STS 1159/2004, 28 de Octubre de 2004

Ponente:D. CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:156/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1159/2004
Fecha de Resolución:28 de Octubre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO.COOPERADOR NECESARIO. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.Se reclama contra la sentencia que condena a la acusada como autora, en concepto de cooperadora necesaria, de un delito de asesinato. Ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado. Se ha producido una desigualdad en la aplicación de preceptos del Código Penal, por el mismo órgano judicial, en supuestos idénticos, lo que implica una vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley, que proclama el artículo 14 de la Constitución, que debe ser reparado. Se hace lugar parcialmente al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Nuria (Inmaculada) , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que le condenó por delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 2 instruyó Sumario con el número 23/85 y una vez concluso fue elevado a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 31 de diciembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La acusada Inmaculada (Nuria en vasco) , mayor de edad y sin antecedentes penales, formó parte entre los años 1983 y 1985 del denominado "Comando Madrid" de la organización ETA cuya finalidad es la independencia del pueblo vasco por cauces anticonstitucionales a través de ataques violentos a personas y bienes.- SEGUNDO.- La función de la acusada respecto del "Comando Madrid" era la de suministrar información sobre personas a efectos de que fueran objetivos del comando, misión que llevaba a cabo con el ya condenado Carlos Antonio. Durante el periodo indicado tuvo residencia en Madrid pero no continuada toda vez que se ausentaba esporádicamente al Sur de Francia.- En el año 1985 la acusada se encontraba en Madrid y en unión del mentado Carlos Antonio llevó a cabo una serie de vigilancias sobre la persona de Eloy, Director del Banco Central, a efectos de conocer sus costumbres, horario y domicilio, proporcionando estos datos y otros más precisos y concretos en el sentido de que el objetivo elegido, Eloy, todas las mañanas sobre las 9 horas subía a un automóvil del Banco Central, vehículo Peugeot-505 matrícula F-....-ZM, en el garaje de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000, nº NUM000 de Madrid.- TERCERO.- Todos estos datos que habían solicitado los miembros operativos del comando los puso las acusada en unión de Carlos Antonio, en conocimiento de los ya condenados Jose Francisco y Jon quiénes, el día 19 de diciembre de 1985, en compañía de un tercero, se presentaron poco antes de las 9 horas en el garaje del domicilio de Eloy, y haciéndose pasar por policías recluyeron y encerraron al guarda del garaje, Juan Enrique, y al chófer del vehículo de Eloy, Luis Angel.- Después esperaron la llegada de Eloy y cuando bajó al aparcamiento y salió del ascensor, sobre las 9 horas, los ya condenados Jose Francisco y Jon, en unión al menos de otro miembro del comando, mediante disparos de arma de fuego que utilizó solo uno de ellos, efectuados por la espalda, alcanzaron dos veces la nuca de Eloy lo que le produjo heridas en centros vitales que ocasionaron la muerte inmediata. Por tales hechos Jose Francisco fue condenado en sentencia de esta Sección Segunda de 15 de junio de 1989 y Jon en sentencia de 28 de junio de 2002.- El fallecido estaba casado con María Angeles y tenía cuatro hijos: Donato, Rocío, Encarna y Pedro Francisco ".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: 1º.- CONDENAR a la acusada Inmaculada como autora, en concepto de cooperadora necesaria, de un delito de asesinato, ya definido, a la pena de VEINTISEIS AÑOS de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo del la condena y al pago de las costas del juicio en la cuota que corresponda.- La acusada deberá indemnizar como perjudicada a la viuda del fallecido Eloy, María Angeles y a sus cuatro hijos, Donato, Rocío, Encarna y Pedro Francisco, en la cantidad de 240.404,84 euros solidariamente con los ya condenados y por igual cuota, en concepto de perjuicios económicos y daños morales.- 2º.- Acredítese en forma la solvencia o insolvencia de la acusada.- 3º.- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono la totalidad del tiempo de prisión preventiva derivado de esta causa.- 4º Notifíquese esta resolución a la procesada, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, pues contra ella puede interponerse recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28, párrafo segundo, apartado b), del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 16 y 53 del Código Penal de 1973. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de octubre de 2004; no se ha podido cumplir el plazo para dictar sentencia, al haber esperado a la recepción del testimonio solicitado a la Audiencia Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

El Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, analiza los medios de prueba que pudo valorar para alcanzar la convicción de que la ahora recurrente habría proporcionado a otros integrantes del "Comando Madrid" de ETA, información precisa sobre los movimientos y forma de desplazarse a su lugar de trabajo, del que entonces era el Director General del Banco Central, información que fue utilizada por los autores materiales para asesinarle.

Y para alcanzar esa convicción, se señalan las declaraciones depuestas por quien le acompañaba en esas labores de información y seguimiento, quien había ratificado ante el Juzgado, debidamente asistido de Letrado, la intervención de la ahora recurrente en la obtención de la información que permitió el atentado que causó la muerte del Sr. Eloy, declaración que fue introducida en el acto del plenario, dándose cumplimiento al principio de contradicción, y que vino corroborada por datos objetivos obtenidos de otras investigaciones, que aparecen unidos a las actuaciones, y que relacionan a la ahora recurrente con el "Comando Madrid", a varios de cuyos miembros se suministró la información a la que hemos hecho referencia, y así sucede con el descubrimiento de un vehículo utilizado por este comando en el que se guardaban varias armas de fuego y del que era titular la acusada, según la documentación intervenida en ese vehículo.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre el alcance y valor de las declaraciones de los coimputados, y así , en su Sentencia 115/1998, de 1 de junio, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997, recientemente reiterada por la STC 49/1998, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995, 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

Es cierto como se señala en la doctrina jurisprudencial expuesta que el coacusado no está obligado a decir verdad aunque no es menos cierto que ello no supone que pueda acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados serían constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa.

En el supuesto que examinamos, como antes se ha dejado expresado, el Tribunal sentenciador ha resaltado que su convicción se ha obtenido no sólo por la declaración del coimputado, que dio toda serie de detalles de los contactos que mantuvo con la ahora recurrente en la realización de esas labores de información, sino que también tuvo en cuenta otros elementos de corroboración, como fue el hallazgo de un vehículo en el que se guardaban armas, cuya documentación atribuía a esta acusada el mencionado vehículo, y que evidenciaba la pertenencia o relación de la ahora recurrente con el "Comando Madrid", varios de cuyos miembros acabaron, en un acto terrorista, con la vida del Sr. Eloy, utilizando la información que previamente le había sido suministrada.

Han existido, pues, elementos que corroboran y fortalecen la veracidad de las manifestaciones del coimputado y ello ha permitido al Tribunal sentenciador construir un relato fáctico en el que se sustenta la condena del recurrente.

Se cuestiona en el presente motivo la coincidencia de la recurrente con la persona que fue identificada por el otro coacusado y en concreto se afirma que el reconocimiento fotográfico se hizo con una sola fotografía.

Como se ha dejado ya expresado, no se trata de la identificación de una persona que requiere de la exhibición de fotografías o de un reconocimiento en rueda para proceder a esa identificación, sino que en este caso el coacusado da nombre y apellidos de la persona que le acompañaba en esas labores de información, precisando los contactos y encuentros que habían mantenido y parece ser que hasta incluso llegaron a compartir domicilio, su conocimiento previo de la recurrente e identificación era pues pleno, y a mayor abundamiento lo confirmó al exhibirle una fotografía de la recurrente, habiendo depuesto testimonio uno de los funcionarios policiales que intervino en estas diligencias y quien manifestó que les fue exhibido un álbum de fotografías, pero ello es intrascendente, a los efectos que ahora se examinan, ya que esa exhibición no restaba valor a la previa identificación, con toda suerte de detalles, realizada previamente por el coacusado. Existe un dictamen pericial que asegura que la persona posteriormente detenida y juzgada en esta causa como Inmaculada es la misma que fue identificada por el coacusado.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28, párrafo segundo, apartado b), del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 16 y 53 del Código Penal de 1973.

Se defiende en el presente motivo que, en su caso, los hechos serían constitutivo de una participación en grado de complicidad y no de cooperación necesaria y se argumenta que la misma Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional había condenado a Carlos Antonio, cuyas declaraciones han sido tenidas en cuenta en la imputación de la ahora recurrente y que fue la persona que junto a ella realizó las mismas labores de información y seguimiento, como cómplice de un delito de asesinato y no como cooperador necesario como se ha hecho en la sentencia recurrida.

Esta Sala, antes de dictar sentencia, ha reclamado a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional testimonio de la sentencia en la que se condenó a Carlos Antonio y, una vez recibido dicho testimonio, ha podido comprobar la coincidencia total entre los hechos que se declaran probados atribuidos a Carlos Antonio con los que en la sentencia ahora recurrida se atribuyen a Inmaculada (Nuria, y asimismo ha podido comprobar que la misma Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Carlos Antonio como penalmente responsable, en concepto de cómplice, de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dieciocho años de reclusión menor, más accesorias, costas e indemnizaciones, en contraste con la sentencia cuyo recurso ahora examinamos, que condena a Inmaculada como autora, en concepto de cooperadora necesaria, de un delito de asesinato, a la pena de veintiséis años de reclusión mayor, accesorias, costas correspondientes e indemnizaciones por responsabilidad civil.

Los razonamientos expresados en la sentencia ahora recurrida para atribuir a la recurrente una participación en concepto de cooperadora necesaria aparecen correctos ya que las circunstancias en las que se produjo el asesinato del Sr. Eloy, al que dispararon en la cabeza cuando accedía al garaje procedente del ascensor del inmueble en el que tenía su domicilio, tras ser encerrados en una habitación el guarda del garaje y el conductor del vehículo de la víctima, hacía imprescindible una información detallada y precisa sobre los movimientos de quien iba a ser víctima del atentado como de las personas que podrían ayudarle, tratándose, por consiguiente, acorde con la doctrina de esta Sala, de un supuesto de cooperación necesaria y no de complicidad.

Así, en la Sentencia de esta Sala 458/2003, de 31 marzo, en la que se juzgó un supuesto similar de información a un comando terrorista para la comisión de un atentado, se declara que no debe ser la teoría de dominio del hecho la que resuelva este problema, pues ésta sirve para otra cosa: para diferenciar al autor (o mejor el coautor) de los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y no necesarios), y se señala la eficacia de la teoría de los bienes escasos, por su practicidad y fácil comprensión: quien aporta al autor o autores un comportamiento de colaboración no fácil de conseguir, sería cooperador necesario y cómplice en caso contrario. Otra posición se aproxima más al texto literal del precepto legal: sería cooperación necesaria aquella que el autor o autores hubieran tenido en cuenta para tomar su resolución de delinquir, de modo que, de no haber contado con esa colaboración concreta, no se habrían decidido a cometer el delito. El «acto sin el cual no se habría efectuado» el delito, lo refieren, a este criterio subjetivo. Termina señalando que aplicando lo antes expuesto al caso presente, esta Sala no tiene la menor duda acerca de que fue acertada la condena por cooperación necesaria que en cuanto se había proporcionado informaciones de las que se valieron los autores para preparar y cometer el delito, concretamente la ruta que la policía seguía desde Martutene al cuartel de San Sebastián.

Y en la Sentencia igualmente de esta sala, 634/1999, de 20 abril, se alcanza la convicción de que la información facilitada a los autores materiales del hecho, cuando es esencial y de difícil adquisición, debe calificarse de cooperación necesaria. Y recuerda que tiene declarado esta Sala, que lo decisivo a los fines aquí perseguidos es la eficacia, la necesidad y la trascendencia de la cooperación en orden a la consecución del resultado finalístico de la acción (v. SS. 28 de enero y 16 de junio de 1991 [RJ 1991\404]). En el presente caso, no puede hablarse de una participación meramente accidental o no condicionante, ni de carácter inferior o secundario, como es lo propio de la complicidad (v. SS. 31 de octubre de 1973 [RJ 1993\4007] y de 25 de septiembre de 1974 [RJ 1994\3306]). Y que la más reciente jurisprudencia de esta Sala, sin dejar de reconocer la dificultad que a veces puede suponer distinguir la conducta del cooperador necesario y la del simple cómplice, en cuanto ambos cooperan a la realización del delito, viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y que la complicidad constituye una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario (v. SS. 8 de noviembre de 1986 [RJ 1986\6822] y de 4 de febrero de 1997 [RJ 1997\694], entre otras muchas).

Por lo que se acaba de exponer, no debería plantear cuestión la calificación realizada por el Tribunal de instancia de que la conducta realizada por la recurrente se pueda subsumir en un supuesto de autoría por cooperación necesaria.

Sin embargo, debemos examinar esta cuestión desde un ámbito bien distinto: el del principio de igualdad en la aplicación de la ley.

Para la mejor comprensión de esta cuestión, es oportuno recordar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, y así en la Sentencia 102/2000, de 10 de abril, se afirma que la doctrina fijada por este Tribunal en relación con el principio de igualdad en aplicación de la ley es abundante y se encuentra perfectamente definida. Hemos dicho en numerosas ocasiones que, para que se produzca una desigualdad en dicha aplicación, es necesario que «un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente idénticos, resuelva en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su cambio de criterio, o sin que la misma pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada» (así, las SSTC 82/1990, de 4 de mayo [RTC 1990\82], F. 2, 183/1991, de 30 de septiembre [RTC 1991\183], F. 3 y 104/1996, de 11 de junio [RTC 1996\104], F. 2, entre otras). Ahora bien, el reconocimiento de la lesión que ahora se denuncia exige tener en cuenta que las Secciones de una misma Audiencia o Tribunal, aunque estén integradas en el mismo órgano, actúan como juzgadores independientes entre sí, por lo que han de ser considerados, tanto orgánica como funcionalmente, órganos judiciales distintos (SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1991\134], F. 2, 183/1991, de 30 de septiembre, F. 4, 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994\285], F. 3 y 104/1996, de 11 de junio, F. 2), recayendo sobre quien esgrima la desigualdad la carga de aportar los precedentes de los que la resolución atacada se ha separado, exigencia que no queda cubierta citando cualquier precedente o uno aislado, sino una concreta y definida orientación jurisprudencial de la que sean predicables los rasgos de generalidad, continuidad y firmeza (SSTC 142/1985, de 23 de octubre [RTC 1985\142], F. 1, 115/1989, de 22 de junio [RTC 1989\115], F. 5, 159/1989, de 6 de octubre [RTC 1989\159], F. 4, 11/1995, de 16 de enero [RTC 1995\11], F. 7 y 1/1997, de 13 de enero [RTC 1997\1], F. 2, entre otras muchas).

Y en la sentencia de ese mismo Tribunal Constitucional 104/1996, de 11 de junio, se recoge la misma orientación señalando que ha de recordarse que para que se produzca una desigualdad en aquella aplicación es necesario que «un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente idénticos, resuelva en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su cambio de criterio, o sin que dicha motivación pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada (STC 82/1990 [RTC 1990\82]), pues dicho valor constitucional de la igualdad en su versión de igualdad en la aplicación de la ley protege fundamentalmente frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos. Pero ni el principio de igualdad ni su configuración como derecho subjetivo permiten asegurar un tratamiento idéntico uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el repetido principio ha de hacerse compatible con el principio de independencia de los mencionados órganos» (SSTC 200/1990 [RTC 1990\200] y 183/1991 [RTC 1991\183]). En definitiva, pues, cada órgano jurisdiccional sólo puede compararse consigo mismo: la identidad del órgano jurisdiccional es presupuesto para realizar la comparación que toda discriminación en la aplicación judicial de la Ley lleva consigo (STC 168/1989 [RTC 1989\168]). Y aún será de señalar que una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve que las Secciones de un mismo Tribunal son órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley (SSTC 134/1991 [RTC 1991\134], 245/1994 [RTC 1994\245] y 285/1994 [RTC 1994\285]).

En relación a la identidad del órgano jurisdiccional, el propio Tribunal Constitucional tiene declarado, como es exponente la Sentencia 82/2001, de 26 de marzo, que concurre el requisito de la identidad del órgano judicial cuando se trata de sentencias dictadas, por distintos magistrados, pero integrantes de la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Aplicando la doctrina expresada al caso que debatimos, podemos comprobar que existe identidad del órgano judicial, en cuanto se trata de la misma Sección de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, aunque los Magistrados sean distintos, que se trata no ya de un supuesto sustancialmente idéntico, sino del mismo caso y supuesto, y se ha producido una aplicación desigual de preceptos del Código Penal sin que exista la más mínima motivación o explicación para justificar el cambio de criterio, sin que pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada.

El conocimiento de que se estaban apartando de la aplicación de la ley realizada por la misma Sección de la Sala de lo Penal, en la misma causa, no puede plantear duda, ya que se hace referencia y mención de las sentencias anteriores dictadas en esa misma causa.

Así las cosas, se ha producido una desigualdad en la aplicación de preceptos del Código Penal, por el mismo órgano judicial, en supuestos idénticos, lo que implica una vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley, que proclama el artículo 14 de la Constitución, que debe ser reparado, en los términos que se expresarán en la segunda sentencia de esta Sala.

El motivo, con este alcance, debe ser estimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Nuria (Inmaculada, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 31 de diciembre de 2003, en causa seguida por delito de asesinato, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

.- . . , , .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 2 con el número 23/85 y seguida ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delito de asesinato y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de diciembre de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres, expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del tercero, que se sustituye por le fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación.

La estimación de la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley obliga a reparar tal vulneración debiendo sustituirse la calificación jurídica y la consiguiente pena impuesta en la sentencia recurrida por la calificación y pena impuesta en la anterior sentencia dictada por la misma Sección respecto al acusado Carlos Antonio, que se encontraba en la misma situación y tratándose de la misma causa.

En consecuencia, se condena a la ahora recurrente Nuria (Inmaculada, como penalmente responsable, en concepto de complicidad, de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dieciocho años de reclusión menor, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada que sean compatibles, se condena a la acusada Nuria (Inmaculada, como penalmente responsable, en concepto de complicidad, de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dieciocho años de reclusión menor, que sustituye a la condena de autoría por cooperación necesaria y a la pena que le fue impuesta de veintiséis años de reclusión mayor.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

FECHA:28/10/2004

Voto particular del magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 1159/2004, de 28 de octubre, que resuelve el recurso de casación número 156/2004P.

Mi discrepancia tiene que ver con el tratamiento dado al primero de los motivos del recurso y, más en concreto, con la conclusión de que las manifestaciones del coimputado Horcajo han contado con una corroboración efectiva. Me explico.

Según se lee en la sentencia de esta sala 944/2003, de 23 de junio, relativa a hechos de naturaleza similar, corroborar es dar fuerza a una imputación con datos de distinta fuente que los que prestaron soporte a la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en su fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar la convicción de que el segundo se habría producido realmente.

En la sentencia de instancia que, recurrida, dio lugar a la que acaba de citarse, se dice que la doble circunstancia de que el acusado fuera miembro de ETA y, además, del comando que realizó la acción criminal, permitía deducir su intervención personal en el atentado origen de las actuaciones. Pero tal conclusión no fue aceptada por esta sala, en la inteligencia de que, en rigor, lo que se seguía de esas premisas era sólo una posibilidad al respecto, debido a que entre los elementos de prueba no constaba que el número de los componentes del grupo fuera tan limitado como para concluir que cualquier acción terrorista de su autoría tendría que haber contado con la intervención de todos los integrantes.

Pues bien, en el caso a examen, creo que hay datos que avalan probatoriamente que la recurrente formaba parte de ETA y que, en tal calidad, había operado en Madrid, en algún momento, en el marco del comando del mismo nombre. Es lo que permitiría aventura que bien pudiera haber realizado la conducta que se le reprocha y por la que fue condenada; pero, en rigor lógico, ésta es una conclusión que no se sigue con certeza práctica de dichos antecedentes, y, por ello, considero que carece de aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, que, así, habría tenido que prevalecer, con estimación del recurso.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez.