STS 627/2011, 21 de Junio de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, instruyó sumario 9/09 contra Leocadia , por delito de asesinato, homicidio intentado y robos con violencia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 10 de diciembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La procesada Leocadia , de nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, y en situación irregular en territorio español, venía acudiendo regularmente a locales de copas y alterne en los que entablaba conversación con hombres maduros, a los que con el pretexto de tomar la última consumición y mantener relaciones sexuales les proponía acudir a su domicilio, donde al descuido les disolvía en la bebida una mezcla de sustancias que ella misma había preparado previamente, dejándoles en un estado de inconsciencia que aprovechaba para sustraer el dinero y objetos de valor que pudiera haber en las viviendas, en las que dejaba inconscientes a las víctimas una vez conseguido su propósito.

En lo que a este procedimiento se refiere la procesada llevó a cabo las siguientes actuaciones:

1. Sobre las 00,27 horas del día 13 de marzo de 2009, Leocadia acudió al establecimiento Gayarre, sito en el Paseo de la Castellana nº 108 de Madrid, y tras contactar con Balbino de 58 años de edad, le propuso ir al domicilio que éste tenía en el piso NUM001 NUM002 ) de la CALLE000 nº NUM003 de Madrid para tomar otra copa y mantener relaciones sexuales. Cuando en las primeras horas de la madrugada ambos se encontraban en el interior de la referida vivienda, la procesada sirvió a Balbino una bebida alcohólica en la que disolvió una bolsita compuesta de una mezcla de Clonazepan y Doxilamina que ella misma había preparado sin sujeción a control ni regla de proporción alguna, aunque incluyendo dichas sustancias en cantidades superiores a las dosis terapéuticas con el fin de provocarle una situación de profunda inconsciencia que le garantizara el apoderamiento que pretendía, y sin importarle que el procedimiento utilizado pudiera llegar a desencadenar la muerte de la víctima.

   Poco después de que Balbino consumiera la copa quedó privado de sentido, y después de una larga agonía falleció en el interior de su domicilio sobre las 13,30 horas del día 13 de marzo de 2009 como consecuencia de un fracaso cardiaco y respiratorio con edema agudo de pulmón masivo, secundario y respiratorio con edema agudo de pulmón masivo, secundario a la depresión de los centros del sistema nervioso central que habían originado las sustancias suministradas por la procesada. Al momento de los hechos la víctima padecía una bronconeumonía, que aunque carecía por si misma de entidad suficiente para provocar su muerte, favoreció el fracaso respiratorio que la administración de las referidas sustancias le provocaron.

   En el momento en que Balbino entró en estado de inconsciencia, la procesada registró su vivienda y se apoderó de los siguientes efectos: un teléfono móvil de la marca Motorola, un ordenador portátil de la marca Packard Bell, un ordenador portátil de la marca HP; un ordenador portátil de la marca Compac, una cámara de fotos Nikon Coolpix 3100 con dos tarjetas de memoria tipo CompactFlash, una cámara de fotos Cassio, una vide consola Nintendo, un reloj de pulsera Viceroy, 3 anillos de plata, un anillo de plata de la marca Tous, 8 anillos plateados de diferentes formas, 3 pulseras de plata de Túnez, un collar de plata y una pulsera a juego con un corazón colgado, una cruz de oro, 5 cadenas de oro, un anillo con colgante en forma de corazón de plata, 9280 euros y 200 dólares.

   La cámara de fotos Nikon, el ordenador portátil marca Compag, y el reloj de caballero de la marca Viceroy, fueron recuperados con ocasión de la diligencia de entrada y registro que fue realizada él día 29 de mayor de 2009 en el domicilio de la procesada, y posteriormente entregados a las hijas del fallecido. Los efectos sustraídos y no recuperados han sido pericialmente tasados en la cantidad de 1850 euros.

   Las huellas de los dedos anular y auricular de la mano derecha de la procesada, aparecieron asentadas sobre una botella de whisky y sobre una botella de limón que fueron intervenidas por la policía en la inspección ocular que el mismo día de los hechos practicaron en el interior de la vivienda de Balbino .

   En el análisis que en el mes de julio de 2009 practicó el Instituto Nacional de Toxicología sobre las muestras de sangre, orina, y contenido gástrico obtenidos del cadáver de Balbino , se detectó la presencia de doxilamina en las dos primeras, y de doxilamina y clonazepan en la muestra de contenido gástrico. (folios 2758 y 2760).

   A la fecha de su muerte, Balbino se encontraba divorciado y tenía dos hijas de 20 y 21 años, María Luisa e Noemi , que convivían con él y dependían económicamente de él.

2. ) En fecha 1 de mayo de 2009, Leocadia , maquillada, y ataviada con peluca, falda corta y zapatos de tacón, acudió a la sala Golden, sita en la calle Duque de Sexto de madrid, en cuya barra se encontraba bebiendo una copa Matías de 64 años de edad, con el que la procesada, haciéndose llamar Yolanda, entabló sobre las 00,30 horas del referido día una conversación en el curso de la cual ambos decidieron desplazarse a bordo del vehículo de Matías hasta el domicilio que éste tenía en la CALLE001 nº NUM004 de Alcalá de Henares.

   Una vez allí, la procesada se ofreció a preparar unas bebidas alcohólicas en la cocina de la vivienda, lo que aprovechó para introducir en el whisky con limón de Matías una bolsita compuesta de una mezcla de Clonazepan y Doxilamina que ella había preparado previamente sin sujeción a control ni regla de proporción alguna, pero incluyendo dichas sustancias en cantidades muy superiores a las dosis terapeúticas con el fin de provocarle una situación de profunda inconsciencia que le garantizara el apoderamiento que pretendía, sin importarle que el procedimiento utilizado pudiera llegar a desencadenar su muerte.

   La procesada le instó para que consumiera con más rapidez el contenido de la copa que un rato después provocó en él un estado de inconsciencia que ella aprovechó para comenzar, sobre las 4,54 horas del día 1 de mayo, a registrar la vivienda y las oficinas contiguas donde tenía su domicilio social la mercantil Matías e Hijos S.L., y tras apoderarse de una maleta de ruedas introdujo en su interior dos relojes de la marca Festina, un reloj Viceroy, 4 relojes de diferentes marcas, un juego con 20 llaves de la empresa, una radio despertador, una camiseta, un cordón de oro, un colgante de oro donde ponía grabado "tomo Sintrón", un colgante de oro con la Virgen de la Higuera, un sello de oro con las iniciales IR, una sortija de oro con una piedra azul, un teléfono móvil Erickson, 6 teléfonos de la marca Nokia, dos de ellos averiados, 5 décimos de lotería nacional de diferentes sorteos, una cámara de vídeo de la marca canon modelo DM-MV 600, un reproductor DVD de la marca Boman modelo 28201, tres teléfonos móviles de la marca Nokia 6085, 187 euros en monedas y 14.700 euros en efectivo.

   Sobre las nueve de la mañana del día 1 de mayo de 2009, Jesus Miguel , hijod e Matías , llegó al domicilio de su padre, al que encontró en estado de inconsciencia y con la respiración irregular, por lo que solicitó su inmediato traslado por el Summa al Hospital Universitario Príncipe de Asturias a cuyo ingreso le suministraron el fármaco Anexate, antagonista de las benzodiacepinas, con el que Matías mejoró en un primer momento su nivel de consciencia, aunque dada su posterior tendencia al sueño y a la disminución de dicho nivel, hubo de administrársele el referido fármaco en varias ocasiones durante su ingreso.

   Al momento de los hechos Matías tenía antecedentes de patología cardiaca y respiratoria que carecían de entidad suficiente para provocar su muerte, pero que resultaron comprometidas y agravadas como consecuencia d ela ingesta de las sustancias que la procesada disolvió en su bebida, provocándole complicaciones consistentes en atelectasias laminares en campo pulmonar derecho, insuficiencia cardiaca e insuficiencia respiratoria, de las que fue atendido con el suministro de oxígeno, fluidoterapia, y vitamina C, habiendo precisado para su curación quince días, de los que tres de ellos estuvo hospitalizado y el resto impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela miedo y dificultad para conciliar el sueño.

   Las huellas del dedo índice, medio y anular de la mano izquierda de la procesada aparecieron asentadas sobre un vaso intervenido por la policía con motivo de la inspección ocular que el día de los hechos practicaron sobre la vivienda de Matías .

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la procesada Leocadia como autora penalmente responsable de un delito de asesinato consumado, un delito de homicidio en grado de tentativa, y dos delitos de robo con violencia, previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

   Quince años de prisión por el primer delito, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   Siete años y seis meses de prisión por el segundo delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Tres años, seis meses y un día por cada uno de los delitos de robo con violencia con utilización de medio peligroso, con la accesoria, respecto de cada uno de ellos, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Se fija en 25 años el límite máximo de cumplimiento de las referidas penas, debiéndose abonar el tiempo en que la procesada permanezca en situación de prisión preventiva.

   Se impone a la procesada el pago de las costas causadas con inclusión de las generadas por las acusaciones particulares.

   La procesada indemnizará a María Luisa y a Noemi en la cantidad de 60000 euros a cada una, y a ambas conjuntamente en la cantidad de 9.280 euros, y en el importe que en euros resulte el cambio de 200 dólares por el dinero sustraído del domicilio del fallecido Balbino , y en la cantidad de 1850 euros por los efectos sustraídos y no recuperados.

   La procesada indemnizará a Matías en la cantidd de 500 euros por las lesiones sufridas, en 2000 euros por la secuela, y en la cantidad de 9116,36 euros por el dinero y efectos sustraídos de su vivienda.

   La procesada indemnizará a BILBAO CIA de Seguros y Reaseguros en su condición de actor civil en el procedimiento, en la cantidad de 8437,19 euros, al haber quedado subrogada en la posición de su asegurado Matías respecto a la cantidad con la que previamente le indemnizó.

   Dedúzcase testimonio del acta del juicio oral celebrado en esta causa, de la presente Sentencia, y del oficio de la Policía Científica de fcha 14 de julio de 2010(informe dactilóscópico) obrante a los folios 3574 y 3575 de las actuaciones, y remítase al Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid para su unión a las Diligencias Previas 3347/08 y 5158/09 , iniciadas como consecuencia de la muerte de Fernando y el robo en su domicilio ocurrido el día 22 de abril de 2007.

   Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación".

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Leocadia , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 24 y 120.3 CE (derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia).

   SEGUNDO.- Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (predeterminación del fallo).

   TERCERO.- Al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   CUARTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de junio de 2011.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso conde a la recurrente como autora de un delito de asesionato, otro de homicidio intentado y dos de robo con violencia. Los hechos probados refieren una misma dinámica comisiva: la acusada acudía a ciertos locales de ocio y se presentaba a varones "maduros" con los que entablaba relación y proponía ir a sus viviendas para mantener relaciones sexuales. En su casa se ofrecía para preparar una copa a la que incluía una mezcla de clonazepan y de doxilamina en una dosis que "en cualquier persona sana provocaría una intoxicación aguda y previsiblemente la muerte en personas con antecedentes cardiacos y/o insuficiencia respiratoria". Se añade que las dosis de la sustancia introducida en los vasos eran muy superiores a las terapeúticas que, además, se potenciaban en combinación con el alcohol y que las dos sustancias eran contraindicadas en su utilización conjunta. El sueño que provocaba propiciaba la realización de actos de desapoderamiento. Resalta el hecho probado, que una de sus víctimas falleció y que otra pudo salvarse gracias a la intervención inmediata de un hijo suyo que lo llevó a un centro médico.

La recurrente opone a la sentencia condenatoria cuatro motivos a los que daremos respuesta, en primer lugar por los formalizados por quebrantamiento de forma.

Denuncia en el segundo de los motivos el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por emplear en el hecho probado términos que predeterminan el fallo. Este vicio procesal tiene su base legal en el art. 851.1 de la Ley procesal penal. La desestimación procede por cuanto el motivo es planteado en abierta contradicción con la base legal que permite su empleo. Sabido es que la vía de impugnación de la predeterminación del fallo permite anular las sentencias en las que el tribunal del juicio anticipa en el hecho probado la condena de la sentencia, esto es, emplea en el hecho preceptos jurídicos. Ese anticipo del fallo al hecho probado impide una correcta impugnación ante la sala de casación, pues si afirma, desde el hecho, que el acusado realizó la acción tipica de un delito, utilizando la misma expresión del tipo penal, impide que el condenado pueda efectuar un correcto ejercicio de su derecho de defensa a través de la casación, tratando de denunciar un error en la aplicación de un tipo penal.

Para su estimación es preciso que el recurrente designe la palabra o frase aquejada del defecto de la predeterminación, lo que la recurrente no realiza al limitarse a señalar la premeditación porque ha sido condenado por delito doloso cuando su calificación era de delito imprudente, lo que, como hemos dicho, nada tiene que ver con la vía de impugnación elegida.

Denuncia en el tercer motivo de su impugnación el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al condenar por un delito con pena superior a la instada desde las acusaciones, es decir, denuncia la vulneración del principio acusatorio cuya manifestación procesal se encuentra en el art. 24 de la Consitución y sobre el que existe un consenso doctrina y jurisprudencial sobre su contenido y eficacia en el proceso penal.

No obstante esa configuración del motivo casacional en la impugnación se emplea un desarrollo argumental que no es coincidente con el contenido esencial del principio acusatorio. La propia recurrente afirma en el recurso que las acusaciones, pública y una particular, plantearon unas conclusiones provisionales de los hechos calificando su acción penal de delito de homicidio, uno consumado y otro intentado. En el juicio oral, una de las acusaciones al elevar a definitivas alteró su calificación al entender que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato, lo que entra dentro de sus competencias como acusación. Afirma la recurrente que, efectivamente, se opuso a esa calificación en el informe pero entiende que debió impedirse esa alteración de la calificación de la acusación.

El motivo se desestima. La modificación de una de las acusaciones, calificando de asesinato lo que provisionalmente había considerado era un homicidio, no es una alteración sustancial que obligue al tribunal a rechazar el nuevo objeto del proceso que se plantea o a disponer de una suspensión o su apartamiento del proceso por configurar un enjuiciamiento con distinto objeto procesal. En todo caso, si la defensa así lo creyó, debió actuar, instando esa oposición o la suspensión del juicio, conforme establece el art. 788.4 de la Ley procesal.

El principio acusatorio impide que en este momento procesal se traspasen los límites del objeto del proceso que en su día se marcó con el auto de procesamiento y de forma inmediata con los escritos de acusación de las partes acusadoras. Es evidente que existe una limitación sobe el ámbito de la modificación, pues como tal modificación, las conclusiones definitivas no pueden referir un hecho distinto, ni imputar a personas distintas de las que fueron objeto de la acusación provisional, pero esa interdicción de hecho y de personas no alcanza a una distinta valoración de la tipicidad de los hechos, en este caso, si son constitutivos de un delito de homicidio o lo son de asesinato, pues esa variación en la calificación de los hechos, no supone una variación del hecho ni de las personas a las que se acusa.

En el primer motivo de la oposición denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. La argumentación de la recurrente es muy escueta. Se limita a decir que la recurrente ha reconocido los hechos, habiendo pedido perdón, pero a pesar de ese reconocimiento de hechos "no existe prueba concluyente e indubitada de que el resultado de muerte producido lo fue de forma intencionada y buscado voluntariamente por mi representada". Parece plantear su oposición sobre el elemento subjetivo del delito de asesinato, o de homicidio, pues la concurrencia de la agravación calificadora del asesinato no es objeto de pretensión de revisión casacional. Frenta a la afirmación del tribunal sobre cocnrurencia de un dolo eventual, la recurrente entiende que no hubo intención de matar, que no concurrió el elemento subjetivo del delito doloso, y el resultado se produjo sin dolo y si por culpa.

La desestimación es procedente. Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . En el hecho probado se refiere la utilización de unos productos químicos, en dosis muy superiores a las terapeúticas. La lectura de los prospectos de las sustancias, o la información que esta a su alcance, como a la de cualquier persona, le hubiera llevado a poder conocer la dosis de consumo, sus efectos potenciados con el alcohol, su incompatibilidad con los productos suministrados y potencialmente su lesividad en las condiciones en que les ha sido suministrada a las víctimas, tanto por la cantidad, como por la unión y combinación entre los productos químicos y el alcohol. Eso es lo que lleva al tribunal de instancia a declarar que lo hizo con absoluto desprecio a la vida de las personas a las que les fue suministrada la combinación.

Sobre este particular una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1199/2006 de 11 de diciembre , ha destacado que el cuestionamiento de la concurrencia del ánimo que guía la conducta del acusado en la realización de los hechos es un hecho de carácter subjetivo que pertenece al ámbito interno de la conciencia del sujeto, el cual generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados ( STS. 1228/2005 de 24.10 ).

Por ello el elemento subjetivo de la voluntad del agente ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio imperfecto en su consecución.

El dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado fluye del hecho probado pues la autora emplea unos productos químicos que afectan al sistema venoso central con efectos sedantes y de relajación para propiciar el sueño y aletargamiento de sus víctimas. Ese empleo de medio de por sí peligroso, exige la lectura de los folletos de información del producto para conocer el resultado potencial de su acción. La acusada afirma desconocer ese hecho para el empleo del mismo, como producto peligroso, hace que deba extremar el conocimiento de su potencialidad peligrosa, asumiendo esa potencialidad desde su propia utilización.

Como antes se ha expuesto el suministro de unas dosis de productos químicos, en cantidades muy superior a las de un consumo curativo, realizadas con el propósito de procurar un estado de intoxicación, determinante de su anulación como persona, revela una intención de matar y de asumir los potenciales resultados que esta combinación pudiera producir, como efectivamente ocurrió.

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, en este caso referidas a los presupuestos fácticos de las atenuación de los arts 21.1 y 2 por la drogadicción de la recurrente.

El motivo se desestima. Como acertadamente expone el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación el ámbito del derecho fundamental que alega en la impugnación, la presunción de inocencia, no cubre el concreto ejercicio de la oposición que realiza. En otros términos, no exise un derecho fundamental a que se declare concurrente en una actuar delictivo una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que atenúe su responsabilidad penal. El derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho del acusado a ser presumido inocente hasta que se practique una actividad probatoria suficiente para enervar el derecho presuntivo sobre la inocencia de una persona que es acusada en un proceso penal. No comporta que deba presumirse que esa persona presenta uno de los presupuestos fácticos de una atenuación, es decir una situación de imputabilidad reducida, sino que esa situación debe ser objeto de alegación y de prueba en el juicio oral.

Ante el tribunal de instancia ni siquiera se planteó la atenuación que ahora en casación se solicita y respecto a la que ni hay un pronunciamiento fáctico ni jurídico sobre su concurrencia, pues la defensa no la planteó.