STS 150/2000, 10 de Marzo de 2000

PonenteDELGADO GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2000:1926
Número de Recurso225/1999
Procedimiento01
Número de Resolución150/2000
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por la acusada Flora , contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 1998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, que la condenó por un delito de asesinato en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Rosch Nadal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Cádiz instruyó Sumario con el nº 2/96 contra Flora que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ésa misma Capital que, con fecha 14 de noviembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: I.- La procesada Flora mayor de edad y sin antecedentes penales, casada con Marcelino y madre de dos hijos habidos de esta unión, planeó en el verano de 1994 acabar con la vida de su esposo, de 40 años de edad, con el que había contraído matrimonio 17 años antes, y al efecto, se aprovisionó en una oficina de farmacia de San Roque, lugar de su domicilio familiar, de "Haloperidol" en gotas, preparado neuroléptico -dotado de propiedades calmantes de la agitación e hiperactividad neuromuscular- y antipsicótico, concebido para el tratamiento de psicosis y en especial esquizofrenias en personas adultas, tratándose de un psicotrópico dotado de propiedades sedantes de gran potencia cuya ingestión puede producir estados febriles, profundo sopor, cefaleas y confusión, dificultando ciertas habilidades físicas o mentales, necesarias para operar con maquinaria o conducir automóviles; aproximadamente a finales del mes de agosto comenzó a administrar subrepticiamente dicho medicamento a su marido, que hasta entonces gozaba de buena salud y a la sazón completaba su permiso anual por vacaciones en la entidad "Talleres Luis Roldán S.L.", donde prestaba sus servicios como tornero, con antigüedad en la empresa superior a los diez años, de modo que sintiéndose el 30 de agosto indispuesto por efecto del fármaco no pudo incorporarse al trabajo a primeros de septiembre, en que concluía su mes de asueto.

    1. Persistiendo el malestar y aquejado Marcelino de fuerte cansancio, somnolencia y fiebre, acudió acompañado de la acusada al Centro de salud de San Roque, donde le es diagnosticada una "hepatopatía de origen desconocido" y no advirtiendo mejoría, el día cuatro de septiembre de 1994, también en unión de su esposa, se persona en el Servicio de urgencias del Hospital del Servicio Andaluz de Salud de La Línea de la Concepción, regresando a su domicilio tras recibir la oportuna atención médica; los días 15, 21 y 27 de septiembre y el 2 de octubre siempre en la compañía de su mujer, acude de nuevo por "urgencias " al hospital de la Línea, en que le es apreciado un "síndrome febril", sin que tras ser repetidamente examinadopudieran detectarle enfermedad alguna, remitiendo al paciente para su más profunda exploración y valoración a la Clínica de San Rafael de Cádiz, donde quedó ingresado el 3 de octubre de 1994, siendo en las semanas siguientes sometido a distintas y numerosas pruebas -TAC craneal, torácico y abdominal, endoscopias digestivas altas y bajas, ecografias abdominales y endoscopias digestivas altas y bajas, ecografias abdominales y análisis de sangre y orina completos- que llevaron a los facultativos a apuntar una posible "fiebre botonosa", luego descartada, para establecer un "supuesto estado febril de origen desconocido" manifestado de manera intermitente, en horas nocturnas y no acompañado de ninguna otra sintomatología y sin hallarse la causa de dicha fiebre.

    2. Marcelino permaneció internado en la clínica gaditana desde la fecha de su ingreso hasta el 4 de noviembre, del 14 de este último mes al 5 de diciembre, y del 13 al 20 de diciembre de 1994, siendo en cada ocasión dado de alta con fecha prefijada para el reingreso, en orden a completar el exhaustivo protocolo de pruebas que le fueron prescritas a efectos de diagnosticar su padecimiento, sin que en ningún momento el estado del mismo revistiera gravedad; durante las meritadas estancias hospitalarias el enfermo estuvo en todo momento acompañado de la acusada, que sólo en puntuales ocasiones se desplazaba a San roque para visitar a sus hijos.

    3. Desde las primeras consultas médicas y en particular a partir del ingreso en el hospital de Cádiz, la acusada empezó a comentar entre familiares, allegados y conocidos que su marido padecía una grave enfermedad, incurable y contagiosa, temiéndose por su vida, precisando que se trataba de un cáncer de hígado y páncreas, semejante al que había determinado el fallecimiento de otros miembros de su familia, dolencia cuyo rápido progreso y negativa evolución hacía incluso preveer que no llevaría con vida a las fiestas de Navidad, bajo dichos augurios, a primeros de diciembre, durante el llamado "puente de la Inmaculada" y en ocasión de una de las intermitentes altas hospitalarias descritas que permitieron Marcelino regresar temporalmente a San Roque, una peña flamenca de la localidad a que aquél pertenecía le dispensó un concurrido "homenaje", durante el cual la acusada Flora llegó a expresar su deseo de llevar a su esposo a Pamplona en busca de la más cualificada atención médica que pudiera serle dispensada.

    4. El día 26 de diciembre de 1994, tras pasar nuevamente Marcelino unos días en San Roque, con su esposa e hijos, durante los que habían persistido la fiebre, aturdimiento, y malestar, reingresó en la Clínica de San Rafael para la realización de otra serie de pruebas médicas programadas adjudicándose en esta ocasión al enfermo la habitación número 329 de la planta tercera del edificio hospitalario, y en tales circunstancias la acusada, que constantemente acompañaba al enfermo, partió con unas tijeras varias puntas de alfileres de costura e introdujo cuatro de ellas en una cápsula del fármaco "Nolotil" que venía siéndole administrado al paciente por prescripción facultativa, y aprovechando el estado de postración de su esposo, hizo que el mismo la tomara; acto seguido, para no levantar sospechas, clavó en una pieza de pan que les había sido servida en la cena envuelta en funda de papel sellado y que ambos cónyuges habían compartido, otras dos puntas metálicas de alfiler, simulando luego ante su marido el sorpresivo hallazgo de las mismas y acudiendo de inmediato al Control de enfermería de la planta, donde exhibiendo el pedazo del pan con los objetos punzantes y haciendo saber que tanto ella como su esposo había comido de dicha pieza, protestó airadamente, manifestando su intención de denunciar los hechos y exigir la pertinente indemnización, a la par que mostraba la más viva preocupación por lo que a su marido pudiera ocurrirle como consecuencia de la probable e inadvertida ingesta de objetos punzantes; en el siguiente día, 28 de diciembre, la acusada compareció ante la comisaría de Policía de Cádiz y formuló denuncia por los hechos, atribuyendo a la "panadería el Castillo" proveedora del hospital posible imprudencia punible. Mediante las oportunas placas radiograficas practicadas en esta última fecha a Marcelino le fueron detectados en esta última fecha a Marcelino le fueron detectados cuatro trozos de acero de 1,5 centímetros de longitud, alojados en el intestino delgado, siéndole de inmediato prescrita dieta rica en fibras y medicación también a base de fibras por vía oral para facilitarle su evacuación, siendo efectivamente eliminados con las heces dichos cuerpos metálicos en el siguiente día, sin daño o quebranto personal alguno.

    5. Los responsables hospitalarios a partir del conocimiento del suceso establecieron un estricto y riguroso control de los alimentos servidos al enfermo, que eran en cada ocasión pasados por Rayos X, disponiéndose, asimismo un sistema de vigilancia estrecha y personal durante las ingestas, controles que no impidieron a la acusada preparar y administrar a su esposo una nueva cápsula manipulada, que albergaba en su interior cinco nuevas puntas de alfiler, de iguales dimensiones y características que las anteriores, objetivándose mediante pruebas radiológicas a que fuera sometido el paciente el día 30 de diciembre, en horas de la mañana, que señalaban su emplazamiento en el intestino delgado del enfermo, mantenidas la dieta y medicación prescritas, estos objetos fueron asimismo eliminados sin daño corporal al defecar el enfermo.

    6. El día tres de enero de 1995 funcionarios policiales llevaron a cabo un registro en la habitacióndel centro hospitalario ocupada por Marcelino y la acusada, que explícitamente consintieron la diligencia, hallándose en un armario en que se guardaban efectos personales de ambos unas tijeras de manicura, de 9'2 centímetros de longitud, con hojas curvadas que presentaban pequeñas estrías o señales en sus bordes, así como una cajita con numerosos alfileres encontrándose en el bolso de mano de la acusada un frasco de "Haloperidol"; en la estancia había varias cápsulas sueltas de color rojo, semejantes en apariencia al "Nolotil" en la presentación que venía siéndole dispensada al enfermo en la clínica.

    7. A partir del 27 de diciembre en que se da noticia de la posible ingesta de cuerpos extraños, luego objetivada al apreciarse radiológicamente las puntas metálicas alojadas en el tracto digestivo de Marcelino y hasta la fecha en que este último causó alta definitiva en la Clínica gaditana, el 12 de enero de 1995, no vuelve a presentar el enfermo el persistente síndrome febril, y somnolencia que venía padeciendo, remitiendo paulatinamente, hasta desaparecer, cuantos síntomas patológicos había sufrido en los meses precedentes, para recobrar plenamente la salud, sin secuelas digestivas y reintegrarse a su trabajo.

    8. Si bien la ingesta de cuerpos extraños poco voluminosos, tienen en general pronóstico favorable, por cuanto llegados al estómago pasan a través del píloro, eliminándose por vía anal, a través de las heces, sin necesidad de otras medidas terapéuticas que la administración de una dieta rica en fibras, favorecedora del tracto intestinal, las puntas de alfileres de que se ha dejado constancia, al tratarse de objetos puntiagudos o vulnerantes, podrían haber penetrado en la pared del estómago, determinando un proceso inflamatorio de tipo flemoso, con formación de absceso propiciatorio de su eliminación, dejando de ordinario fístulas gastrocutáneas o gastrocólicas y adherencias gástricas que tienden a cerrarse espontáneamente o pueden ser tributarias de operación quirúrgica para su corrección, pudiendo en otros casos tales cuerpos punzantes producir una perforación gástrica, con vertido del contenido del estómago a la cavidad peritoneal y provocar consecuentemente una extensa peritonitis séptica, que habría requerido intervención quirúrgica de urgencia, con grave riesgo para la vida del paciente; en otras ocasiones, en fin, dicho cuerpo extraño no pasa a través del píloro, pudiendo enclavarse en sus paredes, y exigiendo para su extracción intervención quirúrgica mediante laparatomia media supraumblical.

    9. Marcelino , tras un temporal distanciamiento de la acusada a raíz de los sucesos descritos, ha reanudado la vida en común con la repetida Flora , renunciando expresa y formalmente a toda indemnización o resarcimiento que pudiera corresponderle."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Flora como autora responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a las penas de CINCO AÑOS SIETE MESES Y OCHO DIAS DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de las costas procesales causadas, siéndole de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Acredítese la solvencia de la procesada."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la acusada Flora que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Flora , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, infracción por aplicación indebida del art. 147 CP. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, por inaplicación de la circunstancia de arrepentimiento espontáneo prevista en los arts. 21.4 y 21.5 CP.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 31 de enero del año 2.000.7.- Por providencia de esta sala se acordó suspender el término para dictar sentencia en tanto no se recibiera la transcripción mecanográfica del Acta del Juicio Oral pedido a la Audiencia Provincial correspondiente, así como la remisión de la causa. El día 1 de marzo del año en curso, se recibió la causa de la Audiencia, alzándose la suspensión acordada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Flora , como autora de un delito de asesinato (art. 139.1º) en grado de tentativa y con la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 5 años 7 meses y 8 días de prisión, por haber tratado de matar a su marido suministrándole primero "Haloperidol", un producto farmacéutico, de carácter sedante, que le produjo durante unos cuatro meses (desde últimos de agosto a últimos de diciembre de 1994), fiebre, sopor, dolores de cabeza y dificultades mentales y físicas, con asistencia médica en varios hospitales que no pudieron diagnosticar la causa, y después, a finales de ese mes de diciembre de 1994, puntas de alfiler de 1'5 centímetros de longitud que ella misma había cortado con unas tijeras que luego fueron encontradas, objetos que el marido ingirió porque la procesada los había introducido en una cápsulas rojas, como las del "Nolotil" que le habían recetado, lo que ocurrió en dos ocasiones: una sobre el 27 de ese mes diciembre, en que de este modo ingirió cuatro de tales puntas, con la particularidad de que la mujer introdujo otra dos en una barra de pan con el propósito de desviar la atención de su persona, con lo que pudo protestar airadamente contra la dirección del hospital donde el marido se hallaba internado y ella le acompañaba, llegando a presentar denuncia al día siguiente en comisaría contra la empresa que suministraba el pan; y otra sobre el día 30 del mismo mes, en este último caso con cinco de tales puntas de alfiler, que fueron eliminadas con las heces, como las cuatro anteriores, por la medicación y una dieta rica en fibras a que fue sometido el enfermo.

Todo se averiguó porque el día 3 de enero de 1995 la policía hizo un registro en la habitación donde aún permanecía hospitalizado el marido encontrando allí las mencionadas tijeras que tenían en sus bordes las estrías propias de haber cortado los alfileres, una cajita con muchos de tales alfileres y un frasco del mencionado "Haloperidol". En la estancia había también unas cápsulas sueltas de color rojo, semejantes en apariencia a las del Nolotil, según declaró en el juicio oral el médico del establecimiento que atendía al enfermo.

El marido recuperó totalmente su salud y, tras un temporal distanciamiento, reanudó su vida en común con la procesada, renunciando a la indemnización que pudiera corresponderle.

Dicha condenada recurrió en casación por cuatro motivos que hay que desestimar.

SEGUNDO

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE porque, se dice, fue condenada sin un mínimo de actividad probatoria.

Ha de ser rechazado, ya que existió la prueba que la propia sentencia recurrida nos detalla en su Fundamento de Derecho 1º a través de un largo razonamiento ciertamente convincente.

Declararon en el juicio oral como testigos diversas personas sobre las diferentes circunstancias de hecho que habían sido objeto de debate. Declararon, quienes le conocían de antes, sobre la buena salud del marido hasta el verano de 1994, también los médicos que le habían tratado en los diferentes estadios de su asistencia médica, las personas que escucharon a la procesada sus comentarios sobre la gravedad del enfermo, que difundió el rumor de que se iba a morir de cáncer de hígado y de páncreas como otros miembros de su familia y quienes hablaron del homenaje que le hizo la peña flamenca de San Roque, su pueblo, precisamente por esa gravedad, así como los propios policías que asistieron al mencionado registro. Además, hubo una abundante documentación médica incorporada a la causa y una detallada prueba pericial consistente en los dictámenes de tres médicos forenses y de aquellos otros profesionales que atendieron al marido en sus diversos internamientos en la Clínica de San Rafael de Cádiz, donde estuvo ingresado, de modo intermitente, desde el tres de octubre de 1994 hasta el final de los hechos, a primeros de enero de 1995.

Esta Sala ha examinado los autos, particularmente el acta del juicio oral, y ha podido comprobar la realidad y el contenido de la prueba antes expresada.

Evidentemente una condena penal con una prueba de tal clase es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

En el motivo 2º, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, que se pretende acreditar por medio del acta que los funcionarios de policía redactaron para documentar el registro efectuado en la habitación del hospital donde estaba internado el referido marido acompañado de su esposa (folios 55 y 55 vto.).

Como en dicho acta no consta referencia alguna a que en la habitación hubiera cápsulas de color rojo semejantes a las del "Nolotil", se quiere probar con ello la inexistencia de las mencionadas cápsulas. Lo que evidentemente no es posible, porque ese acta podría, a lo sumo, acreditar la realidad de lo que allí se expresa, siempre con la limitación de que no se trata de un documento público que pudiera dar fe de lo que en él se recoge, pues los funcionarios de policía no gozan de la condición de fedatarios públicos, que sí tienen los secretarios judiciales, de tal modo que la eficacia probatoria de lo que en ese registro pudiera haberse encontrado no se encuentra en el documento que se redactó para dejar constancia de lo actuado, sino en las declaraciones de esos funcionarios en el acto del juicio oral en calidad de testigos. Pero, en ningún caso, tal acta puede tener la eficacia negativa o de exclusión probatoria que le pretende dar la parte recurrente en este motivo 2º. Es claro que la existencia de esas cápsulas rojas en la habitación pudo acreditarse por otras pruebas diferentes, como ocurrió en el caso con las declaración del facultativo presente en la diligencia que así lo dijo en el juicio oral, tal y como aparece en el acta correspondiente, manifestaciones a las que la Sala de instancia concedió su crédito, en uso de las facultades que al respecto hay que reconocer al órgano judicial que presidió la práctica de la prueba y percibió con inmediación la forma en que se presentaron.

CUARTO

En el motivo 3º, con carácter subsidiario, esto es, para el supuesto de que esta Sala estimara probada la autoría de la Sra. Flora respecto de los hechos enjuiciados, se alega por la vía procesal del nº 1º del art. 849 LECr la indebida aplicación al caso del art. 139 CP vigente, en lugar del 147. Se pretende, que no hubo delito de tentativa de asesinato, porque no existió ánimo de matar y porque el riesgo objetivo para la vida del marido fue muy escaso, lo que habría de llevar consigo, a lo sumo, una condena por delito de lesiones.

No se discute aquí la aplicación del CP actual como norma más favorable que el CP anterior, vigente cuando los hechos ocurrieron, ni tampoco la concurrencia de la alevosía como elemento constitutivo del delito de asesinato, sino sólo la calificación jurídica que hace la sentencia recurrida desde dos puntos de vista: la concurrencia del ánimo de matar y la aptitud de los procedimientos utilizados para producir la muerte.

Vamos a examinar primero lo concerniente al "animus necandi", y luego nos referiremos a los aspectos objetivos del problema en relación con la legislación actual sobre el tema de la tentativa inidónea.

QUINTO

Entendemos que aquí hubo ánimo de matar en la procesada, porque así se deduce de modo evidente de la conducta objetiva que adoptó ésta contra su marido a lo largo de todo ese periodo de tiempo en que se desarrollaron los hechos aquí enjuiciados: desde finales de agosto de 1994 a primeros de enero de 1995 en que se descubrió el comportamiento criminal de la acusada.

Hay una primera fase que podría suscitar dudas en cuanto a la realidad de tal ánimo, la que abarca todo el tiempo en que Flora estuvo suministrando "Haloperidol" a su marido, hasta el 27 de diciembre en que ella adopta unos nuevos métodos (segunda fase).

Pero en esa primera fase aparece ya un hecho indicativo de ese propósito homicida: ella comenta entre sus conocidos y amigos la gravedad del estado de su esposo diciendo que iba a morir de cáncer como algunos de sus familiares, cuando todo era una falacia, pues bien sabía ella que los trastornos que padecía su marido se debían exclusivamente al suministro clandestino de ese medicamento. ¿Por qué iba a propagar esos rumores falsos, si no era porque en definitiva esperaba un empeoramiento con el consiguiente fallecimiento?.

Pero lo que ya no deja lugar a dudas es lo que ocurre en esa segunda fase, cuando en dos ocasiones engaña a su marido para que ingiera sendas cápsulas, que tenían el aspecto del "Nolotil" que se le había recetado, pero que en realidad contenían 4 y 5 puntas de alfiler de 1'5 centímetros de longitud, respectivamente, que ella misma había cortado con sus tijeras y había introducido en las mencionadas cápsulas: como bien dice el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida (pág. 13), forma parte del conocimiento de la generalidad de las personas lo peligroso de la ingestión de objetos de este tipo ante la frecuencia con que los medios de comunicación nos hablan de las graves consecuencias que se producen por las ingestiones accidentales de tornillos, chinchetas, horquillas, espinas de pescado u otros objetos similares, que culminan de ordinario, con la consiguiente alarma, en los servicios de urgencia de loshospitales.

En ese mismo Fundamento de Derecho 3º, en su último párrafo (págs. 14 y 15), la sentencia recurrida razona de modo adecuado sobre la prueba de indicios que utiliza para deducir en el caso la existencia del ánimo de matar. A tal argumentación nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

Sin embargo, no podemos concluir este apartado sin hacer referencia a un hecho que alega la recurrente como un indicio contrario a la realidad de ese propósito homicida: el hecho de que, en coincidencia con el suministro de la primera cápsula que simulaba ser de Nolotil, la procesada diera aviso de la existencia de tales puntas de alfiler, lo que motivó que se adoptaran unas medidas que permitieron la expulsión con las heces de esos objetos peligrosos.

Así ocurrió ciertamente, pero la parte recurrente omite decir aquí algo que es decisivo para valorar adecuadamente ese comportamiento de Dª Flora : que ésta había introducido otras dos puntas de alfiler, igualmente cortadas por la propia acusada, en una barra de pan y simuló ante su esposo su sorpresa ante tal hallazgo, lo que sirvió para que ella pudiera protestar contra los servicios del hospital y contra la empresa suministradora del pan contra quien, al día siguiente, 28 de diciembre, presentó denuncia en comisaría. Entendemos que es razonable la explicación que de estos hechos nos da la propia sentencia recurrida: a la procesada le era necesario hacer algo para que las sospechas de esa ingestión de objetos peligrosos no recayera sobre ella, que era quien permanentemente cuidaba de su marido en la habitación del hospital. Actuó así, "con el único propósito de desviar la atención de su persona", como podemos leer al final de la página 14 de la sentencia de instancia.

Claro es que esto llevaba consigo la posibilidad de una actuación médica en beneficio del enfermo, como realmente ocurrió cuando se le dio una medicación y se le puso una dieta rica en fibras y con ello se consiguió la expulsión con las heces de tales objetos.

Pero es que la señora repitió su comportamiento pocos días después con cinco puntas de alfiler, en lugar de cuatro como en la primera ocasión, y en esta segunda ya lo hizo sin decir nada a nadie.

Todo esto ciertamente es una conducta muy extraña y hay que reconocer que es difícil averiguar qué pasaría por la mente de esa señora para comportarse de tal modo, pero cualesquiera que fueran los detalles concretos de esa maniobra, lo que no ofrece duda (así lo entendió la Sala de instancia y esto a nosotros ahora nos parece razonable) es que al ánimo de matar existió: ese complejo comportamiento no tiene otra explicación que la que nos ofrece la sentencia recurrida.

SEXTO

Veamos ahora el mismo tema desde el punto de vista objetivo, pues la recurrente nos dice que el peligro para la vida del paciente fue muy escaso, y que ello nos sitúa en un supuesto de tentativa imposible por inidoneidad del medio empleado para matar, que ha de considerarse impune.

Sobre esta materia (el delito imposible) afortunadamente ha desaparecido de nuestra legislación la perturbadora referencia que al tema se hacía en el art. 52 CP anterior, que en su párrafo 2 castigaba con las mismas penas de la tentativa "los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito", con lo cual, parecía que se quería referir, con unos criterios exclusivamente subjetivistas, a los supuestos de delito imposible por falta de objeto o por inidoneidad del medio empleado para obtener el resultado delictivo, aunque la doctrina procuraba restringir la aplicación de esta norma a los casos en que, por haber existido real peligro para el bien jurídico protegido, el hecho era apto para producir una alarma social y, en definitiva, quedaba justificada la intervención del Derecho penal en su función de prevenir las acciones verdaderamente peligrosas para tal bien jurídico protegido mediante la amenaza de sanción, cuestión ciertamente confusa en el anterior CP.

En el CP 95 han prevalecido las tesis objetivistas: por un lado, se ha suprimido la mención expresa al delito imposible que había en el referido art. 52.2 y, por otro lado, en la regulación de la tentativa se utilizan unos términos que no ofrecen dudas al respecto, como son el adverbio "objetivamente" introducido en el art. 16, y la alusión expresa al "peligro inherente al intento" que se utiliza en el 62, términos que no existían en el CP anterior.

Así las cosas, actualmente no cabe duda alguna acerca de la necesidad de que haya una aptitud objetiva de la conducta del reo para producir el hecho delictivo, a los efectos de poder considerar que en el caso existió una iniciación de la ejecución constitutiva de tentativa de delito. La falta de objeto adecuado, o la total falta de idoneidad del curso causal iniciado para producir el resultado previsto como delictivo, determinan la atipicidad del hecho: faltaría el tipo de la tentativa y el hecho habría de quedar impune.Pero esto no ocurre en los casos como el presente en que hubo una conducta apta para producir el resultado de muerte pretendido por el sujeto, aunque de hecho ese resultado no se hubiera producido y después, con los conocimientos científicos que se aportaron al proceso, se pudiera comprobar que lo más probable era que, en todo caso, incluso sin intervención médica favorable para la resolución del problema, ese fallecimiento no habría llegado a producirse.

No nos encontramos ante un supuesto de inidoneidad del proceso causal para obtener el resultado de homicidio, ni siquiera de inidoneidad relativa por insuficiencia del medio empleado. Tal inidoneidad relativa podría afirmarse respecto de la conducta observada en la primera fase en que las dosis de "Haloperidol" suministradas por la esposa al marido, a pesar de prolongarse en el tiempo (unos cuatro meses), no fueron bastantes para producir la muerte. Una toma masiva de ese mismo producto, sí podría haber producido la muerte, como ocurre con toda ingestión de productos químicos, cuyo suministro en gran cantidad siempre puede ser mortal, aunque sobre este punto nada dice la sentencia recurrida, ni tenía por qué pronunciarse al respecto, dado que lo ocurrido en la segunda fase, revela el uso de un medio comisivo (la ingesta de puntas de alfileres) que sí era apto para causar la muerte, aunque de hecho no llegara a producirla y aunque en la mayoría de los casos esa muerte no se ocasione con tales medios comisivos, porque el organismo humano funciona de modo favorable a la eliminación espontánea de esos cuerpos extraños mediante el normal funcionamiento del sistema de expulsión.

Pero la sentencia recurrida dice claramente en su Hecho Probado 9º que la ingestión de objetos punzantes como las puntas de los alfileres puede producir unos determinados trastornos por su fijación de las paredes del píloro o en las del estómago con necesidad de algún tipo de intervención quirúrgica, con el peligro que éstas siempre acarrean respecto de la vida del paciente, peligro que puede llegar al extremo si hay una perforación de esas paredes del estómago con vertido de su contenido en el peritoneo y la subsiguiente peritonitis extensa, que desde luego constituye un muy grave riesgo de fallecimiento.

En conclusión, hay que entender que, de modo indudable, en esta segunda fase hubo peligro para la vida del marido como consecuencia del comportamiento de la esposa, cumpliéndose así todos los requisitos exigidos en el art. 16.1 CP en relación con el 139.1º y 62 que fueron correctamente aplicados al caso.

Ciertamente no nos hallamos ante un supuesto de delito imposible claramente impune en el CP vigente por la actual regulación de la tentativa.

SÉPTIMO

Nos queda por examinar el motivo 4º y último en el que, también al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley, ahora referida a las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP, cuya aplicación fue denegada en la instancia y ahora se pretende en casación.

Sin embargo, hay que hacer constar que por expresa voluntad de la parte recurrente el tema queda reducido aquí a la mencionada atenuante del nº 5º, pues en el propio escrito de formulación del recurso se manifiesta la conformidad con la exclusión del nº 4º.

Cierto es, como dice el recurrente, que en estas dos atenuantes del CP vigente han desaparecido los elementos subjetivos que ya la jurisprudencia anterior había reducido al mínimo al interpretar el requisito del arrepentimiento espontáneo que expresamente exigía en el art. 9.9 CP anterior.

Pretende la recurrente que hubo por su parte reparación del daño ocasionado a la víctima con su comportamiento inmediatamente posterior al suministro de las puntas de alfileres, consistente en acudir a denunciar ante los servicios del hospital el hallazgo de otras dos de tales puntas en una barra de pan, porque tal denuncia de hecho sirvió para que los médicos pudieran conocer esa ingestión anterior por el marido y poner el remedio adecuado mediante la medicación y la dieta oportunas, lo que tuvo el éxito deseado, pues se consiguió al eliminación de tales objetos peligrosos por vía intestinal.

La sentencia recurrida contesta adecuadamente a esta solicitud de la procesada en el último párrafo de su Fundamento de Derecho 6º al que nos remitimos.

Baste decir aquí simplemente que la esposa no reparó ni siquiera parcialmente el daño que había producido: ni esa fue su intención al denunciar el hallazgo de las dos puntas de alfileres en la barra de pan, como antes se ha dicho, ni tampoco objetivamente ese comportamiento puede considerarse propiamente como reparación, pues esa reparación se produjo después por la actuación de los médicos, no por la actuación de la procesada.

El que su denuncia, hecha para desviar las sospechas que pudieran producirse contra su persona,como ya antes se ha explicado, sirviera para que los médicos pudieran tomar las medidas adecuadas, no quiere decir que la culpable hubiera procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, máxime si consideramos que hubo un segundo suministro de otras puntas de alfileres por el mismo sistema y que en esta segunda ocasión nada dijo la esposa que pudiera haber alertado a los médicos, aunque en definitiva se produjo la misma eliminación con las heces porque la medicación y la dieta rica en fibra continuaba, como continuó la alerta de los servicios médicos que en nueva inspección por rayos X pudieron ver los objetos ingeridos: objetivamente ella nada reparó.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Flora contra la sentencia que la condenó por delito de tentativa de asesinato, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha catorce de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dicha recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • 5 Octubre 2001
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    • 6 Octubre 2005
    ...comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva .En definitiva, como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo 2000 , en el vigente Código de 1995 han prevalecido las tesis objetivistas, utilizándose en la regulación de la tentativa unos......
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    • España
    • 3 Julio 2007
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