STS 254/1999, 23 de Febrero de 1999

PonenteD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso682/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución254/1999
Fecha de Resolución23 de Febrero de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Pedro Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que le condenó por delito de asesinato en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez, y como parte recurrida Iván, representado por el Procurador Sr. Sorribes Torres. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueres, instruyó Sumario 2/96 contra Pedro Francisco, por delito de asesinato en grado de tentativa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 29 de Enero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- De lo actuado y practicado en el juicio oral se da como expresamente probado: En fecha no determinada del año 1975, el procesado Pedro Francisco, nacido el 7 de agosto de 1934, y sin antecedentes penales, sostuvo una discusión seguida de pelea, con Iván, en el bar denominado "Can Manduca" de la población de la población de Colera, de la que ambos eran vecinos, como consecuencia de haberse contado un chiste sobre los andaluces, en el que se sintió aludido el procesado, por ser natural de Antequera (Málaga).- A partir de dicho instante, el procesado que presentaba un trastorno paranoide de la personalidad que mermaba moderadamente su voluntad, pero que no afectaba a su inteligencia que mantenía plenamente conserva, desarrolló una manía persecutoria de Ivánhacia su persona, por quien se sentía difamado y a quien hacia culpable de todas sus desgracias personales, situación que provocó un estado de distanciamiento y cierta tirantez personal entre ambos.- Así las cosas y a finales del mes de Mayo de año 1996, siendo DIRECCION000de Colera D. Iván, con ocasión de personarse en el domicilio del procesado sito en la calle DIRECCION001nº NUM000, justo frente al edificio del Ayuntamiento de Colera y del que le separa una distancia de 4 metros aproximadamente, el DIRECCION002del meritado Municipio D. Millánapoderado "Bola" por dos veces, la última el día 3 o 4 de junio de 1996 y con la finalidad de cumplimentar unos documentos del padrón municipal, el procesado le dijo en ambas ocasiones, que el DIRECCION000Ivánera "un hijo de puta", añadiendo en la primera de las ocasiones "que le iba a matar" y en la segunda "que le iba a pegar un tiro", hechos que el DIRECCION002comunicó al DIRECCION000, quien no pensó que aquel tuviera realmente la intención de atentar contra su vida. Asimismo durante el mes de junio del mismo año, el procesado colocó carteles en el balcón de su casa visibles desde el Ayuntamiento conteniendo frases alusivas a vengarse en la persona del DIRECCION000.- Sobre las 9'30 horas del día 12 de junio de 1996, Iván, se dirigía pensativo al Ayuntamiento de Colera, caminando, cuando se apercibió de que el procesado se hallaba apoyado sobre la pared de su casa, justo frente al ayuntamiento, a unos tres metros de distancia suya, portando en su mano derecha, apoyada a la pierna y con los cañones apuntando al suelo, una escopeta de caza marca "Jabalí" modelo PR calibre 12, con número NUM001de identificación y de una longitud de 1.100 mm. con los cañones yuxtapuestos y en perfecto estado de funcionamiento y de la que poseía la oportuna guía y licencia administrativa de caza, actividad que practicaba desde al menos quince años, portando dos cartuchos de perdigones del calibre 4 en cada cañón. Al verle Ivány recordar las amenazas que le habían transmitido, se echó a correr hacia la puerta del Ayuntamiento con la finalidad de protegerse, instante en que el procesado le dijo "no corras hijo de puta, que de esta no te escaparás", y cuando el DIRECCION000se hallaba subiendo los escalones de entrada, el procesado con la intención de acabar con su vida, alzó la escopeta y dirigiendo los cañones hacia la región lumbar de Iván, efectuó un disparo que le alcanzó de lleno en el costado derecho, penetrando por la nalga y alcanzando la cavidad abdominal a nivel de la fosa ilíaca derecha, provocando diez perforaciones intestinales y alojándose diecisiete perdigones entre el meso del intestino delgado, el epilón mayor y la propia pared abdominal, todo lo cual hubiera causado necesariamente la muerte de Iván, de no haber sido trasladado de forma inmediata al Hospital de Figueres, donde se le practicó laparotomia de urgencia, extrayendo 17 perdigones y quedando en el interior unos 60 mas cuya extracción no era médicamente aconsejable. Una vez realizado el disparo el procesado se ausentó del lugar, subió a su coche y se trasladó hacia Port-Bou, en cuyo Cuartel de la Guardia Civil se presentó cuando había transcurrido aproximadamente media hora del hecho, manifestando al Guardia de puertas que venia a entregarse "porque acababa de pegar un tiro al DIRECCION000de Colera".- Las lesiones que sufrió el Sr. Ivána consecuencia del disparo precisaron de tratamiento médico y quirúrgico para su curación, así como ingreso hospitalario durante ocho días, sanando a los ochenta días y quedándole como secuelas: cicatriz irregular de 15 cm. en glúteo derecho, cicatriz laparo-media de 20 cm. y dolor abdominal recurrente por indusión de múltiples perdigones". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que CONDENAMOS al procesado Pedro Franciscocomo autor responsable de un delito de ya definido de HOMICIDIO en grado de tentativa acabada, con la concurrencia de las atenuantes analógica de enajenación mental y de arrepentimiento espontáneo a la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y prohibición de volver al municipio de COLERA por un periodo de CUATRO AÑOS una vez haya cumplido la pena privativa de libertad, y ello con imposición de costas procesales causadas, excluyendo las de la acusación particular. Como responsable civil le condenamos a que indemnice a D. Ivánen la suma de QUINIENTAS SESENTA MIL (560.000,-) pesetas por los días de sanidad y de SEIS MILLONES (6.000.000.-) de pesetas por secuelas y perjuicios morales, tras acreditación de solvencia del condenado.- Declaramos el comiso de la escopeta intervenida a la que se dará el destino reglamentario.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, es de abono el tiempo sufrido hasta el momento por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro Francisco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Se renuncia a este motivo anunciado en el Escrito de Preparación del Recurso de Casación.

SEGUNDO

Se renuncia a este motivo anunciado en el Escrito de Preparación del Recurso de Casación.

TERCERO

Se formaliza al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Infracción de Ley por INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 138 en relación con los artículos 15.1, 16 y 62, todos ellos del Código Penal, y por la correlativa INDEBIDA APLICACIÓN del art. 148-1º del Código Penal en relación con el art. 147 del Código Penal.

CUARTO

Se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Infracción de Ley por INDEBIDA APLICACIÓN del artículo 16.1 del Código Penal y por correlativa INDEBIDA INAPLICACIÓN del artículo 16.2º del Código Penal.

QUINTO

Se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Infracción de Ley por vulneración del artículo 120.3º de la Constitución Española, falta de motivación de la Sentencia, en relación con el artículo 24.1º de la Constitución respecto al derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y que comprende el obtener una resolución motivada que elimine la arbitrariedad y de seguridad jurídica según establece el artículo 9.3º de la Constitución y todos ellos en relación con el artículo 62 del Código Penal.

SEXTO

Se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Infracción de Ley por vulneración del artículo 120.3º de la Constitución Española, falta de motivación de la Sentencia, en relación con el artículo 24.1º de la Constitución respecto al derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y que comprende el obtener una resolución motivada que elimine la arbitrariedad y de seguridad jurídica según establece el artículo 9.3º de la Constitución y todos ellos en relación con los artículos 66.4º y 66.2º del Código Penal.

SÉPTIMO

El presente motivo de impugnación se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Infracción de Ley por INDEBIDA INAPLICACIÓN del artículo 66.2º del Código Penal en relación con el artículo 66.4º del Código Penal.

OCTAVO

Se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Infracción de Ley por INDEBIDA APLICACIÓN del artículo 115 del Código Penal en relación con los artículos 109,110 y 116 todos ellos del Código Penal y en relación con la motivación de las Sentencias del artículo 120.3 y la interdicción de la arbitrariedad prevista en el art. 9.3, ambos de la Constitución Española.

NOVENO

Se formaliza al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Infracción de ley por INDEBIDA APLICACIÓN del art. 57 del Código Penal.

DÉCIMO

Se renuncia a este motivo anunciado en el escrito de Preparación del Recurso de Casación.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de Febrero de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Desistida la formalización de tres de los Motivos del Recurso presentado por la Defensa del condenado como autor de un Delito de Homicidio en grado de tentativa acabada, procede el análisis de los siete apartados restantes.

El primero -enumerado como tercero- se ampara como todos los demás en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 138 en relación con los arts. 15-1º, 16 y 62, todos ellos del C. Penal y por la correlativa indebida aplicación del art. 148-1º en relación con el art. 147, ambos del mismo Texto Legal.

Entiende el autor del Recurso que los hechos probados -cuyo respeto total proclama expresamente- constituyen no un Delito de Homicidio en grado de tentativa acabada, sino un Delito de Lesiones del subtipo agravado por la utilización de arma, dado que del proceder del acusado y de los actos coetáneos, precedentes y subsiguientes que acompañaron a la acción, se desprende que en su patrocinado no había un "animus necandi" o ánimo de matar sino todo lo más un "animus laedandi" o ánimo de lesionar.

Como recuerda la Sentencia de 2-4-98, desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio (asesinato o parricidio) frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar.

Tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Dichos criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes

  1. La dirección, el número y la violencia de los golpes -Sentencias, por todas, de 23 de marzo, 14 de mayo y 17 de julio de 1987, 15 de enero de 1990, 31 de enero, 18 de febrero, 18 de junio, 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 30 de enero, 4 de junio y 6 de noviembre de 1992, 247/1993, de 13 de febrero, 764/1993, de 5 de abril, 50/1994 y 1062/1995, de 30 de octubre-. b) Las condiciones de espacio y tiempo -Sentencia de 21 de febrero de 1987, 18 y 29 de junio, 11 de octubre, 6 de noviembre de 1991, 2 de julio de 1992, 9 de junio de 1993 y 2167/1994, de 14 de diciembre-;

  2. Las circunstancias conexas con la acción -Sentencia de 20 de febrero de 1987, 18 de enero, 18 de febrero, 29 de junio, 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992, 247/1993, de 13 de febrero, 386/1993, de 23 de febrero, 764/1993, de 5 de abril y 2132/1993, de 4 de octubre, 50/1994, de 14 de enero y 1662/1995, de 30 de octubre-;

  3. Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito -Sentencias de 12 y 19 de marzo de 1987,, 29 de junio y 10 de octubre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992, 247/1993, de 13 de febrero, 9 de junio de 1993 (s.n.) y 351/1994, de 21 de febrero-;

  4. Las relaciones entre el autor y la víctima -Sentencia de 8 de mayo de 1987-.

y f) La misma causa del delito.

Más esos criterios inferenciales, descritos de forma ejemplificativa, no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o "numerus clausus", ya que cada uno de ellos no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente desenmascaradora de la oculta intención.

Pues bien, el recurrente considera que la inferencia efectuada por el Tribunal sobre la existencia del ánimo de matar es errónea, dado que su defendido, por ser un experto cazador, si hubiera tenido intención de matar hubiera disparado a otra zona más letal, como la cabeza, nuca o espalda, hubiera utilizado otro proyectil más mortífero y también podría haber insistido en el ataque.

Tal pretensión -reveladora de un proceso de evaluación paralela comprensiblemente interesado- no descalifica la opción resultante de la apreciación de todos los elementos antecedentes, coetáneos y subsiguientes a la acción que el Tribunal sentenciador ha extraído del conjunto de observaciones inherentes al principio de inmediación. La esencial imposibilidad de calificar de errónea, arbitraria, ilógica o contraria a las reglas del criterio humano, la deducción efectuada por el órgano judicial anula la potencialidad rectificatoria que aparentemente imprime a su alegato quién recurre, pues de los hechos probados lo que se deduce de manera coherente -tal como recoge el fundamento jurídico primero de la combatida- es la presencia del elemento subjetivo cuestionado.

El procesado, no sólo había amenazado a la víctima a través del DIRECCION002del Ayuntamiento el mes anterior, diciendo "que le iba a matar" y "que le iba a pegar un tiro", sino que el día de los hechos le estaba esperando en la calle con su escopeta de caza del calibre 12, cargada con perdigones del calibre cuatro, por lo que el agredido al verle, echó a correr hacia el Ayuntamiento oyendo al procesado decir "no corras hijo de puta, que de esta no te escaparás", y cuando se hallaba subiendo ya los escalones de entrada, el procesado, a la distancia de dos metros, alzó la escopeta y le disparó hacia la región lumbar alcanzándole en el costado derecho, penetrando por la nalga y alcanzando la cavidad abdominal a nivel de la fosa ilíaca derecha provocando diez perforaciones intestinales y alojándose diecisiete perdigones entre el meso intestino delgado, el epilón mayor y la propia pared abdominal, todo lo cual le hubiera causado la muerte de no haber sido trasladado inmediatamente al hospital donde fue intervenido de urgencia.

En consecuencia, y aún cuando sólo se hiciera un disparo, la intención homicida es evidente: el perdigón de calibre cuatro utilizado es apto para matar, la zona alcanzada era vital, si la víctima no murió fue debido a la inmediata intervención quirúrgica y, precisamente porque el procesado es un experto cazador, consiguió alcanzar al agredido, a pesar de que éste salió corriendo y se hallaba subiendo ya los escalones de entrada al edificio municipal.

Por otra parte, una vez realizado el disparo, el acusado no auxilió al Sr. Ivánsino que se ausentó del lugar con el convencimiento de haberlo matado como lo acredita el hecho de que se entregara a la Guardia Civil afirmando que "acababa de pegar un tiro al DIRECCION000".

El comportamiento descrito es, por sí mismo, ilustrativo de una secuencia de objetiva agresividad que, tanto por la potencia letal del arma utilizada como por la proximidad del disparo y zona corporal herida, exterioriza intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas. Si a ello se añade que las expresiones vertidas por el acusado y la conducta desarrollada por éste antes, durante y en los momentos inmediatamente posteriores al hecho evidencian, de un lado, una decidida determinación de consumar sus amenazas y, de otro, la ausencia de una acción auxiliadora o de asistencia al herido que, de no ser intervenido quirúrgicamente de urgencia, hubiera fallecido, no cabe sino ratificar la existencia del "animus necandi", lo que significa, obviamente, el rechazo de la tesis recurrente.

SEGUNDO

El segundo Motivo -cuarto en la numeración del Recurso- censura como indebida la aplicación del art. 16-1º del C. Penal y la correlativa inaplicación del art. 16-2º del mismo Texto Legal, ambos en relación con el art. 138 ya citado.

Se sostiene en este apartado del Recurso que, aún aceptando la hipótesis de concurrencia del "animus necandi" estaríamos en presencia de una tentativa inacabada, puesto que el acusado evitó la consumación del delito de Homicidio desistiendo de la ejecución iniciada y, en consecuencia, debe ser condenado sólo como autor de un delito de lesiones. Dice el recurrente que "en el supuesto que nos ocupa la muerte no se produjo, no por un mero error de cálculo o por causas ajenas a la voluntad del agente, puesto que, por un lado, nada obstruía o impedía la realización del disparo a tan corta distancia y, por otro, pudiendo continuar la ejecución, desistió de la misma evidenciando que no había un propósito de causar la muerte de la víctima. En efecto, tras el disparo el acusado se ausentó del lugar sin persistir en su acto agresivo que era preciso para conseguir el pretendido propósito letal. Tal reiteración del golpe era posible pues la víctima se hallaba herida, lógicamente, y no podía huir con rapidez."

Utilizando expresiones de la Sentencia de 20-12-96, dentro de la ejecución delictiva es posible distinguir dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término todavía a su plan y otro en el que ya ha realizado todo cuanto se requiere según su plan para la consumación. El Código vigente abarca dentro de la Tentativa ambos niveles al decir, en su artículo 16, que hay Tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Desaparece, pues, la mención expresa y autónoma de la frustración pero se sigue diferenciando según se haya o no practicado todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir o no el resultado y que constituía la esencia de la distinción entre tentativa inacabada o propia tentativa y la tentativa acabada que se conocía como frustración.

Dichas determinaciones se traen a colación porque sus propios términos -con la obligada referencia al "factum" impuesta por la vía elegida- descalifican la opción recurrente privándola de fundamento, dado que, en el presente supuesto y ante un Delito de resultado cuyo tipo no admite fraccionamiento en varias acciones, el procesado practicó todos los actos que objetivamente debían producir la muerte de la víctima y si ésta no se produjo, fue por haber sido operada inmediatamente; es decir, por una actuación ajena al agente e independiente de su voluntad y decisión, materializada ambas en el acto de disparar un arma de fuego a escasa distancia de la víctima con munición apta para causar la muerte alcanzando a aquélla en la región lumbar, situación definidora de la ejecución de una acción completa e idónea para producir el resultado mortal, lo que impide hablar de proceso ejecutivo inacabado.

El Motivo, pues, de acuerdo con los términos del art. 884-3º y 885-1º de la L.E.Cr., se desestima.

TERCERO

El denominado quinto denuncia vulneración del art. 120-3º de la C.E., "falta de motivación de la sentencia, en relación con el art. 24-1º de la C.E. respecto al derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva y que comprende el obtener una resolución motivada que elimine la arbitrariedad y de seguridad jurídica según establece el art. 9-3º de la Constitución y todos ellos en relación con el art. 62 del C. Penal donde se expresa la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley a los autores de tentativa de delito en la extensión que se estime adecuada.

Expone el recurrente que el Tribunal "a quo" ha omitido toda motivación en lo referente a la opción elegida de bajar sólo un grado la pena, lo que conlleva la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictarse la misma.

Aún admitiendo, a efectos dialécticos, que la sentencia padeciese un déficit motivador en orden a la referida decisión del órgano judicial de instancia, no por ello habría de accederse a la nulidad solicitada, pues -como se afirma en resoluciones de este Tribunal de 26-9-96 y 21-1-97, entre otras- con el fin de evitar dilaciones indebidas que se derivarían de la remisión al Tribunal sentenciador de la causa para que cumpliera tal precepto constitucional, esta Sala puede subsanar en trámite casacional tal defecto a fin de cumplir la tutela judicial efectiva que la Norma Constitucional exige a los jueces y Tribunales.

Pero es que en el presente supuesto no cabe hablar de falta de motivación con entidad bastante para estimar la vulneración del referido Derecho Constitucional, pues, aún cuando es cierto que falta la explicación expresa en relación con el grado de la pena elegida, no lo es menos que en el fundamento jurídico segundo se contiene una justificación de tal determinación en términos más que implícitos dado que se afirma "en el caso presente, estamos, como se ha dicho, en el primer caso, esto es, en tentativa acabada, pues se efectúa un disparo a escasa distancia de la víctima con munición apta para causar la muerte, que impacta en plena región lumbar de la víctima. Esto es, todo estaba dispuesto para que el resultado se produjera, pero no fue así por causa ajenas a la voluntad del actor, pero en cualquier caso, esa dirección de su voluntad por parte del procesado opera como elemento subjetivo del injusto, digno de reproche penal".

Dicho razonamiento, conectado a los Hechos Probados, permite afirmar que la previsión del art. 62 del C. Penal ha sido activada para bajar un solo grado la pena atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ya que en la conducta enjuiciada concurren, respectivamente, las altas dosis de peligro que ya de por sí arrostra un Delito contra la vida de las personas y la ultimación del acto criminal en términos muy próximos a la consumación propia. Estamos hablando de la denominada Tentativa acabada -haber practicado todos los actos ejecutivos- que, únicamente desde el punto de vista terminológico y, en nuestra opinión, con escasa fortuna, ha venido a sustituir a la frustración. En tanto que dicha "Tentativa inacabada" comporta en sí misma un mayor peligro está justificada ya la rebaja de un sólo grado de la pena y como a tal expresión hace meridiana referencia la combatida en los términos literalmente transcritos, hemos de entender colmado el deber de motivación de las resoluciones judiciales. Por todo ello el Motivo se desestima.

CUARTO

En el sexto Motivo lo que se formaliza es una censura de infracción, concretada en la vulneración de los arts. 9- 3º y 120-3º en relación con el art. 24-1º, todos ellos de la C.E. (Seguridad jurídica, Deber de motivación y Tutela Judicial efectiva) y con los arts. 66-4º y 66-2º del C. Penal.

Entiende el recurrente que dichas infracciones se producen porque "el Tribunal "a quo" ha omitido en su Sentencia todo razonamiento y motivación en lo referente a cuales son las razones que le han llevado a rebajar la pena en la cuantía de tan sólo dos meses cuando le era posible hacerlo hasta 30 meses o, incluso más si hubiese rebajado la pena en dos grados, omitiendo cualquier mención a la personalidad del procesado, la entidad de las circunstancias atenuantes y su número e invocando tan sólo un "reproche penal"."

Ante una afirmación tan rotunda no cabe sino referir -por vía reproductiva- el contenido del fundamento jurídico quinto de la recurrida dado que su contundencia argumental no necesita complementos para justificar el rechazo -por infundada- de la emisión que se analiza. Dice la Sala de instancia: "No se discute por nadie la concurrencia de una atenuante analógica de enajenación mental del art. 21-6 en relación con el 20-1 y 21-1 todos del C. Penal, admitida tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, así como la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21-4 que también admiten ambas acusaciones.

Una y otra concurren. La primera por lo informado por los peritos forenses Dres. Jesúsy Luis Antonio, que destacaron trastorno de la personalidad de tipo paranoide y la segunda se desprende de que, fue a instancias del procesado, que se inició la investigación policial de lo ocurrido.

En tal trance la Sala se halla ante lo dispuesto en el art. 66-4º que dice que "cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley". El aludido término "podrán" ha sido interpretado en reciente Sentencia del T.S. de 10-6-97, en el sentido de como se venía haciendo por la Jurisprudencia más reciente (SS. de 21-10-93, 14-6-94, 31-1-95 y 12-12-96), esto es, en tales casos debe rebajarse la pena un grado de modo imperativo y hacerlo en dos solo de modo facultativo y ello por razones dogmáticas en el sentido de que hay un desvalor del injusto y debe de haber un menor reproche culpabilístico, razones históricas al ser la interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho de las atenuantes conjuntas y privilegiadas y razones lógicas, pues no puede tener el mismo tratamiento punitivo la concurrencia de dos atenuantes que la de una sola. La Sentencia 385/97 de 18 de marzo se pronuncia en un sentido similar.

Consecuentemente es que la pena a aplicar, ha de ser rebajada en un grado por la concurrencia de ambas circunstancias atenuantes, sin embargo, la Sala a la hora de individualizar la pena, aplicará la extensión máxima en atención a la gravedad de los hechos, a la proporción de la pena y a que, en un estado democrático, no es lícito el uso de las armas para resolver las diferencias personales, pues es sabido que la violencia sólo engendra violencia" (sic).

Tales razonamientos satisfacen cumplidamente -aunque no coincidan con las pretensiones del acusado- la exigencia de Motivación que el art. 120-3º del C.E. impone a las Sentencias no como una simple formalidad sino como un imperativo que nace de la función y finalidad de aquéllas y que, incluso puede tenerse por satisfecho a través de la motivación por remisión y de la economía de la argumentación, siempre que -como ocurre en este caso- la reseñada resulte suficiente para cubrir su esencial finalidad que no es otra que el Juez explique el proceso intelectivo que le condujo a decidir en un determinado sentido.

QUINTO

El denominado séptimo Motivo en realidad -quinto- sirve a su autor para denunciar como indebida la inaplicación del art. 66-2º del C. Penal en relación con el apartado 4º del citado precepto.

Sostiene quién recurre que el Tribunal "a quo", si bien rebajó en un grado la pena, debía de haber fijado ésta en su mitad inferior en aplicación de la regla del art. 66-2º del C. Penal, ya que en el supuesto de autos sólo concurren circunstancias atenuantes y ningún agravante y dado que la discrecionalidad judicial debe ser limitada por la norma del art. 66-2 del C. Penal no se puede rebasar, en la aplicación de la pena a imponer, la mitad inferior de la pena que fije la ley por el delito. Por ello "a la vista de lo preceptuado, la pena a imponer no podía haber superado los tres años y nueve meses que es el límite superior de la mitad inferior de la pena, pena que debía haberse aplicado por el concurso de leyes existente entre el art. 66-4º y art. 66-2º ambos del C. Penal. Tal interpretación no sería más que reiteración y actualización de la uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo en virtud de la cual si se rebaja la pena en un grado, los Tribunales deben someterse a las reglas de aplicación de la pena."

La cuestión planteada exige rememorar el contenido del art. 66 del Nuevo Código Penal. En el mismo se establecen las reglas a que debe sujetarse el Tribunal sentenciador para fijar la pena, atendiendo si existen o no circunstancias atenuantes y agravantes; en el nº 1 examina los supuestos de que concurran unas y otras o, de que, no existan ni atenuantes ni agravantes; el nº 2, señala la pena procedente para cuando concurra sólo una atenuante; el nº 3 la que procede cuando concurran una o varias agravantes; y el nº 4 la que puede imponer el Tribunal cuando ocurran dos o más atenuantes o una muy cualificada (sin que se den agravantes, pues, en este caso, habría que acudir al supuesto del nº 1)

Llegados a este punto, únicamente hemos de referirnos al contenido del fundamento jurídico quinto de la combatida. Si de él se desprende que el Tribunal, ante la existencia de dos atenuantes y ninguna agravante, estimó que, individualizando la pena, debía rebajarla un grado, quedó únicamente sometido a la regla fijada en el nº 4 y pudo, en consecuencia, imponer la pena en la extensión que creyó pertinente sin tener que acudir a las otras reglas del mismo artículo previstas para supuestos distintos, ya que unas y otras no son acumulables como pretende el recurrente. Dicha solución jurisdiccional se ajusta a la praxis jurisprudencial de esta Sala, de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 17-11-97, 15-1 y 23-2-98, por lo que no sólo no merece reproche alguno, sino que, por el contrario, debe ratificarse al carecer el Motivo de fundamentación legal, pues sí la pena legalmente prevista para el delito de homicidio en el Código Penal 1995 es la de prisión de diez a quince años (art. 138) y habiéndose calificado el delito como tentativa (en un grado de ejecución avanzado que en la legislación anterior hubiese merecido el calificativo de homicidio frustrado), el Tribunal reduce la pena en un grado (art. 62 Nuevo código Penal), con lo cual la resultante sería la de prisión de cinco a diez años (art. 70.2º) y, por concurrir dos circunstancias atenuantes, se rebaja la pena en otro grado (art. 66.4º) resultando la pena a imponer la de dos años y seis meses a cinco años, dentro de dichos límites, el Tribunal ha podido imponer la pena en la extensión que estimase pertinente (art. 66.4º), según la entidad y número de dichas circunstancias, tal como ha hecho al fijar en 4 años y 10 meses de Prisión la privación de libertad del condenado.

SEXTO

El octavo apartado recurrente plantea una denuncia de infracción por "indebida aplicación del art. 115 del C. Penal en relación con los artículos 109, 110 y116 todos ellos del C. Penal y en relación con la motivación de las Sentencias del art. 120-3 y la interdicción de la arbitrariedad prevista en el art. 9-3, ambos de la C. E., al no razonar la sentencia recurrida cuales son las bases que determinan la cuantía de la indemnización".

Dicha formulación no tiene correspondencia en su desarrollo, pues si el alegato es que la sentencia no razona cuales son las bases que determinan la cuantía de la indemnización, no resulta congruente reprochar al Tribunal que haya estimado las puntuaciones máximas de la O.M. 5-3-91 y que haya aplicado las indemnizaciones correspondientes al año en que se celebró el juicio en vez del año anterior en que ocurriera los hechos.

A mayor abundamiento y en pro del rechazo del Motivo hemos de reseñar el contenido del fundamento jurídico sexto de la combatida destinado en exclusiva a fijar las bases indemnizatorias con ponderada e individualizada valoración de las circunstancias, naturaleza de los daños y perjuicios y exclusión de aquéllos que, postulados por la acusación particular, carecen de justificación bajo criterios de proporcionalidad ajustados a la práctica judicial.

SÉPTIMO

El último Motivo formaliza denuncia infracción de Ley por indebida aplicación del art. 57 del C. Penal, al establecer la sentencia recurrida la prohibición al procesado de volver al municipio de Colera una vez haya cumplido la pena privativa de libertad por un plazo de cuatro años cuando lo cierto es que el art. 57 del C. Penal no menciona que tal prohibición deba tener lugar una vez cumplida la pena principal. Tal interpretación del precepto sería "contra reo" y contraria el principio "non bis in idem".

El Ministerio Fiscal apoya este alegato impugnativo apuntando que, del desarrollo del Motivo se deduce que en realidad, el recurrente no considera infringido el principio "non bis in idem" por la aplicación de la pena accesoria prevista en el art. 57, sino que le parece absurdo que la prohibición comience a surtir efectos después de cumplir la pena de prisión, pues durante dicho cumplimiento podría acudir al lugar en un permiso penitenciario o, incluso, durante el período de libertad condicional. Como sustento de su tesis, el autor del Recurso, cita y resume el contenido argumental de la Sentencia de esta Sala de 5- 12-96.

Por contra, el Tribunal Provincial justifica la fórmula punitiva impugnada en los siguientes términos: "Se solicita por las acusaciones al unísono la aplicación del art. 57 del C. Penal, en orden a la aplicación de lo que ha venido en llamarse "una pena de destierro" (Sent. 22-3-96). La Sentencia de 21 de marzo de 1993 admite que tal facultad concedida a los Jueces y Tribunales, es una pena al presuponer siempre acreditada una culpabilidad del autor y el C. Penal de 1995 ha venido a sentar dicha doctrina al considerarla sistemáticamente una "pena accesoria", pero pena al fin y al cabo. El art. 57 condiciona su aplicación a dos requisitos:

  1. la gravedad de los hechos

    y b) el peligro que el delincuente represente y, ambas han de confluir acumulativamente según expresa el precepto. Pues bien, el delito de Homicidio es un delito grave y tributario de tal pena accesoria, en principio y en atención a su relevancia penal. El segundo requisito exige un juicio de pronóstico sobre hipotéticas represalias o actos de venganza, no se trata por tanto de atender a la hipotética peligrosidad criminal, ni está pensada únicamente "para tranquilizar a la víctima", pues no puede perderse de vista que está en juego la libertad de libre circulación de las personas que ostenta rango de derecho fundamental conforme al art. 19 de la Constitución Española.

    Ahora bien, en el caso enjuiciado aparecen aquellos rasgos que hacen temer una represalia o venganza, cuando no una repetición del hecho. En efecto, a los forenses (f.81) les manifestó que "desde hace muchos años se siente perseguido, difamado y humillado por parte del DIRECCION000de Colera, por lo que diagnosticaron una fijación y un componente paranoico, que le lleva a atribuir a aquel la pintada de un pene con dos testículos que vio pintados en una ocasión en una pared de la localidad de Port de la Selva". Asimismo destacaron y ratificaron en el plenario "que tiene un alto grado de peligrosidad unidireccional hacia el DIRECCION000de Colera y ello, de no seguir tratamiento hace que el contacto de víctima y agresor sea preocupante en cuanto a la posible reincidencia". Con tal pronóstico la Sala entiende aplicable la pena accesoria durante cuatro años, una vez cumplida la Sentencia. No hacemos mención en orden al tratamiento psiquiátrico, en tanto que ello supone la aplicación de una eximente completa o incompleta por enajenación mental, lo que en el caso presente no ocurre." (sic)

    Pues bien, a pesar de que su ubicación y estructura de referencia no merezca el calificativo de la más adecuada, podemos afirmar que, dados los términos en que está concebida y de acuerdo con una interpretación sistemática de los arts. 33, 39, 40, 48, 57 y 59 del Nuevo Código Penal de 1995, la limitación a la libertad de circulación (Derecho Fundamental según art. 19 C.E.) cuestionada, viene a cancelar esencialmente la problemática suscitada en torno a la exégesis de la precedente normativa y, en concreto, a la naturaleza de dicha pena.

    En la actualidad, la prohibición de que el reo no vuelva al lugar en que haya cometido el Delito queda definida legislativamente y, en lo que aquí interesa, en la Sección 5ª del Capítulo I del Título III del C. Penal (Art. 57), como una pena accesoria impropia, privativa de Derechos (art. 39), grave si excede de 3 años (art. 33) y de aplicación discrecional o facultativa motivada (art. 57) que por sus especiales características:

  2. referenciarse en determinados delitos y circunstancias acumulativas (las enumeradas en dicho art. 57) y no en otras penas (lo que excluye la aplicación del art. 79)

    y, b) dado que su duración no se vincula a la de la pena principal -desmarcándose así de la previsión general contenida en el art. 33-6º para las penas accesorias, sino que tiene una específica máxima de cinco años (art. 57), permite su imposición sin merma de principio alguno que deba salvaguardarse ni tacha de interpretación "contra reo" en los términos jurisdiccionales que el Recurso cuestiona, dado que el ejercicio de la doble discrecionalidad normativa (referida tanto a la duración como al momento de inicio del cumplimiento de la pena) se adecúa en el presente supuesto -por su razonada justificación- a la finalidad preventiva especial de tutela a la víctima que empapa la aplicación de tan peculiar restricción deambulatoria del condenado pues de fijarse su cumplimiento simultáneo a base de invocar hipotéticos beneficios penitenciarios se pierde dicha finalidad de prevención convirtiendo en ilusoria la protección que debe dispensarse a la persona agredida. De ahí la desestimación del Motivo.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Pedro Francisco, contra la sentencia dictada el día 29 de enero de 1998 por la Audiencia Provincial Gerona en la causa seguida contra el mismo por Delito de Homicidio en grado de tentativa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Recurso nº 682/1998P

Sentencia núm. 254/1999

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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