STS 277/2001, 21 de Febrero de 2001

Con fecha 29 de marzo de 1999 el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, dictó Sentencia en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1/97, procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, cuya parte dispositiva, decía literalmente: "Que debo condenar y condeno a Abelardo , como autor penalmente responsable de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena pago, de las costas del presente juicio, incluidas las correspondientes a la acusación particular; y a que indemnice a Jose Ramón y a su esposa, en la cantidad de veinte millones de pesetas en concepto de indemnización por los perjuicios causados por la muerte de su hijo, y a Ricardo en la cantidad que, en ejecución de sentencia, se acredite por los daños de su vehículo.- Dichas cantidades se incrementaran en la cuantía y forma que establece el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- se acuerda absolver al Estado como responsable civil subsidiario.-. Se decreta el comiso del arma, municiones y efectos intervenidos, que se les dará el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.- Se aprueba el auto del instructor en la pieza de responsabilidad civil. Unase a la presente sentencia el acta del Jurado, publicándose y archivándose en legal forma.- Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que podrá interponerse dentro de los diez días siguientes a su última notificación".

El Magistrado-Presidente dictó Auto de aclaración de 30 de marzo de 1999, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: " Se acuerda rectificar el error material incurrido en la sentencia dictada en esta causa, con fecha 29 de marzo de 1999, en el sentido de sustituir el término "justificables", que aparece en el Antecedente de Hecho Segundo y Fundamento de Derecho Primero, párrafos antepenúltimo y último de la misma, por el de "justiciables", permaneciendo idéntico el resto del contenido de la referida sentencia".

Contra las precitadas Resoluciones judiciales se interpuso recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 5 de junio de 1999 en nombre y representación de don Abelardo , solicitando que se tuviese por "formulado en tiempo y forma recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Magistrado -Presidente del Tribunal del Jurado, Rollo 2/98, de fecha veintinueve de marzo de 1999, y tras los trámites pertinentes, con emplazamiento ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, se dicte en su día Sentencia admitiendo los motivos expuesto, declarando haber lugar al recurso, revocar la Sentencia dictada, dictando a continuación Sentencia absolviendo a Abelardo del delito de asesinato por el que ha sido condenado y alternativamente dictando sentencia condenándolo por un delito de homicidio imprudente o un delito de homicidio, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, declarando las costas de oficio".

Por escrito de 19 de julio de 1999 la Abogacía del estado solicitó ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se le tuviese por personado.

Doña Mónica Oca de Zayas, Procuradora de los Tribunales, solicitó en nombre y representación de SOS RACISMO, con fecha 20 de julio de 1999 ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que se le tuviese por personada y parte apelada, en el recurso de apelación interpuesto de contrario.

Con fecha 22 de julio de 1999, doña Laura Casado de las Heras, procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don Abelardo , solicita que se le tenga por personada y parte en concepto de apelante.

Doña Esther Rodríguez Pérez, Procuradora de los Tribunales y de don Jose Ramón , instó, con fecha 22 de julio de 1999, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se le tuviese por parte apelada.

En virtud de providencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó tener por recibidas las actuaciones remitidas por la sección 23ª de la Audiencia Provincial, teniendo por personadas a las partes que lo solicitaron y designándose ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea. Por providencia de 8 de octubre de 1999 se acordó nombrar Ponente al magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Pedreira Andrade, por haberse reintegrado al servicio, al haber sido dado de alta médica.

Por Doña Esther Rodríguez Pérez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Jose Ramón , personado en autos en concepto de acusación particular, se formalizó con fecha 5 de junio de 1999 escrito de impugnación del recurso de apelación, solicitando confirmación en todas sus partes de la sentencia recurrida.

Por la Abogacía del Estado se presentó, con fecha 4 de junio de 1999, escrito de impugnación del recurso de apelación, solicitando sentencia confirmatoria en todos sus extremos de la resolución recurrida.

Con fecha 19 de noviembre de 1999 se celebró vista oral en el recurso de apelación interpuesto, ratificándose las partes en las alegaciones mantenidas con anterioridad, reflejadas en la diligencia de Vista del Secretario, instándose por el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso de apelación entablando y la confirmación de la sentencia recurrida.

.-HECHOS PROBADOS.-

Se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida, que no han sido desvirtuados y que son del siguiente tenor literal: Primero.- El Jurado ha declarado probados los siguientes hechos. Sobre las 4,10 horas del día 20 de junio de 1997, Jose Ramón , acompañado de su novia y de un amigo caminaban por la calle Barquillo de esta capital, y cuando llegaron a la altura del nº 5 de esta calle, Jose Ramón , se detuvo, momento en el que fue visto por Abelardo mayor de edad, que estaba sentado en el acceso al portal del nº 15 de la calle Barquillo.- Sin que conste el motivo, y a pesar de decirle Jose Ramón que estuviera tranquilo, Abelardo extrajo de un bolso que portaba al hombro un revolver Astra, y poniéndose de pie efectuó cuatro disparos contra Jose Ramón , con el propósito de causarle la muerte, cuando este caminaba apresuradamente de espaldas al acusado, hacia donde se encontraba su novia y su amigo. Uno de los disparos le alcanzó por la espalda a la altura de la novena vértebra dorsal en la región paravertebral izquierda, quedando alojada la bala en el hemitórax derecho, entre la décima y undécima costillas, que causó la muerte casi instantánea de Jose Ramón . - Segundo también se considera probado que Abelardo pasó a la situación de retiro como guardia civil el día 19 de julio de 1996, concediéndole la Dirección General de la Guardia Civil licencia de armas del tipo "B" con fecha 20 de diciembre de 1996 incoándole un expediente para la revocación de la licencia el día 29 de mayo de 1997, al haber sido detenido el día 27 de abril de 1997, por un supuesto delito de agresión sexual.- El acusado portaba, además del revólver Astra, una canana con quince cartuchos, de los que dos forman bala semiblindada y los trece restantes forman bala semiblindada de punta hueca, éstos últimos idénticos al que causó la muerte de Jose Ramón , y un cuchillo multiusos de una hora de 12,2 cm.- el vehículo F-....-FH , propiedad de Ricardo y otros dos cuyos propietarios han renunciado a las indemnizaciones, sufrió daños a consecuencia de los disparos efectuados por el acusado.- El fallecido, Jose Ramón , de 19 años, soltero y sin descendencia, vivía con sus padres, y les ayudaba en el bar que regentaban".>>

2. - El Tribunal Superior de Justicia dictó el siguiente pronunciamiento:

   <

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la Sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador. >>

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por Infracción de Ley de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Abelardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Abelardo , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consistente en infracción del principio de tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Ooder Judicial, consistente en infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española que establece el derecho a un proceso con todas las garantías.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consistente en infracción, por violación de la presunción de inocencia del artículo 24.2.

   MOTIVO CUARTO .- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del poder judicial, consistente en infracción, del artículo 24.2 de la Constitución Española al no respetar el derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa , propuestos en tiempo y forma, manifestando su oposición a dicha inadmsión.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consistente en infracción del principio de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española por incumplimiento de la exigencia de motivación suficiente, al amparo del artículo 120.3 de la Constitución Española.

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, interpuesto al amparo del artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal y por inaplicación indebida del artículo 138 y subsidiariamente del artículo 142 del Código Penal.

   MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley interpuesto al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 20.1 y 2 y 21.1 y 2 del Código Penal.

   MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber incurrido en error en la apreciación de la prueba.

   MOTIVO NOVENO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado diligencias de prueba, propuestas en tiempo y forma y considerarlas pertinentes.

5. - El recurrido Jose Ramón se instruyó del recurso inadmitiendo todos los motivos interpuestos, el Sr. Abogado del Estado se instruyó del recurso, dándose así mismo por instruido el Ministerio Fiscal que inadmitió los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para para la Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 15 de febrero de dos mil uno. Con la asistencia, del letrado recurrente D. Vicente Javier García Linares por su compañera María Teresa Andreo Sánchez en representación del acusado Abelardo , que mantuvo su recurso, del letrado D. Jaime Sanz de Bremond por la parte recurrida Jose Ramón que impugnó el recurso, así como el Ministerio Fiscal que solicitó la desestimación del mismo.

1.- Residenciado en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia en el correlativo la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE. Se funda en que la sentencia recurrida del TSJ de Madrid resolvió que no procedía recurso de apelación frente al auto del Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado que inadmitió determinados medios de prueba propuestos por el acusado en el trámite de cuestiones previas previsto en el art. 36.1 e) de la L.O. 5/1995 del Tribunal del Jurado de 22 de mayo (LOTJ).

2. - Para resolver la cuestión planteada es conveniente fijar los siguientes antecedentes: El Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid acordó la apertura del juicio oral ante el Tribunal del Jurado por Auto de 9 de junio de 1998. Al personarse en la Audiencia Provincial la representación del acusado propuso nuevos medios de prueba conforme al art. 36.1.e) párrafo primero de la LOTJ; cumplido el trámite de audiencia a las demás partes el Magistrado-Presidente por Auto de 15 de diciembre de 1998 estableció los hechos justiciables y declaró la procedencia de los medios de prueba articulados por las partes en sus escritos de calificación y personación con la salvedad de algunas de las propuestas por la defensa que rechazó en los siguientes términos: " Respecto de la prueba solicitada por la defensa del acusado se declara procedente la práctica de toda la prueba propuesta, a excepción de la pericial descrita en el apartado A) y C), y documental reseñada en los apartados A), B), C), D y E) del escrito de personación, que reiteran la solicitada para la audiencia preliminar en el cuarto otrosí de su escrito de defensa. La pericial descrita en el apartado C), consistente en el análisis toxicológico no se admite porque es imposible su práctica al haber comunicado el laboratorio Clínico Municipal de la C/ Montesa que no se conservan las muestras de sangre del acusado por haber transcurrido más de un año.- La documental de los apartados A) y B) se deniega porque se trata de una pericial y un testimonio indirecto o de referencia que impide la contradicción e interrogatorio en el juicio oral y con ello la vulneración del artículo 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.- La documental reseñada en los apartados C), D) y E), se trata de datos relativos a la víctima que son absolutamente irrelevantes en cuanto a los hechos objeto de esta causa y a la responsabilidad del acusado.- La pericial señalada en el apartado A) de su escrito, consistente en la realización de un nuevo informe pericial, que ya fue propuesto y denegado en la audiencia preliminar, no se estima pertinente su practica porque la misma es redundante al haberse practicado a su instancia un informe por los especialistas en psiquiatría y psicología de la clínica médico forense, cuya ampliación, además, se interesa en el apartado B) de su escrito".

   Contra dicho auto interpuso la representación del acusado dos recursos el mismo día 27 de diciembre de 1998, uno por nulidad de actuaciones y otro de apelación. Por auto de 5 de febrero de 1999 el Magistrado-Presidente desestimó la nulidad y denegó la admisión a trámite del recurso de apelación. las razones y criterios del Magistrado-Presidente son asumidos por completo por el TSJ al desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal del Jurado y constituyen el objeto de este primer motivo de casación que no puede prosperar por la solidez de los argumentos de la sentencia aquí recurrida, coincidiendo con los del Tribunal del Jurado.

3. - En efecto. Al personarse las partes en la Audiencia Provincial podrán tomar, entre otras iniciativas, la de proponer nuevos medios de prueba de acuerdo con lo previsto en el art. 36.1.e) de la LOTJ; el art. 846 bis a) de la LECr, introducido por la Disposición Final Segunda de aquella, establece la posibilidad de apelar determinados autos dictados por el Magistrado Presidente, entre otros, los que resuelvan "cuestiones a que se refiere el art. 36 de la LOTJ". El recurrente en una lectura meramente literalista de ambos preceptos sostiene que se le denegó un recurso previsto en la Ley y se le ha causado indefensión al desestimarse su pretensión de que se declararan nulas las actuaciones y, además, por haberlo hecho el Magistrado-Presidente en una resolución conjunta y unitaria cuando se debió resolver sucesiva y escalonadamente en dos resoluciones distintas, la primera sobre los medios de prueba propuestos (art. 36 de la LOTJ) y la segunda sobre los hechos justiciables (art. 37 de la LOTJ).

4. El considerable esfuerzo dialéctico del recurrente no puede ser acogido y tiene que ceder ante una interpretación más acorde con el sistema instaurado por la Ley del Jurado.

   Según el art. 37 c) de la LOTJ el auto de hechos justiciables "resolverá sobre la procedencia de los medios de prueba propuestos por las partes y sobre la anticipación de su práctica". En el mismo apartado c) de dicho artículo se añade a continuación: " Contra la resolución que declare la procedencia de algún medio de prueba no se admitirá recurso. Si se denegara la práctica de algún medio de prueba podrán las partes formular su oposición a efectos de ulterior recurso" (art. 37 c) párrafo segundo).

   La dicción de este precepto es diáfana. En el caso controvertido no procedía recurso de apelación: In claris non fit interpretatio. A la misma conclusión se llega con una interpretación sistemática de los arts 29, 36 y 45 de la LOTJ que exige criterios hermeneúticos homogéneos en materia probatoria. Por otra parte en el concreto caso enjuiciado la prueba propuesta en el trámite del art. 36 era parcial repetición de la que se propuso en el art. 29 por lo que no podían ser considerados como "nuevos medios de prueba".

5. - El derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho incondicional a la jurisdicción y ha de ejercitarse, como derecho de prestación legal que es, a través de las diferentes vías procesales establecidas. La denegación arbitraria de un recurso legalmente establecido puede vulnerar desde luego las garantías constitucionales del art. 24-2 de la CE, como tempranamente declaró el TC en el Auto 43/81 de 24 de abril. No es el supuesto del caso enjuiciado en que el que se deniega justificadamente un recurso de apelación inexistente con una interpretación sólida, acertada y amplísimamente motivada de la sentencia recurrida.

   El contenido normal del derecho a la tutela judicial es el acceso al proceso y el de poder alegar y probar, bajo los principios de igualdad y contradicción y de obtener una resolución fundada en derecho, normalmente de fondo, pero también de inadmisión por causa legalmente establecida no interpretada con excesivos formalismos, sea favorable o desfavorable pues, como es obvio, no consiste en el éxito de la pretensión ni garantiza el triunfo de la misma.

   El motivo ha de ser desestimado.

1.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la CE que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías. Se funda en que el Magistrado-Presidente rechazó que se incluyeran las propuestas del acusado en el objeto del veredicto, sin motivación, defecto en el que incurre también la sentencia recurrida del TSJ, al confirmar sin más la del Tribunal del Jurado. Se aduce también que al decirse en los hechos probados de la sentencia de este último que el acusado "fue detenido por un supuesto delito de agresión sexual", no siendo cierto, se había vulnerado doblemente el art. 24-2 de la CE, en relación con el art. 18 de la misma.

2. - Basta la lectura del escrito sobre el cuestionado objeto del veredicto para comprobar que no puede prosperar la primera queja que se formula en este motivo. El Magistrado-Presidente muy consciente de la importancia de lo establecido a este respecto por el art. 52.1.a) de la LOTJ- y así lo hace constar expresamente la sentencia- explica con meridiana claridad y detalle, que es innecesario reproducir ahora las tres proposiciones diferentes que se hacían en su escrito, siguiendo el orden establecido en el párrafo segundo de aquel artículo, con el relato de los hechos de mayor a menor gravedad, explicando también convincentemente, la razón por la que "no se estimó necesario incluir en el objeto del veredicto que el consumo de bebidas alcohólicas le produjo al acusado un trastorno mental transitorio, como pedía su defensa al debatir dicho objeto, por que podía confundir al jurado a la vista del elenco de las circunstancias modificativas expuestas, pero sí se incluyó con toda precisión, en la línea de lo solicitado por la defensa, "por un lado, el trastorno de la personalidad con síndrome depresivo, y, por otro, la ingestión de bebidas alcohólicas y medicamentos, en su triple vertiente de anular totalmente, perturbar profundamente o levemente las facultades cognoscitivas y volitivas. Con ello -se decía en el objeto del veredicto , números 4 a 9- se recogían fielmente los hechos alegados por la defensa en su escrito de calificación..."

   En el fundamento 4º la sentencia recurrida del TSJ asume expresamente la argumentación del Tribunal del Jurado que "actuó ajustándose a Derecho en la determinación del objeto del veredicto, respetando los artículos 52 a 54 de la LOTJ".

   La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional insoslayable de nuestra norma fundamental y de tratados internacionales suscritos por España. Puede ser concisa y por remisión. En este caso es suficiente, aunque podría haber sido más amplia en una sentencia, como la recurrida tan extraordinariamente extensa.

   El motivo, desde esta primera, perspectiva, no puede prosperar.

3. - La segunda queja de este motivo tampoco puede prosperar pues, como alega el Ministerio Fiscal al impugnarlo, no pasó de ser un error material, en la línea de argumentación del F.J. 15º de la sentencia recurrida. La equivocación de que se dijera en el factum que el acusado había sido detenido por un supuesto delito de agresión sexual, en vez de decir por detención ilegal es, sin suda, equivocación lamentable, pero no puede suponer una vulneración constitucional como se pretende con desmesura por el recurrente.

   Nada más cabe añadir en este momento sin aproximarnos demasiado a otras materias, como la prueba o las circunstancias, que son objeto de otros motivos del presente recurso.

   Este, el segundo motivo, en su doble queja, ha de ser desestimado.

También por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia en el correlativo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE. Se funda en que la sentencia recurrida del TSJ y la del T del J, por aquella confirmada, no motivan la prueba de cargo sobre los aspectos psicológicos y subjetivos de la intención de causar la muerte de una persona, argumento que luego se reiterará en el motivo sexto del recurso, al impugnar la alevosía.

El alegato no puede ser acogido en modo alguno pues como en el mismo motivo se reconoce, con cita de abundante jurisprudencia, los elementos subjetivos no son susceptibles de prueba directa. Los hechos exteriores del agente son las manifestaciones ostensibles de su pensamiento y de sus propósitos que solo pueden obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias externas reveladoras del ánimo homicida (cita concreta y muy acertada de la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1995).

Como recordaba recientemente la sentencia de esta Sala 439/2000, de 26 de julio -dictada precisamente en un recurso que traía su causa en un procedimiento de la Ley del Jurado- la doctrina de esta Sala considera como elementos más relevantes, aunque no exclusivos, para constatar el animus necandi la peligrosidad del arma empleada, las veces que se utilizó, y la zona del cuerpo afectada.

La inferencia del Tribunal del Jurado es convincente pues se fundó como es de rigor y de acuerdo con la jurisprudencia sintéticamente recodada, en la prueba de balística sobre los disparos efectuados y las características del arma y en la pericial del forense, que practicó la autopsia, sobre el carácter mortal de la herida por la hemorragia que produjo en el tórax al atravesar órganos vitales de la víctima, además de la fotografías del interfecto que fueron examinadas por el jurado e incorporadas al acta sin protesta alguna y todo ello desde la prueba directa de tres testigos presenciales.

El Tribunal del Jurado, por lo expuesto, pudo concluir con razón que con esas pruebas se había desvirtuado la presunción de inocencia y cumplido las exigencias de motivación del art. 120.3 de la CE y, a nivel de legalidad ordinaria, por el art. 61.1. d) la LOTJ, lo que explica que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, impugnada en este recurso de casación, se limite en el Fundamento Jurídico 9º, a ratificar los acertados y suficientes argumentos del Tribunal del Jurado.

El ámbito propio de la presunción de inocencia lo constituye la realidad histórica de los hechos y la intervención en los mismos del acusado pero no el de la responsabilidad jurídico-penal ni, en consecuencia, los elementos subjetivos o la intencionalidad del agente, que corresponden al espacio del art. 849.1º de la LECr, como infracción de ley penal sustantiva, y no al de la vulneración de la presunción de inocencia (Entre otras sentencias de esta Sala de 27 de enero y 12 de febrero de 1999).

El motivo ha de ser desestimado.

1 Por el mismo cauce procesal de los anteriores, basado en el art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia en éste la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba garantizado en el art 24.2 de la CE.

2. - La queja es repetición de la comentada al analizar el motivo primero donde se impugnaba la inadmisión de un recurso de apelación interpuesto precisamente por habersele denegado determinadas pruebas. Allí se produjo literalmente la respuesta fundada del Magistrado-Presidente en el Auto de 15 de diciembre de 1998, en el que expresaba motivadamente como razones de la denegación de alguna de las propuestas por su imposibilidad, improcedencia o irrelevancia. El Tribunal Superior de Justicia dedica el motivo tercero de su sentencia a desestimar la misma queja, en sede de apelación, razonando en resumen, con amplia cita de jurisprudencia, "que la prueba practicada fue suficiente, pertinente y necesaria y la denegada motivadamente carecía de relevancia y trascendencia".

3. - Así es, efectivamente, y el motivo no puede prosperar. Nuestro sistema procesal, derivado de los principios constitucionales, es amplio en la posibilidad de aportar pruebas, aunque no establece una disponibilidad ilimitada para las partes sino ajustada al objeto y fin del proceso, evitando excesos que afecten al principio de celeridad que debe presidir su desarrollo (En ese sentido STS 265/2000, de 26 de febrero). No existe un derecho incondicional a la prueba (STS 6-11-90). No se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia y relevancia de las pruebas (SSTC 39/91 y 206/94).

El motivo ha de ser desestimado.

1 Es el último de los motivos en que se invoca la vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Se denuncia en el mismo la falta de motivación suficiente que exige el art. 120 de la CE, en relación con el 24.1 de la misma y del art. 61.1. d) de la LOTJ.

Se aduce que la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estima en el Fundamento Jurídico 7º que fueron conformes a derecho y estuvieron bien fundados en lo necesario tanto el veredicto del Jurado como la sentencia del Magistrado-Presidente, siendo así que existe "una laguna probatoria en cuanto a los hechos psicológicos" en el Acta del Veredicto que el Magistrado-Presidente suple desde su percepción pero no así desde la percepción de los Jurados puesto que no estuvo presente en sus deliberaciones.

En el proceso por Jurado se ha establecido lo que algún autor ha denominado motivación reforzada al exigirse una doble expresión de las pruebas de los hechos, una en la sentencia (art. 70, ap.2 de la LOTJ) y otra en el veredicto (art. 61.1.d). En la vista oral de este recurso de casación se dijo que esta última exigencia era el "talón de Aquiles" del sistema juradista vigente.

2. - Esta Sala se ha referido en muchas ocasiones a esta exigencia discutida en la doctrina y ha distinguido entre la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho o motivación de la subsunción (entre otras SS 960/2000 de 29 de mayo y 1240/2000 de 11 de septiembre).

La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

Tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige una "sucinta explicación de las razones..." (art. 61. d) en la que han de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, en los términos antes analizados, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70-2 de la LOTJ (STS 29 de mayo de 2000).

Cualquier valoración, en los distintos planos contemplados, requiere previamente que se haya practicado prueba de cargo desvirtuadora de la presunción de inocencia, cuya comprobación que exige, obviamente, conocimiento jurídicos, no es competencia del Jurado sino del Magistrado-Presidente (art. 49 LOTJ), que en el caso de estimar que no concurren debe dar por concluido el juicio y dictar sentencia absolutoria (art 49.3º LOTJ). En el caso contrario, y si se llegara a un veredicto de culpabilidad, la sentencia del Magistrado-Presidente ha de concretar en su sentencia la existencia de la correspondiente prueba de cargo, como aquí se hizo y se dejó constancia en el fundamento tercero de esta sentencia de casación.

La exigencia al jurado de la motivación del veredicto debe limitarse a los elementos de convicción que ha considerado para efectuar sus pronunciamientos fácticos, que es lo que impone el art. 61.1.d) de la LOTJ, como sucinta explicación. Basta la lectura del veredicto y de la sentencia para constatar que cumplieron suficientemente con la exigencia legal y constitucional.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción del art. 139.1ª por aplicación indebida y del art. 138 y subsidiariamente del art.142, todos del CP, estos dos últimos por inaplicación. Se basa en la inexistencia de datos subjetivos suficientes para deducir que el acusado actuara de una manera alevosa, como ya se había "explicado en el motivo de casación sobre presunción de inocencia", según palabras literales del propio recurso.

El cauce casacional elegido impone el absoluto respeto del relato fáctico (artº 849.1º y 884.3º LECr) establecido por el Tribunal de instancia, tanto si se trata de una Audiencia Provincial como de un Tribunal de Jurado.

Ese relato en el caso enjuiciado, sin necesidad de reproducirlo ahora en su literalidad, es sumamente expresivo y configura de modo inconfundible los perfiles definidores de la alevosía pues se dan los elementos normativos, objetivo y subjetivo reiteradamente exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, en este caso en su modalidad de agresión súbita, repentina e inesperada para quien la recibe que, precisamente por ello, se encuentra en una situación de indefensión. El núcleo de la alevosía se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa cuando la víctima se ve atacada de forma rápida e inesperada que es la descrita en la sentencia del Tribunal del Jurado, en la que se destaca los cuatro disparos realizados por el acusado contra el agredido cuando éste caminaba apresuradamente de espaldas al acusado, siendo alcanzado por uno de los disparos que le causó la muerte casi instantánea. Esta situación de indefensión otorgaba completa seguridad e indemnidad al agresor, que se aprovechó intencionadamente con ánimo tendencial inequívoco de matar de una circunstancia favorable para producir la muerte, que no, puede ser calificada en modo alguno como simple homicidio, ni mucho menos como mera imprudencia.

Le corresponde, como acertadamente se hizo en la instancia, la calificación de asesinato cualificado por la alevosía.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción, por no haberse aplicado, de los arts. 20 (1 y 2) y 21 (1 y 2) del CP " en su vertiente de eximente completa, o subsidariamente incompleta o alternativamente atenuante de estado de enajenación mental, intoxicación por bebidas alcohólicas y consumo de fármacos".

La precisión descriptiva de la sentencia del Tribunal del Jurado no deja ningún resquicio a este alegato formulando por la vía elegida del art. 849.1º de la LECr. La sentencia es rotunda y se apoya en prueba pericial diversa y especializada como destaca en el Fundamento Jurídico 10 de la suya al desestimar la apelación.

La sentencia de instancia afirma que el Jurado no consideró probado que el acusado "hubiese actuado teniendo sus facultades cognoscitivas y volitivas limitadas por un trastorno de personalidad con síndrome depresivo" y tampoco que "tuviese limitadas la conciencia de sus actos y la capacidad de controlar sus impulsos teniendo en cuenta, especialmente, para descartar circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, los informes toxicológicos, psiquiátrico y psicológico del que fueron autores, respectivamente, un médico forense, un psiquiatra y una psicóloga, que no pudieron establecer sobre datos objetivos el grado de alcoholemia que tenía el acusado en el momento de los hechos ni los posibles efectos de la alcoholemia sobre su capacidad de autocontrol.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.2º de la LECr. por error en la apreciación de la prueba al no tenerse en cuenta documentos obrantes en las actuaciones, no contradichas por otras pruebas practicadas en el juicio oral.

El motivo, en el fondo, es repetición del anterior pero desde otra perspectiva procesal. No puede prosperar pese al meritorio esfuerzo dialéctico de quien lo formula. Se basa en algunos informes, como el del Hospital Militar "Gómez Ulla" de Madrid (Servicio de psiquiatría), en el que se dice que en 1993, cuatro años antes de los hechos, se consideró que el acusado padecía un "trastorno de la personalidad con síndrome depresivo asociado" o el del "Laboratorio de investigación del Alcohol Etílico" del Ayuntamiento de Madrid de que el acusado tenía, nueve horas después del hecho. 0,33 gramos por mil de alcohol etílico.

Tales datos, como se dijo en el análisis del motivo anterior, no fueron, en absoluto, desconocidos por los Jurados ni por el Magistrado-Presidente pues se incluyeron en los números 4º al 9º del objeto del veredicto y se mencionaron en el Fundamento Jurídico 4º de la sentencia del Tribunal del Jurado como antes se dijo.

Aunque el concepto de documento se ha ensanchado (art. 26 CP), los informes periciales no son documentos estricto sensu para viabilizar la queja casacional por el cauce del art. 849.2º de la LECr. Aunque no sean, en rigor, documental sino pericia documentada se les ha reconocido excepcionalmente virtualidad pro esta Sala para modificar los hechos cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Es necesario en todo caso que el documento, aparte de no estar contradicho por otros elementos probatorios, sea en sí mismo literosuficiente, esto es, que su fuerza acreditativa sea de tal entidad que el Tribunal de casación se encuentre frente a él en las mismas condiciones de inmediación -y por consiguiente, de aptitud para apreciar su contenido- en que estuvo el de instancia frente al conjunto de la prueba cuya práctica presenció. En este sentido S. 1320/2000 de 19 de julio). No reuniendo las condiciones requeridas ninguno de los aducidos por el recurrente octavo motivo del recurso debe ser rechazado.

Al amparo del art. 850.1 de la LECr, se denuncia la denegación de diligencias de prueba, propuestas en tiempo y forma y consideradas pertinentes.

Se queja el recurrente de que al no prosperar su pretensión de que practicaran nuevas pruebas en la fase de cuestiones previas, se le impidió acreditar su situación psicológica -psiquiátrica-biológica.

La relación de este motivo con el cuarto es tan evidente que en el propio recurso así se reconoce con la única diferencia -se dice expresamente- de que en uno se postula la vulneración de derecho constitucional y en el otro error in procedendo. A su vez los dos motivos, el 4º y el 9º, son reiteración de lo planteado en el primero. Los tres giran en torno a la misma pretensión y los tres, en esencia, alegan reiterativamente que fue dañado su derecho a la prueba lo que hace tan obligado como inevitable reiterar ahora, para su rechazo lo argumentado en los fundamentos correlativos primero y cuarto de esta sentencia.

El motivo ha de ser desestimado.

III.