STS 895/2005, 7 de Julio de 2005

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó sumario con el número 21/93 contra el procesado Jaime y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 10 de abril de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   "En el año 1993 Jaime, alias "Bola", formaba parte del denominado "Comando Madrid" de la organización ETA, organización terrorista que por métodos violentos intenta subvertir el orden constitucional procurando la independencia de una parte del territorio nacional español.

   Siguiendo las instrucciones de la banda, el Comando había señalado como objetivo para cometer un asesinato al General del Ejército del Aire Excmo. Sr. Don Carlos Miguel, del que habían recibido los miembros del Comando información proporcionada por la dirección de la banda sobre su domicilio, horarios, movimientos y costumbres.

   Tras comprobar la información que había recibido, tres miembros del Comando elaboraron un plan para dar muerte al General, plan que consistía en sustraer un vehículo y dirigirse con él al domicilio del General para darle muerte con las armas que llevaban y huir posteriormente en ese vehículo, en el que habrían instalado una bomba, que, al hacer explosión, borraría las huellas y los rastros de su acción haciendo imposible su identificación.

   A tal objeto, el 6 de octubre de 1993 el acusado, en compañía de los otros dos miembros del comando, violentaron el turismo Opel Corsa color gris matrícula R-....-RX, que su propietario D. Imanol había dejado correctamente estacionado en la calle Doctor García Tapia de esta capital. Colocaron en el vehículo las placas inauténticas Y-....-YR, que habían sido sustraídas el día 31 de agosto de 1990 por miembros de ETA en la empresa "Motocanar", concesionario de Seat en Guipúzcoa.

   Pasados aproximadamente 15 días, concretamente el 19 de octubre, sobre las 8:30 horas de la mañana el procesado Jaime y otros dos miembros del comando se trasladaron en el Opel hasta la calle Hermosilla, esperando a que el General saliera de su domicilio. Cuando vieron al General salir de su domicilio se bajaron del coche, portando un miembro del comando la pistola Sig Sauer modelo P-226 9 mm. Parabellum, y otro una pistola FN-Browning modelo HP-35 calibre 9 mm. Parabellum, dirigiéndose al encuentro del General cuando éste iba a subir al vehículo del Ejército del Aire Volkswagen Santana matrícula F-....-FT, que conducía ese día el soldado del Ejército del Aire Don Macarra. En ese momento, los terroristas dispararon contra el General, produciéndole la muerte inmediata, y dispararon a continuación contra el conductor del vehículo, Don Macarra, al que originaron perforación de un asa de intestino delgado, perforación de colon transverso, perforación de segunda porción duodenal, herida en vena cava infrahepática y contusión de la aorta adyacente, así como herida en sedal hepático a nivel de segmento sexto. Dichas lesiones hubieran producido ordinariamente la muerte a no ser por la rápida intervención médica que se le proporcionó. Las lesiones necesitaron intervención quirúrgica, y tardaron 104 días en curar. Le quedan como secuelas diversas cicatrices reseñadas en el folio 440 de las actuaciones.

   Cometido el hecho, los terroristas se dieron inmediatamente a la fuga en el turismo que habían sustraído, el Opel Corsa, que dejaron abandonado en la calle Marqués de Salamanca, con el artefacto explosivo, que habían instalado previamente, en funcionamiento, el cual explotó al poco rato, originando grandes daños materiales y lesiones a un perjudicado.

   Como consecuencia de la honda expansiva resultó Don Raúl con lesiones, acreditadas en forma.

   Resultaron con daños materiales los siguientes turismos:

   - Volkswagen Santana, matrícula AO-....-I, propiedad del Ministerio de Defensa, por importe de 2.421,50 ¤.

   - Opel Corsa, matrícula R-....-RX, propiedad de Don Imanol, por importe de 1.202,02 ¤.

   - Volvo 850, matrícula WX-...., propiedad de Don Eduardo, por importe de 2.547,32 ¤.

   - Volkswagen Polo, matrícula K-....-KT, propiedad de Doña Lucía, por importe de 1.622,73 ¤.

   - Renault 7, matrícula X-....-XB, propiedad de Don Jesus Miguel, por importe de 240,40 ¤.

   - Seat 600, matrícula G-........., propiedad de Don Jon, por importe de 60 ¤.

   - Opel Corsa, matrícula X-....-XR, propiedad de Don Chiquito, por importe de 147,99 ¤.

   - Citröen AX, matrícula N-....-NE, propiedad de Don Baltasar, por importe de 95,63¤.

   - Renault 12, matrícula D-....-DK, propiedad de Don Carlos José, por importe de 352,86 ¤.

   El procesado Jaime ha sido entregado temporalmente por las autoridades judiciales francesas en entrega temporal el día 9 de agosto de 2002".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jaime por la comisión de los delitos ya calificados a las siguientes penas:

   1. Por la comisión de un delito de atentado terrorista en la persona del Excmo. Sr. General de División del Ejército del Aire Don Carlos Miguel, a la pena de 30 años de reclusión mayor, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   2. Por la comisión de un delito de asesinato en grado de tentativa en la persona de Don Macarra, a la pena de 20 años de reclusión menor, e igual inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   3. Por la comisión de un delito de robo de vehículo de motor concurriendo la agravante específica de fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de arresto mayor, y suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   4. Por la comisión de un delito de falsificación en la modalidad de sustitución de placas de matrícula falsas a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 6.000 ¤, y suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   5. Por la comisión de un delito de tenencia de explosivos previsto en el art. 264 del Código Penal, Texto 1973, a la pena de 12 años de prisión mayor, con la suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   El condenado abonará las costas del presente proceso, con expresa inclusión de las de la Acusación Particular.

   Hágase abono en la liquidación de condena al condenado del tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, si no le fuere de abono en otra.

   El condenado abonará las siguientes indemnizaciones:

   - A los herederos del Excmo. Sr. Don Carlos Miguel con 300.506.,05 ¤ (50.000.000 de pesetas), suma de la que se detraerá la cantidad de 138.232,78 ¤ (23.000.000 de pesetas), para su abono a la Administración del Estado en virtud de las indemnizaciones ya percibidas.

   - A Don Macarra con 250.000 ¤ (41.596.500 de pesetas), de los que se detraerán 3.183 ¤ (529.606,64 pesetas) para la Administración del Estado.

   Publíquese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes personadas con indicación de que contra ella puede interponerse recurso de casación por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Al amparo de lo establecido en el art. 852 LECr. y más concretamente, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, en relación a la inobservancia de lo establecido en los arts. 24.2, 24.1 y 2 CE e indebida aplicación del art. 233.2 CP. 1973, art. 406 en relación con el art. 3.2 y 51 del mismo texto penal, art. 516 bis párrafo 4º en relación con el art. 504 y 505 CP. derogado, art. 269.2 bis y 264 del mismo texto. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 23 de junio de 2005.

ÚNICO.- La tesis del recurso se concreta en la afirmación sostenida por la Defensa, según la cual "la huella de [su] representado en la placa de matrícula que luego es falsificada y utilizada por ETA en dicha acción no es un elemento directo de prueba de mi representado en el atentado contra el General, es un elemento indiciario único y como tal puede conducir a una pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas puede darse por probada". La Defensa concluye a partir de estas consideraciones que "la huella en la placa de matrícula supone única y exclusivamente que mi representado ha tenido o tocado dicha placa".

El recurso debe ser parcialmente estimado.

1. La sentencia recurrida ha admitido que "la principal prueba que se ha practicado en las actuaciones que implica al acusado en los hechos consiste en la obtención de una huella dactilar en una de las placas de matrícula que se retiraron del Opel Corsa matrícula R-....-RX, cuya matrícula legítima había sido sustituida por la placa de matricula inauténtica Y-....-YR" Fundamento Jurídico segundo, 2.). El Tribunal a quo estimó que ésta era una prueba directa de la autoría de los delitos que le atribuye al recurrente (pág. 14). Más adelante la Audiencia afirma también en el mismo lugar que el acusado "en el acto del juicio oral pudo haberse defendido de las imputaciones que se formulaban declarando y dando explicaciones convincentes acerca de la existencia de esta huella en una placa de matrícula sustraída por la organización terrorista ETA. No lo hizo así y prefirió acogerse a su derecho a guardar silencio". Por último, se hacen referencias a un informe de balística que demuestra que el arma del atentado pertenecía a ETA y se sostiene que "por la experiencia de este Tribunal se conoce que en múltiples atentados de ETA se ha utilizado un coche sustraído al que luego se le coloca un explosivo para evitar la identificación de los autores del hecho".

2. La racionalidad del juicio por el que los tribunales infieren de un determinado hecho la realización de una acción punible atribuible a un determinado autor es, desde la STS 19/1988, objeto del recurso de casación por infracción de ley, dado que se trata de una cuestión vinculada directamente con la garantía de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos contenida en el art. 9.3 CE y, por lo tanto, legitimada por el art. 852 LECr. como motivo de casación.

En el presente caso la Audiencia ha razonado a partir de un hecho innegable y no negado por la Defensa: la participación del acusado en alguna fase del hecho que se desprende sin dificultad alguna de la existencia de una huella digital que aparece en la matrícula falsificada puesta en el coche utilizado para huir del lugar del asesinato. A partir de aquí la Audiencia ha razonado inductivamente y ha apoyado su conclusión en circunstancias acompañantes constatadas en la causa que entendió le permiten sostener que el acusado no sólo manipuló la placa de la matrícula, sino que participó en el robo del vehículo, que es autor de la falsificación y coautor del asesinato del General. Estos elementos son el ejercicio del derecho a no declarar del acusado, el informe de balística, que demuestra que los disparos se han realizado con el mismo arma con el que se dio muerte a D. Jose Antonio y las características del atentado, que son las habituales de los atentados de ETA.

De estos elementos carece de toda eficacia el efecto indiciario que se podría deducir del ejercicio del derecho a no declarar, toda vez que el ejercicio de un derecho no puede tener consecuencias que disminuyan el derecho.

Los otros elementos prueban que el recurrente es miembro de la organización terrorista, conclusión de los hechos probados que la Defensa no impugna, y que ha tomado parte de alguna manera en el atentado, por lo menos, en la preparación del coche para la huida de los autores directos. No es posible saber, por el contrario, si participó en la ejecución del atentado, dado que los testigos que ha tomado en cuenta la Audiencia no han aportado nada relevante sobre la identidad de los autores. Ello no obstante, es indudable que se trata de una participación en el delito de asesinato, lo que es consecuencia del dolo con el que actuó, pues tuvo necesariamente conocimiento del peligro concreto que generaba con su acción. En efecto, una persona que pertenece a un grupo terrorista, que prácticamente sólo opera mediante atentados a las personas, sabe que la preparación de un coche con una matrícula falsa es, con gran seguridad, un acto de cooperación en el delito que caracteriza básicamente el modo de actuar de la banda. Ciertamente al recurrente -suponiendo que no haya participado en la ejecución del asesinato, hipótesis que nos impone admitir el principio in dubio pro reo- le era totalmente indiferente el delito que se cometería con el coche, pues resulta claro que no tomó ninguna medida que limitara la posibilidad de que con el vehículo se cometiera el asesinato, en el que se le imputa haber tomado parte. El dolo (eventual) del recurrente alcanza también a la tentativa de asesinato del conductor del coche del General, ya que es sabido que el plan de este tipo de acciones terroristas incluye también la eliminación de personas, defensas u obstáculos que se interpongan en la realización del propósito principal.

En ambos hechos, sin embargo, no puede ser considerado autor, sino sólo cómplice, puesto que no es posible afirmar que tuvo el dominio del hecho ni del atentado contra el general ni del realizado contra el conductor del coche que lo esperaba. Asimismo, tampoco puede ser calificada la acción del recurrente la de un partícipe necesario. Como es sabido el partícipe necesario debe haber prestado una importante cooperación difícilmente sustituible, sin haber tomado parte en la ejecución del delito, pues si hubiera tomado parte sería coautor. En la medida en la que, en el presente caso su colaboración con los ejecutores (la preparación del coche para acceso al lugar del asesinato y para la huida), era fácilmente reemplazable por la de otra persona, sólo cabe considerar al recurrente cómplice en los términos del art. 16 CP. 1973. En consecuencia, se le debió aplicar la pena del art. 233 CP. de 1973, atenuada en un grado, según lo disponía el art. 53 vigente cuando se cometió el delito. La cuestión tiene una trascendencia penal limitada, dado que la Audiencia ya rebajó dos grados la pena por la tentativa -que en realidad, por ser acabada, no merecía tal atenuación- y sólo corresponde imponer, en consecuencia, el grado máximo de la reclusión menor, que en este caso se debe concretar en 17 años, 4 meses y 1 día.

También es claro que el acusado es autor, en el sentido del art. 14.1 CP. 1973, de la sustitución de la placa de la matrícula del vehículo, tal como lo preveía el art. 279 bis CP. 1973. La materia de la prohibición de esta disposición está actualmente recogida en el art. 390.1 CP, dado que la unión de un documento falso al objeto que tal documento tiene la finalidad de identificar es una de las formas de alteración del contenido del documento.

Por el contrario, no es posible inferir de la existencia de una huella digital en la matrícula falsificada que haya tomado parte en el robo del automóvil utilizado luego en el atentado. No existe ningún elemento que demuestre la necesidad de que quien prepara un coche para acceder al lugar del hecho y favorecer la huida del mismo, haya sido también el autor de la sustracción con fuerza en las cosas del ese vehículo.

Tampoco es posible inferir la tenencia de explosivos, pues cabe la posibilidad, no descartada por la Audiencia, de que hayan sido otros los que tenían el explosivo utilizado en su poder y que éstos lo hayan instalado en el coche para hacerlo desaparecer.

Por último, sobre el delito de estragos (art. 571 CP.) la Audiencia entendió que no cabía pronunciarse por no haber sido formalizada la correspondiente acusación y, consecuentemente, no ha sido objeto del presente recurso.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma interpuesto por el procesado Jaime contra sentencia dictada el día 10 de abril de 2003 por la Audiencia Nacional, en causa seguida contra el mismo por delitos de atentado terrorista, asesinato en grado de tentativa, robo de vehículo de motor, falsificación y tenencia de explosivos; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 se instruyó sumario con el número 21/93 contra el procesado Jaime en cuya causa se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2003 por la Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 10 de abril de 2003 por la Audiencia Nacional.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jaime por la comisión de los delitos ya calificados a las siguientes penas:

1. Por la comisión de un delito de atentado terrorista en la persona del Excmo. Sr. General de División del Ejército del Aire Don Carlos Miguel, a la pena de 26 años de reclusión mayor, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2. Por la comisión de un delito de asesinato en grado de tentativa en la persona de Don Macarra, a la pena de 17 años, 4 meses y 1 día de reclusión menor, e igual inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

3. Por la comisión de un delito de falsificación en la modalidad de sustitución de placas de matrícula falsas a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 6.000 ¤, y suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El condenado abonará las siguientes indemnizaciones:

- A los herederos del Excmo. Sr. Don Carlos Miguel con 300.506.,05 ¤ (50.000.000 de pesetas), suma de la que se detraerá la cantidad de 138.232,78 ¤ (23.000.000 de pesetas), para su abono a la Administración del Estado en virtud de las indemnizaciones ya percibidas.

- A Don Macarra con 250.000 ¤ (41.596.500 de pesetas), de los que se detraerán 3.183 ¤ (529.606,64 pesetas) para la Administración del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.