STS 464/2005, 13 de Abril de 2005

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2005:2234
Número de Recurso642/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución464/2005
Fecha de Resolución13 de Abril de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Lucio , contra sentencia de fecha 28 de mayo de 2.004, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en causa seguida al mismo por delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Abajo Abril, y como recurridos Adolfo y Emilia , representados por la Procuradora Sra. Marín Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva se instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2003, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que por medio del correspondiente Tribunal del Jurado, con fecha 3 de febrero de 2.004, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Alrededor de las 3 de la madrugada del 30 de mayo pasado Luis Francisco y Gregorio (a quien llaman Luis Manuel ), amigos, se encuentran pasando un rato de asueto en la calle Jesús de la Pasión, junto a la Avenida de Pablo Rada, en esta ciudad. Se trata de un lugar donde habitualmente se reúnen los jóvenes, especialmente los fines de semana, en ese fenómeno común que se ha dado en llamar "la movida". En un momento dado, llegan al mismo lugar el acusado Lucio y su amigo Gustavo . Al verlos, Luis Manuel le comenta a Luis Francisco que va a pedirles un cigarrillo, se separa del lugar y se aproxima a los recién llegados. Luis Francisco se pone a conversar con unas amigas y se desentiende momentáneamente. Luis Manuel se aproxima a los recién llegados y de inmediato Gustavo se dirige a un bar a comprar tabaco. De este modo, quedan sólo aquél y el acusado. Por razones que no se han podido esclarecer, el primero insulta al segundo y lo golpea. Al volver Gustavo al lugar comprueba como Luis Manuel está pegando al acusado, por lo que se precipita a separarlos. Entonces Luis Manuel acomete a su vez a Gustavo .

Segundo

En este momento el acusado, completamente indignado por la actitud de su oponente, ofuscado por la situación, coge un tablón que encuentra en unas obras que se realizan en las proximidades. Se trata de un robusto madero de 120 centímetros de longitud, y armado con él regresa al lugar donde está Luis Manuel , aún porfiando con Gustavo . Se aproxima por detrás, sin ser visto, y con el propósito de causarle la muerte, le propina un fuerte golpe en la cabeza, de tal intensidad, que Luis Manuel cae al suelo, inerte. Y en esta situación, el acusado aún le da varios golpes más con la misma inusitada violencia.

Inmediatamente depués, se desprende del tablón, sube a un ciclomotor que tiene aparcado en un lugar próximo y se marcha a su casa, donde la policía lo localiza y detiene horas después.

Tercero

Los golpes recibidos por Luis Manuel en la cabeza son de tal contundencia que producen a la víctima fracturas craneales: en la fosa anterior craneal una fractura del techo de la órbita en el hueso frontal derecho. En la fosa media, fractura del ala menor del esfenoides del mismo lado, y fractura del temporal derecho. También se produce la fractura del hueso esfenoides en el lado izquierdo. El herido fue trasladado de inmediato, en una ambulancia del 061, al hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva. Y dada la gravedad de su estado, fue evacuado al Virgen del Rocío de Sevilla, en cuya Unidad de Cuidados Intensivos ingresó a las 7'30 de la mañana. Pese a la atención médica recibida, a las 21 horas del siguiente 1 de junio se produjo su inevitable fallecimiento, por muerte encefálica provocada por las hemorragias cerebrales consecuencia de las fracturas craneales causadas por los golpes propinados por el acusado.

Cuarto

Es este un individuo normal, sin ningún tipo de patologías ni alteraciones psíquicas ni volitivas. No es consumidor de sustancias estupefacientes, ni las consumió en la noche de autos. Tampoco ingirió bebidas alcohólicas, y si lo hizo, fue en cantidad moderada y por completo tolerable.

Quinto

Gregorio había nacido en León el 6 de noviembre del año 1.979. Era soltero, vivía con sus padres Adolfo y Emilia . No consta que tuviera actividad laboral retribuida, ni ingresos conocidos".

  1. - El Magistrado-Presidente del Tribunal del Juzgado dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: "Condeno al acusado Lucio , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato concurriendo la circunstancia atenuante de arrebato, a la pena de quince años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Lo condeno a que indmenice a Adolfo y a Emilia en la cantidad de ochenta mil seiscientos cincuenta y siete con setenta y siete euros, con los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión, se le abonará todo el tiempo que ha pasado y pase privado de libertad por esta causa, si se acredita que no le sirve para cumplir otras responsabilidades.

    Reclámese al instructor la remisión de la pieza separada de responsabildiad civil, debidamente concluída".

  2. - Recurrida en apelación dicha sentencia por el acusado Lucio y supeditado por la Acusación Particular Adolfo y Emilia , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ésta dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2.004 que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando los recursos de apelación, principal y supeditado, respectivamente interpuestos por el acusado, don Lucio , representado en la alzada por la Procuradora Doña María Luisa Vives Montero, y por los acusadores particulares, Don Adolfo y Doña Emilia , representados en la alzada por la Procuradora Doña Lucía González Gómez, frente a la sentencia dictada, con fecha tres de febrero de dos mil cuatro, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Huelva y en el rollo de que el presente dimana, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en la apelación.

    Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y una vez firme, devuélvanse al Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictase por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

  3. - Notificada dicha snetencia a las partes, se preparó contra la misma por Lucio recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO. Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso justo con todas las garantías. SEGUNDO: Infracción al amparo del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción de los artículos 142.1 C.P., artículo 138 C.P., artículo 139 C.P., artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 C.P., y artículo 21.1 en relación con el artículo 20.6 del Código Penal. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la L.E.Crim., por haberse denegado diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se consideraba pertinente.

  5. - Instruídas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el siete de abril pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª), dictó sentencia el 3 de febrero de 2004, por la que se condena al acusado Lucio , como autor de un delito de asesinato, a la pena de quince años y seis meses de prisión; porque, en la madrugada del día 30 de mayo de 2003, tras haber sido insultado y agredido por Gregorio (a quien llaman Luis Manuel ), cuando se separó de él, y éste acometía a un amigo del acusado ( Gustavo ) que había intervenido para separarles, ofuscado por lo ocurrido, cogió en una obras próximas un madero robusto de 1,20 metros de longitud y, regresando adonde se encontraba Gregorio contendiendo todavía con Gustavo , sin que le viera aquél, le propinó por la espalda un fuerte golpe en la cabeza que dio con él en el suelo, donde prosiguió golpeándole con inusitada violencia, causándole varias fracturas craneales que, pese a la asistencia médica prestada, determinaron su fallecimiento el primero de junio.

SEGUNDO

La representación del acusado interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, articulado en tres motivos distintos del art. 846 bis c), apartados a) y b) de la LECrim.. En el primero de ellos -al amparo del apartado a)- se denunciaba quebrantamiento de las normas y garantías procesales, causante de indefensión (por no haberse informado a la defensa del acusado que el testigo Gustavo había pedido protección, y porque el perito Sr. Juan Francisco manifestó haberse sentido acosado). El segundo, al amparo del apartado b), por no haberse apreciado en la conducta del acusado la atenuante de miendo insuperable, ni la de drogadicción. Y el tercero, al amparo del apartado c), por infracción en la determinación de la pena; cuestionándose, además, la concurrencia de la agravante de alevosía -que tipifica el delito de asesinato (v. art. 139 CP)-, y el ánimo de matar -inherente al delito de homicidio (v. art. 138)-, por estimar la parte recurrente que el hecho enjuiciado es constitutivo de un delito de homicidio imprudente (v. art. 142.1 CP). La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sentencia de 24 de mayo de 2004, dio respuesta fundada a las pretensiones de la parte apelante, desestimó el recurso y confirmó la sentencia del Tribunal del Jurado.

TERCERO

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se formula ahora recurso de casación que la representación del acusado ha articulado en tres motivos distintos: el primero, por vulneración de precepto constitucional (derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías -art. 24.1º y CE); el segundo, por infracción de ley (arts. 142, 138, 139, 21.1º y 20.2º, 21.1º y 20.6º CP); y el tercero, por denegación de pruebas (art. 850.1º LECrim.). Examinaremos seguidamente el posible fundamento de estos motivos, respetando el orden en que han sido expuestos por la parte recurrente.

El motivo primero del recurso, como hemos dicho, se formula, por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la LOPJ en relación con el artículo 24.1º y de la Constitución, "por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso justo y con todas las garantías", por cuanto "esta defensa no fue informada con antelación al acto de la vista oral de que dicho testigo había pedido días antes de la misma su protección como testigo, ya que venía recibiendo llamadas amenazantes en relación a su testifical" -"sin embargo, en las actuaciones no consta reflejado este hecho, por qué?-, y, en relación a la pericial propuesta por esta defensa, en concreto, la del perito D. Juan Francisco , dado el acoso al que fue sometido en su pericial, de modo que prácticamente no se le dejó explicarla, siendo además informado por Ilmo. Sr. Presidente del juramento al que estaba sometido y sus consecuencias.

Lo primero que hemos de destacar, en relación con este recurso, es que el mismo se formula contra la sentencia de la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía; no contra la pronunciada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado.

Importa destacar, en segundo término, que la anterior denuncia fue hecha ya, en la segunda instancia, siendo desestimada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía, por las siguientes razones: en lo referente al testigo, porque en la actuaciones no consta tal petición, ni se comprende por qué la alegada falta de notificación, en su caso, podría haber producido algún tipo de indefensión a la parte; y, respecto del citado perito, porque, examinada el acta del juicio oral, lo único que se advierte es que por todas las partes se le hizo una amplia serie de preguntas y aclaraciones. En cualquier caso -dice también el Tribunal de la segunda instancia-, el apartado a) del art. 846 bis c) LECrim.-, por cuyo cauce procesal se articuló el anterior motivo de apelación, exige a la parte recurrente "la oportuna reclamación de subsanación" y, en su caso, "la oportuna protesta", sin que conste que, en el presente caso, mediasen tales reclamaciones (v. FJ 1º de la sª recurrida).

Hemos de reconocer que la respuesta de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía es plenamente ajustada a Derecho y, al propio tiempo, debemos también poner de relieve que el hecho de que un testigo pida protección legal por sentirse amenazado, o que, estándolo, nada pida al respecto, e incluso, que lógicamente pueda sospecharse que lo esté, son circunstancias que el Tribunal sentenciador habrá de ponderar en la medida que razonablemente lo estime oportuno, mas no se acierta a comprender en qué medida el supuesto hecho de la falta de notificación de la solicitud de protección puede generar -desde el punto de vista de las garantías procesales- ningún tipo de indefensión para el acusado. Por lo demás, el recuerdo que el Presidente de un Tribunal pueda hacer a un perito de su obligación de informar bien y fielmente y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad, o hacerlo con los testigos en cuanto a su obligación de ser veraces, recordándoles las posibles consecuencias de no hacerlo, constituye incluso una exigencia legal que, en modo alguno, puede implicar ninguna irregularidad procesal y menos aún una vulneración constitucional, por causar indefensión al acusado (v. arts. 434, 706 y 723 LECrim.). Por todo lo dicho, procede la desestimación de este primer motivo.

CUARTO

El segundo motivo, al amparo del art. 849 de la LECrim., sin mayores precisiones, se formula "por haberse infringido los arts. 142.1 CP, art. 138 del CP, art. 139 del CP, art. 21.2º en relación con el art. 20.2º del CP, y art. 21.1º en relación con el art. 20.6º del CP".

De entrada, se advierte claramente la irregular formulación de este motivo que carece de breve extracto (v. art. 874.1º LECrim.) y desconoce la exigencia de singularizar los motivos y de no incluir en uno cuestiones distintas que no guarden un engarce argumental entre sí (v. ss. T.S. de 9 de marzo de 1.982, 13 de junio de 1.987 y de 13 de noviembre de 1.991, entre otras).

  1. Las infracciones legales denunciadas en este motivo son las siguientes:

    1. En cuanto al art. 142.1º del Código Penal, porque "los hechos deben ser constitutivos de un delito de homicidio imprudente", porque "no hay dolo de matar" (afirmación que pretende fundamentarse: a) en la declaración del acusado; b) en la de testigos: Estefanía , Aurora y Luis Francisco ; c) en la autopsia).

    2. En cuanto al art. 138 del Código Penal -subsidiariamente-, "porque casi todos los testigos concluyen que el golpe no fue por detrás sino lateral a la víctima", por lo que "entendemos erróneamente apreciada la apreciación de la alevosía"; "se acepta, en el Fundamento de Derecho Tercero la riña previa"; "tampoco es cierto que Luis Francisco , el amigo de Luis Manuel , viese la agresión".

    3. En cuanto al art. 139 del Código Penal, "en base a lo fundamentado en el motivo segundo anterior y por pleno convencimiento de que los hechos son constitutivos de homicidio imprudente", porque no puede apreciarse la concurrencia de la agravante específica de alevosía.

    4. En cuanto al art. 21.1 en relación con el art. 20.6 del Código Penal, por no aplicación de la atenuante de miedo insuperable" (como atenuante y no como eximente), porque "entiende esta defensa que el miedo insuperable bajo el que actuó en la noche de autos consta acreditado suficientemente" (por la testifical de Gustavo , por los peritos propuestos por esta defensa). Y,

    5. En cuanto al art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal, "por no aplicación", al entender la parte recurrente que "el acusado actuó bajo el consumo de alcohol y las drogas".

    Todas estas infracciones fueron denunciadas también en el recurso de apelación interpuesto ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía, al amparo del apartado c) del art. 846 bis c), y a todas ellas dio respuesta dicha Sala, la cual puso de relieve, ante todo, que dicho motivo equivalía a un motivo de casación por infracción de ley, por lo que es necesario partir de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, salvo que contengan juicios de inferencia irracionales o arbitrarios, y que, en el presente caso, "no existe relación fáctica alguna en la que poder basarse para la apreciación de la atenuante de miedo insuperable", ya que el Jurado declaró no probado el hecho sexto del objeto del veredicto ("si atacó y mató a Luis Manuel movido por una situación de enorme miedo que le hizo no controlar sus actos"); y, por lo que se refiere a la atenuante de drogadicción, que "mucho menos habrá de estimarse la de actuar bajo el consumo de alcohol o drogas", "puesto que no es ya que no conste en aquellos hechos probados dato alguno del que poder deducir ese consumo, sino que, incluso y acogiendo lo declarado por el Jurado al responder al hecho séptimo de aquel objeto, en el cuarto de los probados de la sentencia expresamente se dice que el acusado ""no es consumidor de sustancias estupefacientes, ni las consumió en la noche de autos. Tampoco ingirió bebidas alcohólicas, y si lo hizo fue en cantidad moderada y por completo tolerable"; concluyendo, de todo ello, que "lo que se pretende en el recurso no es sino que por esta Sala, (...), se realice una nueva valoración de la efectuada por el Jurado" (v. FJ 2º).

    Destaca, además, el Tribunal de la segunda instancia, respecto de la atenuante de drogadicción, los términos contundentes del informe toxicológico emitido al respecto -folios 50 a 52-, en el que se dice que "durante los cinco meses anteriores a la toma de la muestra (...) no hubo consumo de cocaína, heroína ni cannabis o si lo hubo, las concentraciones medias de los distintos compuestos están por debajo de los límites de cuantificación de nuestro método" (v. FJ 4º). Y, en cuanto a la atenuante de miedo insuperable, se pone de relieve además que, según la jurisprudencia, dicha circunstancia es incompatible con la de arrebato, que ha sido estimada por el Tribunal del Jurado (FJ 5º).

    En cuanto a las otras infracciones que, en definitiva, cuestionan -negándola- la concurrencia del "animus necandi" y de la agravante específica de "·alevosía", dice la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía, que la única inferencia lógica que puede obtenerse del relato fáctico de la sentencia del Tribunal del Jurado "es la de la existencia del "animus necandi"" (v. FJ 8º), y que "de este relato fáctico ha de deducirse necesariamente la concurrencia de la alevosía" (v. FJ 9º). Todo ello conduce llanamente a negar la posibilidad de calificar el hecho enjuiciado como constitutivo de un delito de homicidio imprudente (v. FJ 7º).

  2. Los argumentos de la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía en méritos de los cuales fueron desestimados los motivos de apelación a que hemos hecho referencia, no cabe la menor duda de que son plenamente ajustados a Derecho por lo que, a juicio de este Alto Tribunal, justifican sobradamente la desestimación también, en este trámite casacional, de todas las infracciones denunciadas en este motivo.

    El cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., que lógicamente ha debido ser el utilizado por la parte recurrente, impone el pleno respeto de los hechos declarados probados (v. art. 884.3º LECrim.). Desde esta perspectiva, es patente que -como hemos dicho- no cabe apreciar, en la conducta del acusado, ni la atenuante de miedo insuperable ni la de drogadicción. El relato de hechos probados de la sentencia del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, confirmada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía, no contiene dato alguno que permita estimar ninguna de tales circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

    Incluso, caso de estimarse que el cauce procesal elegido ha sido el del número 2º de dicho artículo (error de hecho en la apreciación de la prueba), habríamos de llegar a la misma conclusión, por cuanto la parte recurrente no ha citado documento alguno que pueda acreditar el supuesto error del Tribunal de la primera instancia, ni puede afirmarse tampoco que en el presente caso no existan en la causa otros medios de prueba contradictorios con las tesis pretendidas por la parte recurrente.

    Si de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal nos adentramos en lo referente al tipo penal aplicado en ambas instancias, hemos de llegar a la misma conclusión desestimatoria.

    En efecto, en cuanto al "ánimo de matar" -cuya concurrencia es incompatible con la calificación de los hechos, pretendida por la defensa del acusado, como constitutivos de un homicidio imprudente (art. 142.1 CP)-, hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia de este Tribunal ha declarado reiteradamente que, al pertenecer tal ánimo a la intimidad de la persona, a falta de un reconocimiento personal y veraz por parte del sujeto activo, es menester inferirlo -mediante prueba indiciaria-, citándose al efecto, como hechos indiciarios de los que cabe inferir el citado ánimo: a) el medio utilizado -que debe ser adecuado para producir la muerte de una persona-; b) el lugar o zona corporal alcanzado por el golpe; y c) la intensidad del golpe. Todo ello, junto con los antecedentes del hecho y las relaciones entre agresor y víctima, las palabras que pudieran acompañar al ataque, las condiciones de lugar y tiempo, los motivos de la acción, la entidad y gravedad de las heridas causadas por la agresión, etc. (v., ad exemplum, SS TS 22 de marzo de 2000, 17 de noviembre de 2003 y 18 de febrero de 2004).

    En el presente caso, el arma utilizada (un robusto madero de 120 centímetros de longitud), la zona corporal afectada (la cabeza), las características de la agresión (un fuerte golpe en la cabeza, de tal intensidad, que el agredido cae al suelo inerte), y la reiteración de la agresión (pues, caído al suelo, "el acusado aún le da varios golpes más, con la misma inusitada violencia"), junto con las lesiones causadas (fracturas craneales en el techo de la órbita en el hueso frontal derecho, en el ala menor del esfenoides del mismo lado y del hueso temporal) describen un comportamiento del que no puede menos de inferirse que, en la agresión del acusado, concurre, sin la menor duda, el ánimo de matar a la víctima, bien con un dolo directo o, en cualquier caso, con un dolo eventual, suficiente para la calificación jurídica cuestionada (v. STS de 25 de marzo de 2004).

    La controversia planteada por la parte recurrente queda, por tanto, reducida a decidir si estamos ante un simple homicidio o si, como han entendido los Tribunales de instancia, el hecho enjuiciado debe ser calificado como constitutivo de un delito de asesinato. Consiguientemente, hemos de pronunciarnos sobre la concurrencia de la agravante específica de alevosía.

    Tiene declarado la jurisprudencia que para, apreciar esta circunstancia, es menester tener en cuenta tanto su aspecto subjetivo -que afecta a la culpabilidad- como el objetivo -que afecta a la antijuricidad-, por lo que tiene un carácter mixto, en el que se viene destacando últimamente el aspecto predominantemente objetivo, consistente en la eliminación de toda posibilidad de defensa por parte de la víctima, de lo que, en buena medida, puede también inferirse, en múltiples casos, la concurrencia del elemento subjetivo (v. SS TS de 8 de noviembre de 1974, 13 de marzo y 28 de diciembre de 2000); señalándose por la doctrina -como es sobradamente conocido- tres modalidades de alevosía: a) la "proditoria" (caracterizada por la trampa, asechanza o emboscada) ; b) la "súbita o inopinada" (en la que la víctima está totalmente desprevenida y no espera la agresión, por lo que no existe posibilidad de intento defensivo por su parte); y c) la consistente en el aprovechamiento de una situación especial de desvalimiento" (que es lo que sucede cuando las víctimas son niños, ancianos o enfermos) (v. SS TS de 27 de octubre de 1989, 14 de enero de 1993 y 26 de septiembre de 2003, entre otras muchas).

    En el presente caso, no cabe la menor duda de que estamos ante una ataque súbito e inopinado. La situación de enfrentamiento entre el acusado y la víctima había terminado con la intervención del amigo del primero, Gustavo , y cuando la víctima se encontraba acometiendo a éste, el acusado, provisto del madero a que se ha hecho referencia, se acercó por detrás, sin ser visto por la víctima, a la que propinó un fuerte golpe en la cabeza que dio con ella en el suelo, donde prosiguió la agresión, con el resultado que se describe en el relato fáctico de la sentencia recurrida. De modo evidente, la conducta enjuiciada debe calificarse de agresión alevosa y, por consiguiente, los hechos enjuiciados deben ser calificados como constitutivos de un delito de asesinato, como han entendido los Tribunales de instancia.

    Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

QUINTO

El motivo tercero del recurso, por el cauce procesal del art. 850 de la LECrim., sin mayores precisiones, se formula "por haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes".

La parte recurrente señala como "prueba propuesta y denegada":

  1. El examen de las huellas dactilares del palo empleado en la comisión de los hechos.

  2. La reconstrucción de los hechos.

  3. El careo del acusado y el testigo presencial Gustavo .

  4. El libramiento de un oficio al Hospital Juan Ramón Jiménez, de Huelva, al objeto de averiguar los efectos personales que portaba la víctima. Y,

  5. El libramiento de un oficio similar al Hospital Virgen del Rocío, de Sevilla.

Dice la parte recurrente que "se practicó reclamación para subsanar dicha falta".

Como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, procede la desestimación de este motivo por la siguientes razones:

  1. Porque la defensa de este acusado no propuso como pruebas a practicar en el juicio oral las que ahora cita (v. ff. 26 y sgtes. del Procedimiento del Jurado).

  2. Porque nada se dijo tampoco, sobre el particular, en el recurso de apelación interpuesto ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía (v. ff. 358 y sgtes.). Y,

  3. Porque ninguna de las pruebas citadas puede entenderse como mínimamente necesaria. Ninguna relevancia puede reconocerse al hecho de que el tablón utilizado por el acusado fuera el que estaba en estrados u otro similar; la reconstrucción de los hechos es una diligencia más propia de la fase de instrucción -aparte de que la defensa del acusado no indicó razón alguna para su realización-; los careos constituyen diligencias excepcionales y sujetas únicamente al prudente arbitrio del Presidente del Tribunal (v. STS de 5 de febrero de 1980, 3 de julio de 1991 y de 12 de julio de 1996, entre otras); y porque los objetos que hubiera podido llevar encima la víctima -que es lo que, según dice, pretendía acreditar la parte recurrente con los referidos oficios dirigidos a los Hospitales de Huelva y de Sevilla, donde asistieron a la víctima- ninguna relevancia podrían tener para la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, por cuanto lo verdaderamente relevante, en su caso, hubiera sido el posible uso que de los mismos pudiera haber hecho la víctima, sobre lo que nada consta.

En suma, si las diligencias de prueba cuya indebida denegación se denuncia en este motivo, no fueron propuestas "oportunamente" (v. arts. 36, e), 37, d), 42 y 45 LOTJ y art. 656 LECrim.), si sobre las que excepcionalmente pudieran haber sido propuestas en el juicio oral debería pronunciarse el Tribunal (admitiéndolas si las consideraba admisibles -v. art. 729.3º LECrim.), si ninguna de ellas puede considerarse necesaria (por lo que en modo alguno podría hablarse de ninguna posible indefensión para el acusado), y si, además, la parte recurrente ha sustraído esta denuncia al conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía, planteándola "per saltum" en el trámite casacional (v. art. 884.5º LECrim.), es vista la procedencia de desestimar también este motivo.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Lucio , contra sentencia de fecha 28 de mayo de 2.002, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con Sede en Granada, por delito de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luis- Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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