.

    También hemos de rechazar este motivo 5º.

    III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Diego , por estimación parcial del motivo 1º relativo a infracción de ley, y por ello anulamos la sentencia que le condenó, entre otros, por el delito de asesinato, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha dieciséis de noviembre de dos mil uno, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, en su día se devolverá la causa con certificación sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Marín, con el núm. 2/99 y seguida ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra por un delito de asesinato, daños y otros contra el acusado Diego , que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos del acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que no hubo alevosía en la muerte de Margarita a manos de su esposo Diego , por lo expuesto en el fundamento de derecho 7º apartado A) de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Lo demás de tal sentencia de casación.

TERCERO

En cuanto a la pena correspondiente al delito de asesinato con ensañamiento del art. 139.3º CP, habida cuenta de que concurre la circunstancia agravante de parentesco, por lo dispuesto en la regla 3ª del art. 66 ha de imponerse en su mitad superior, es decir, prisión de 17 años y 6 meses a 20 años. Acordamos imponer la de 19 años interesada en la presente alzada por el Ministerio Fiscal, en atención a la gravedad del hecho, pues no sólo hubo un asesinato con ensañamiento, sino una persecución de Diego contra su esposa por varias calles del pueblo, ella despavorida, como expresivamente nos dice la sentencia recurrida, hasta que la pudo alcanzar por haber tropezado y caído al suelo, circunstancia que aprovechó para allí mismo darle la primera cuchillada, mortal de necesidad. No hubo alevosía, como ya hemos explicado, pero sí unas circunstancias reveladoras del empeño de matar, en definitiva, de una voluntad decidida de causar la muerte, en la vía pública, de modo ignominioso.

CONDENAMOS A Diego , como autor de un delito de asesinato con la agravante de parentesco, a la pena de diecinueve años de prisión. Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.