STS 870/2005, 1 de Julio de 2005
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2005:4413 |
| Número de Recurso | 842/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 870/2005 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Jose Ángel Y Juan Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, que les condenó por delito de asesinato y robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por el Procurador Sr. Ruíz Benito y la Procuradora Sra. Escolar Escolar.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela, instruyó sumario 1/02 contra Jose Ángel y Juan Alberto, por delito de asesinato y robo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 11 de junio de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El día 2 de septiembre de 2002, sobre las 0 y las 1 horas aproximadamente, los procesados Jose Ángel, de 27 años de edad y ejecutoriamente condenado en numerosas ocasiones por delitos contra el patrimonio, siendo las últimas sentencias condenatorias de 6.7.1998 y 25.5.1999 por delitos de robos a penas de multa y 3 meses de arresto mayor, respectivamente, y Juan Alberto, de 21 años de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 1.3.2001 por delito de robo y hurto de uso de vehículo a motor, en compañía de los menores de edad Augusto y Gonzalo, ya juzgados y condenados por estos hechos por el Juzgado de Menores, puestos de común acuerdo y guiados de ánimo de lucro ilícito aboradron al súbdito búlgaro Rogelio, de 44 años de edad, que se encontraba en un banco de la Glorieta de Callosa de Segura, exigiéndole la entrega de la cartera que portaba, y al comprobar que no llevaba dinero en su interior, la volvieron a dejar, arrebatándole entonces un anillo de oro que llevaba en el dedo anular de la mano derecha, habiendo sido éste tasado pericialmente en 100 euros, siendo recuperado posteriormente en poder del menor Augusto.
Durante el transcurso de los hechos, los procesados comenzaron a agredir a Rogelio, dándole golpes y patadas, arrancando varios listones de uno de los bancos de la Glorieta con los que apalearon, causándole numerosas heridas inciso contusas y múltiples hematomas localizados en todo el cuerpo que determinaron su muerte, sienso su causa fundamental un shock traumático por rotura de bazo y riñón izquierdo tras el apaleamiento y su causa inmediata una hemorragia traumática.
Los procesados abandonaron el lugar de los hechos inmediatamente, quedando Rogelio tumbado en el suelo hasta que falleció entre las 5 y las 6:30´ horas de la mañana.
Rogelio, súbdito búlgaro, que ejercía la mendicidad y dormía asiduamente en la Glorieta había consumido alcohol, habiendo sido fijada la tasa de sangre tras su muerte en 3,11 gr/litro de sangre y en humor vítreo en 4,11 gr/litro, niveles que producen apatía en el sujeto cercana a la parálisis importante, descenso de respuesta, incoordinación motora con imposibilidad de estar de pie y de defenderse, así como una consciencia muy disminuida".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa Jose Ángel y Juan Alberto, como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato y de otro de robo violento ya descritos, a la pena de dieciocho años de prisión por el primero de los delitos, y a la pena de cuatro años de prisión por el segundo delito para cada uno de los procesados, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas por mitad, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados que acrediten en fase de ejecución de sentencia su condición de herederos del fallecido Rogelio, en la cantidad de 90.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Abonamos a los procesados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jose Ángel y Juan Alberto, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Jose Ángel:
Con base en el art. 849.1º de la Ley procesal, se alega la infracción de los arts. 22.1, 27, 28, 139.º y 242.1º del Código Penal.
Con base en el art. 851.3º de la Ley procesal, se alega la no resolución de todos los puntos de la defensa.
Se alega error en la apreciación de la prueba.
Con base en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la infracción de preceptos constitucionales (arts- 14 y 24 de la Constitución Española). La representación de Juan Alberto:
Con base en el art. 849.1º de la Ley procesal, se alega la infracción de los arts. 22.1, 27, 28, 139.1º y 242.1 del Código Penal.
Con base en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la inaplicación al recurrente del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).
Con base en el art. 851 de la Ley Procesal, se alega la no resolución de todos los puntos de la defensa.
Se alega error en la apreciación de la prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de junio de 2005.
La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los dos recurrentes como autores de un delito de asesinato y otro de robo con intimidación, contra la que formaliza una impugnación que articulan separadamente pero con la coincidencia en la queja por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Los hechos que el tribunal declara probado son de una gravedad extraordinaria, la muerte de una persona apaleada para lo que se utilizaron las maderas de un banco de la calle. No existe un motivo aparente, que permitiera indagar un móvil en la acción desarrollada que, al parecer se originó cuando la víctima, que se encontraba embriagado, al no recibir un cigarro que había solicitado, les recriminó su conducta. La investigación policial determina la detención de dos personas, menores de edad penal y, posteriormente, la de los dos acusados.
El recurrente Jose Ángel, y en parecidos términos el otro recurrente Juan Alberto, denuncian el vicio procesal del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva que concreta en el hecho de que el juzgado de instrucción no dio respuesta a su planteamiento en el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de procesamiento expresando que en su primera declaración no fue informado de los hechos de la imputación y fue oído como testigo. La desestimación es procedente. El vicio procesal al que se refiere la impugnación tiene por objeto la declaración de nulidad de la sentencia que no da respuesta a las pretensiones jurídicas planteadas por las partes en sus escritos de calificación previos al juicio oral elevado a definitivos al término del juicio oral. Desde la perspectiva expuesta la impugnación de nulidad no se apoya en una pretensión expresada en los escritos de calificación, sino que se trata de una cuestión planteada en la instrucción de la causa.
Por otra parte, el examen de la misma revela que la primera declaración fue recibida en concepto de testigo, cuando en la investigación no existían indicios para la imputación. Tan pronto como se constató la existencia de indicios de su participación en el hecho, la fuerza instructora le recibió declaración, previa información de derechos, acogiéndose el recurrente a su derecho a no declarar.
Analizamos, a continuación, las impugnaciones que refieren la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En este fundamento trataremos las impugnaciones segunda del recurrente Jose Ángel y segunda y cuarta de las formalizadas por Juan Alberto, toda vez que las opuestas por error de hecho en la valoración de la prueba, al designar como documentos acreditativos del error las declaraciones personales de los intervinientes en los hechos, sólo pueden ser analizados desde la perspectiva del derecho fundamtnal a la presunción de inocencia. En este sentido es reiterada la jurisprudicencia de esta Sala que recuerda que el motivo del art. 849.2 de la Ley Procesal, el error de hecho en la valoración de la prueba, en el que amparan su impugnación, exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, o designando pruebas de carácter personal como las testificales, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.
El tribunal de instancia afirma su convicción sobre la base de las declaraciones de los dos menores, que han sido condenados por estos hechos ante la jurisdicción de menores, y que la sentencia califica de prueba testifical y señala como corroboraciones a ese testimonio, los datos que se desprenden de la autopsia, y las fotos del lugar de los hechos en la que se constata el empleo de las maderas obtenidas de un banco.
El objeto del recurso se contrae, consecuentemente, a la cuestión de la suficiencia de la actividad probatoria para afirmar la declaración fáctica sobre la participación de los dos recurrentes en los hechos probados.
Conviene clarificar una cuestión previa, los dos menores que han declarado en el enjuiciamiento comparecen ante el tribunal de instancia como testigos de la acusación. Se trata de personas que participan un hecho que han presenciado y en el que han participado, y han sido objeto de la sanción prevista en la legislación de menroes. Cuando comparecen en el juicio oral contra los acusados, declarando sin temor alguno a que su testimonio les suponga un perjuicio en su situación procesal ni esperen del tribunal que les oye ninguna ventaja, pues no están sujetos a la jurisdicción del tribunal y su responsabilidad ya ha sido declarada. Aunque materialmente pudiera tratarse de coimputados, se trata de testigos que declaran sobre un hecho en quienes no concurren circunstancias que permita recelar de su testimonio, en los términos que la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha declarado respecto a la declaración del coimputado.
Ciertamente, la jurisprudencia ha recelado, por sospechosa, de las declaraciones de los coimputados. La Sentencia del Tribunal constitucional de 10 de febrero de 2.003, con cita de la STC 233/2002, señala las especiales prevenciones respecto a las declaraciones de los coimputados, nacidas de la posible concurrencia de intereses contrapuestos entre quienes comparecen ante el tribunal que les enjuicia por unos hechos en el que la acusación les imputa su participación. Incluso, la STC 152/2004, de 20 de septiembre niega capacidad probatoria a la declaración de dos coimputados coincidentes en la incriminación. "Esta conclusión -se afirma en la última Sentencia- se fundamenta en la diferente posición constitucional de los testigos y de los imputados en cuanto a su obligación de declarar; atendiendo al derecho que asiste al acusado de callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5; 68/2001, 69/2001, y 70/2001, de 17 de marzo, en sus FFJJ 5, 32 y 2, respectivamente; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 6; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 6; 70/2002, de 3 de abril, FJ 11; 125/2002, de 20 de mayo, FJ 3, o 155/2002, de 22 de junio, FJ 11). Ello ha propiciado que incluso se calificara la declaración inculpatoria de los coimputados, cuando es la única prueba de cargo, como sospechosa (SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 5 y 32, respectivamente; 182/2001, de 17 de agosto, FJ 6; y 125/2002, de 20 de mayo, FJ 3) o intrínsecamente sospechosa (STC 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4)".
Esa consideración de prueba sospechosa no cabe extenderla al presente supuesto. Se trata de personas cuya responsabilidad ha sido declarada y no confían, ni temen, una consecuencia procesal derivada de su testimonio.
Desde la perspectiva expuesta, hemos de examinar la existencia de la precisa actividad probatoria. En el juicio oral los dos menores, afirmaron la presencia de los dos mayores, que interponen la casación, en la agresión a la víctima. Las declaraciones de ambos son expresivas y contienen los elementos precisos de cargo sobre la participación de los recurrentes en los hechos sobre las que también en el juicio oral los dos realizaron la imputación a los acusados con expresión de los detalles referidos a su ejecución. El menor Gonzalo relata los hechos afirmando el tribunal el fundamento de la convicción desde la inmediación en la percepción de la prueba. El otro, ratifica sus declaraciones del sumario, en las que la imputación no es muy concreta respecto a la participación de los mayores, y en el juicio oral, fundamenta la sentencia, ratificó la presencia de los mayores y que todos golpearon a la víctima.
Existió actividad probatoria, la prueba personal valorada por el tribunal de instancia, sobre la que se razona la convicción y que constatamos su sentido de cargo y la regularidad de la obtención, por lo que el motivo se desestima.
Los dos recurrentes formalizan un motivo por error de derecho al considerar indebidamente aplicados los tipos penales del delito de robo y de asesinato. También se denuncia la indebida aplicación de la circunstancia que cualifica el asesinato de ensañamiento, que no ha sido declarada concurrente, al calificarse por la alevosía.
El motivo se desestima. La vía impugnativa elegida parte del repeto al hecho declarado probado, discutiendo, desde la asunción del relato fáctico, la errónea aplicación de los artículos del Código Penal que considera indebidamente aplicados a esos hechos.
Los recurrentes se apartan de la vía impugnativa elegida y discuten la acreditación de los hechos, reproduciendo la argumentación sobre la insuficiencia de la prueba.
El relato fáctico e preciso en la declaración sobre el desapoderamento y la intervención de los recurrentes en la causación de la muerte, empleando medios, modos o formas que han tendido al aseguramiento del resultado e imposiblitado la defensa de la víctima, tanto por los medios empleados, como por el número de asaltantes y la situación en la que se encontraba la víctima en el momento de los hechos.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Jose Ángel y Juan Alberto, contra la sentencia dictada el día 11 de junio de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Alicante, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de asesinato y robo. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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