STS 831/2005, 27 de Junio de 2005

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2005:4214
Número de Recurso658/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución831/2005
Fecha de Resolución27 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 658/2004, interpuesto por la representación procesal de D. Cosme y por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada el 17 de mayo de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, correspondiente al Sumario nº 1/2003 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Real, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de lesiones, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado D. Cosme, representado por el Procurador D. Jorge Alonso Cartier, y también como recurrente el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Real incoó Sumario con el nº 1/2003, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 17 de mayo de 2004, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que absolviendo a Cosme del delito de asesinato en grado de tentativa de que venía siendo acusado, debemos condenarle y le condenamos como autor de un delito de lesiones en la modalidad agravada de uso de arma o instrumento peligroso, concurriendo la agravante de alevosía, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

    Igualmente condenamos al acusado a indemnizar a Raúl en la cantidad de dos mil ciento noventa euros, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

    Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil, debidamente terminada conforme a Derecho.

    Firme que sea esta sentencia, devuélvase al acusado la camiseta intervenida.

    Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO

El día 6 de agosto del 2.003, sobre las 16,00 horas, se encontraban en la puerta del Centro de Salud sito en la C/ Juan II, de Ciudad Real, a fin de obtener la dosis de metadona, el procesado Cosme, mayor de edad y condenado hasta en veintiséis ocasiones entre 1.984 y el 2.000, aunque ninguno de los antecedentes tiene incidencia en esta causa, y Raúl. Esperando a iguales fines estaban varias personas más.

Por motivos que no han sido aclarados, Cosme y Raúl se apartaron de la fila, y se marcharon a la esquina de enfrente, iniciándose una discusión entre ambos, con intercambio mutuo de puñetazos y patadas.

En un momento determinado de esa pelea, el procesado sacó un arma blanca, posiblemente una navaja, y asestó con ella a Raúl, en el momento en que éste iniciaba y un giro, un golpe que le alcanzó en el costado izquierdo, con unos diez centímetros de profundidad, que originó una herida inciso punzante en hemitórax izquierdo, comenzando a manar sangre en abundancia, que alcanzó al antebrazo y barbilla del acusado así como a la camiseta que llevaba puesta.

De inmediato, fue asistido Raúl en el Centro de Salud, y posteriormente en el Hospital Nuestra Señora de Alarcos de esta Capital, donde se le intervino quirúrgicamente, con anestesia general, para implantarle tubo de drenaje en el tórax, precisando además sutura tanto para la herida sufrida como para la provocada por la intervención, estando hospitalizado entre el 6 y el 12 de agosto de 2.003, quedándole como secuela dos cicatrices pequeñas en hemitórax izquierdo, curando la lesión a los veintiún días, diez de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

El arma utilizada por el procesado no ha sido hallada, pese a la rápida intervención de la Policía Local, que llegó a escasos minutos de producirse la agresión."

  1. - Notificada la Sentencia a las partes, tanto la representación del acusado D. Cosme, como el Ministerio Fiscal, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 2 de junio de 2004, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  2. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22 de octubre de 2004, el Procurador D. Jorge Alonso Cartier, en nombre de D. Cosme, formuló el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por error en la apreciación de la prueba, no habiéndose tenido en cuenta la prueba documental existente para la apreciación de las circunstancias del art. 21.1 y 21.6 CP, de arrepentimiento espontáneo, que queda probado con el reportaje fotográfico que obra en el folio 38 de la causa.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida del art. 66.1º, CP no habiéndose compensado adecuadamente las circunstancia agravante de alevosía y las atenuantes del art. 21.1, 21.3 y 21.6, de modo que la pena a aplicar es la de tres años de prisión y no la de cuatro años aplicada por la Sala.

  3. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 30 de junio de 2004, interpuso, a su vez, recurso de casación basándose en los siguientes motivos:

    Único, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 147 y 148.1º CP y falta de aplicación de los arts. 139.1, 16 y 62 CP.

    Y evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, mediante escrito de 29 de noviembre de 2004, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso del condenado que, subsidiariamente, impugnó.

  4. - Por Providencia de 23-05-05, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 23-6-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Cosme:

PRIMERO

El correlativo motivo se formula por error en la apreciación de la prueba, no habiéndose tenido en cuenta la prueba documental existente para la apreciación de las circunstancias del art. 21.1 y 21.6 CP, de arrepentimiento espontáneo, que queda probado con el reportaje fotográfico que obra en el folio 38 de la causa donde se aprecia su abatimiento por haber cometido el hecho.

El motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr. supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS nº 1571/99, nº 642/03, ó nº 335/2004, de 18-3-2004 el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

En nuestro caso, el documento que se cita como literosuficiente, y que consiste en un reportaje periodístico de "La Tribuna de Ciudad Real", en el que en una fotografía se ve al hoy recurrente, sentado en el suelo con la espalda apoyada en la pared, tapándose la cara con las manos, y en otras siendo introducido por la Policía detenido en un coche patrulla, difícilmente puede tener tal carácter porque, aún cuando constatara una situación de "abatimiento" por parte del autor de los hechos enjuiciados, ello no sería suficiente para demostrar la existencia de la pretendida circunstancia de arrepentimiento espontáneo (4ª del art. 21 CP, en realidad), y por tanto de la comisión de un error facti por parte del Tribunal de instancia.

Siendo así, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo busca su justificación en la infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida del art. 66.1º, CP entendiendo no haberse compensado adecuadamente las circunstancias agravantes de alevosía y las atenuantes del art. 21.1, 21.3 y 21.6, de modo que la pena a estimar es la de tres años de prisión y no la de cuatro años aplicada por la Sala.

La alegación resulta totalmente rechazable. En primer lugar por el errático proceder del recurrente que en la instancia -según el acta y la sentencia- se limitó a pedir la aplicación de la eximente 2ª del art. 20 CP, intoxicación plena por drogas, y la eximente 4ª, de legítima defensa incompleta, no habiendo planteado ni la anteriormente citada de arrebato y obcecación, ni las que ahora, también ex novo, alude de eximente incompleta y analógica de una circunstancia que no se precisa, y la atenuante de arrebato y obcecación.

En segundo lugar, si la Sala de instancia no apreció ninguna de las citadas circunstancias, tampoco pudo efectuar compensación alguna con la agravante de alevosía estimada. No existe el error iuris que se denuncia.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar y el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

TERCERO

El único motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida falta de aplicación de los arts. 139.1, 16 y 62 CP entendiendo el Ministerio Fiscal que los hechos son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa y no de meras lesiones.

Ha de coincidirse con el Ministerio Fiscal. Como esta Sala ha dicho con notoria reiteración (SSTS de 21-2-87; de 27-10-89, nº 1062/95; de 30 de octubre, y nº 755/2000, de 4 de mayo), cuando tiene lugar una agresión personal con resultado meramente lesivo y no existe prueba directa de que el agresor actuase con ánimo de matar, es preciso para dilucidar si existió tal ánimo o sólo el de herir, analizar y valorar la entera constatación de factores que rodearon la perpetración del hecho, concediendo una especial relevancia, como especialmente significativos de la actitud y propósito del agente, a los medios o instrumentos empleados en la agresión y a la región del cuerpo elegida para agredir, teniendo en cuenta al mismo tiempo, a fin de evitar todo automatismo presuntivo, el mayor número posible de elementos.

Precisa la STS 755/2000, de 4 de mayo, que fue correcta la calificación de los hechos, efectuada en aquel caso, como constitutivos de homicidio en grado de tentativa, dado que la región del cuerpo a la que se dirigieron los golpes fue la abdominal, en la que es evidente se alojan órganos vitales; y las heridas ocasionadas fueron de tal gravedad que hubiesen causado la muerte de no haber sido trasladado el herido al hospital donde fue intervenido con carácter de urgencia.

En el mismo sentido SSTS como las nº 1672/2003, de 9 de diciembre, o nº 1536/2003, de 17 de noviembre, contemplan como homicidio intentado las heridas producidas por arma blanca en la cavidad abdominal o abdomen, precisando intervención inmediata quirúrgica para evitar cuadros mortales con riesgo vital. Y la STS de 10-3-2004, nº 310/2004, examina un supuesto de acuchillamiento en el hemitórax, efectuando la misma calificación jurídica.

En el caso sometido a nuestra consideración, del mismo factum resulta una descripción de los hechos plenamente incardinable en el tipo del homicidio cualificado por la alevosía (asesinato), en grado de tentativa.

En los hechos que se declararon probados se describe una inicial discusión entre el agresor y la víctima, y, en un momento determinado de ella, que el procesado sacó un arma blanca, posiblemente una navaja, y asestó con ella a Raúl, en el momento en que este iniciaba un giro, un golpe que le alcanzó en el costado izquierdo, con unos diez centímetros de profundidad, que originó una herida incisopunzante en hemitórax izquierdo, comenzando a manar sangre en abundancia, siendo asistido de inmediato en el Centro de Salud y en el Hospital donde fue intervenido quirúrgicamente.

La sentencia de instancia parte del razonamiento (F. jº. 5º) -que no puede compartirse- de que el único dato que permitiría afirmar el "animus necandi" es la región corporal afectada, pues según el dictamen del forense, el golpe propinado, además de único, no fue muy fuerte y la herida tampoco era muy importante.

El perito médico-forense en efecto dijo que entendía que el golpe no era muy fuerte, que la herida no era muy penetrante y que la hoja del arma no era grande. Pero también precisó lo que se recoge en el factum sobre que fue alcanzado el pulmón izquierdo, y se necesitó tratamiento quirúrgico, y, además, que si no se hubiera prestado asistencia médica urgente se hubieran generado complicaciones mortales.

En efecto, como hemos dicho en alguna otra ocasión, la lógica impone que la urgencia de la intervención se deriva, precisamente, de la gravedad de la herida; que lo es, precisamente, porque o afecta a un órgano vital de modo directo, o sin afectarlo inicialmente, es previsible que acabe haciéndolo fatalmente si el curso de la infección no se interrumpe de modo radical mediante la intervención aconsejada clínicamente; y que las reglas de la experiencia igualmente llevan a considerar que la economía de medios, propia de la normal gestión de un centro sanitario, descarta la realización de intervenciones de urgencia, que no sean indicadas por su propia urgencia, es decir, por la necesidad de atender quirúrgicamente al paciente cuya vida esté comprometida (riesgo vital), sin tal actuación médica.

Se deduce con claridad de todo ello que fue utilizada un arma blanca, dotada de una hoja capaz de producir una respetable herida de diez centímetros de profundidad y alcanzar un órgano fundamental como es un pulmón, siendo dirigido el golpe a tan vital zona.

Es claro que el acusado dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente deberían producir como resultado el delito de asesinato, y sin embargo no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor.

Concurren en el hecho, tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo comprendido en los arts. 139.1º, 16 y 62 CP, pues con la utilización del arma y el apuñalamiento dirigido a la zona vital descrita, igualmente el animus necandi característico se halla presente.

El riesgo injusto para la vida del agredido fue creado por el acusado al menos con dolo eventual.

Recuerda la STS nº 194/1998, de 10 de febrero que: "como ya puso de relieve la sentencia de 23 de abril de 1992, conocida vulgarmente como de la colza, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor -sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable -sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene".

En esta línea, la STS nº 13/2002, de 14 de enero, entendió que debió declararse la concurrencia del dolo homicida, dado que el sujeto agente debió representarse la alta probabilidad del resultado finalmente acaecido.

Y, más en concreto, la STS nº 1551/03, de 14 de noviembre, apreció la existencia de dolo eventual en quien apuñaló en el abdomen a la víctima, admitiendo que con ello pudo haber interesado un órgano vital.

Por ello el motivo ha de ser estimado.

CUARTO

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por el procesado D. Cosme, haciendo imposición al mismo de las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr. y estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de D. Cosme contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 17 de mayo de 2004, en causa seguida con el nº 1/2003 por delitos de Asesinato en grado de tentativa.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el correspondiente recurso.

Debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal resolución, dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil cinco.

En la causa correspondiente al sumario 1/2003 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Real, fue dictada Sentencia el 17 de mayo de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que, condenó al acusado Cosme "...como autor de un delito de lesiones en la modalidad agravada de uso de arma o instrumento peligroso, concurriendo la agravante de alevosía, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Igualmente condenamos al acusado a indemnizar a Raúl en la cantidad de dos mil ciento noventa euros, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago".

Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, comprendido en los arts. 139.1º, 16 y 62 CP, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, en vez del delito de lesiones por el que fue condenado en concepto de autor D. Cosme.

En cuanto a la individualización de la pena, de acuerdo con las previsiones del art. 62 CP, en donde se establece claramente que el Tribunal podrá imponer "la pena inferior en uno o dos grados, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", y habida cuenta de que en el presente el grado de ejecución alcanzado - tentativa acabada- fue el más próximo a la consumación, no existiendo, por otro lado ningún motivo que permita considerar un menor peligro inherente al intento de consumación del delito, procede rebajar la pena en un solo grado (de siete y medio a quince años), imponiendo la pena de 8 años de prisión, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala (STS de 20-3-03, rec. núm. 657/02, o la de 27-2-2004, nº 274/2004) y la petición de la acusación pública cifrada en 9 años.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a penas accesorias, costas y responsabilidades civiles.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Cosme, como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, a la pena de 8 años de prisión. Y se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia, incluidos los aspectos relativos a las penas accesorias, costas y a las responsabilidades civiles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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