STS 896/2006, 14 de Septiembre de 2006

Jose Pablo sufrió heridas consistentes en: Fractura de la 1ª falange del segundo dedo de la mano izquierda; diversas erosiones; herida en antebrazo izquierdo de 4 cm., herida en brazo izquierdo de 6,5 cm., heridas en 5º, 3º y 2º dedo de la mano derecha; herida punzante de 0,5 cm. en brazo derecho; hematoma en brazo izquierdo de 2 por 3 cm.; herida por mordedura de 4 cm. en oreja derecha; herida cortante de 3 cm. en cuello y herida contusa parietal de 5,7 cm., habiendo sanado de las mismas a los 45 días de los que 35, estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y 3 estuvo hospitalizado, necesitando, además de la primera asistencia, la colocación de férula en el dedo, sutura de las heridas, antibióticos, analgésicos y antiinflamatorios, quedándole como secuela, diversas cicatrices, las correspondiente a los cortes recibidos y pérdida de la sustancia en la oreja derecha.

Fermín, sufrió las siguientes heridas: incisa en región paraumbilical derecha, que penetra en cavidad abdominal, que perfora un asa de yeyuno; herida contusa en región frontoparietal izquierda de 4,8 cm.; herida punzante en torax derecho de 1,2 cm.; herida punzante en torax izquierdo de 0,8 cm.; herida punzante de 1,7 cm. en región abdominal izquierda; herida cortante de 4 cms., situada 9 cm. por encima del ombligo y 2 cm. a su derecha; herida punzante de 3 cm. en región abdominal derecha; herida cortante de 0,7 cm. a nivel metacarpofalángico del primer dedo de la mano derecha; herida cortante de 0,7 cm. de longitud a nivel de la zona ungueal interna del tercer dedo de la mano derecha; herida cortante de 0,2 cm. en región interfalángica del segundo dedo de la mano izquierda; hematoma de 4,5x3 cm. en antebrazo derecho, y herida inciso punzante de 2,5 cm. de longitud en glúteo.

De las citadas heridas curó satisfactoriamente a los 72 días, de los cuales 45 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y 10 estuvo hospitalizado, precisando, además de la primera asistencia médica, intervención quirúrgica consistente en laparotomía exploradora urgente, además de sutura de las heridas, retirada de puntos y curas periódicas, así como toma de analgésicos, antiinflamatorios, antibióticos y protector gástrico, quedándole como secuelas las cicatrices correspondientes a los cortes recibidos antes descritos, y a la intervención quirúrgica recibida que le produjo una cicatriz de 17 cms. de longitud en la línea media del cuerpo.

Gaspar, falleció a los pocos minutos de producirse los hechos, a consecuencia del shock cardiocirculatorio, debido a las intensas hemorragias tanto torácica como abdominal, siendo dos de las heridas sufridas de carácter letal, situadas en la espalda, tanto a la derecha como a la izquierda y que penetran ambas en el torax y abdomen, existiendo otras capaces de producir aturdimiento, tales como las causadas por golpes contusos en torax superior y cabeza, y otras de especial consideración, como la sufrida en región lateral derecha del cuello y en oreja izquierda.

Las heridas sufridas son:

Herida punzante de 1,5 cms. en rodilla izquierda.

Herida cortante de 4,5 cm. en abdomen izquierdo.

Herida contusa en región superior del torax de 2 por 1,7 cm.

Múltiples hematomas en brazos y antebrazos.

Herida cortante en antebrazo derecho de 3,5 cm.

Herida contusa de 6 cm. en brazo izquierdo.

Herida cortante de 5 cm. en brazo izquierdo.

Cuatro heridas contusas producto de mordedura.

Cuatro heridas erosivas en codo.

Diversas heridas de defensa en ambas manos.

Herida contusa lineal de 2,5 cm. en mejilla izquierda.

Herida inciso punzante en lóbulo de oreja de 1,7 cm.

Tres heridas superficiales de 0,5 en oreja izquierda.

Herida inciso punzante en cuello de 2 cm.

Gran herida contusa parietooccipital de 5,5 cms.

Herida contusa parietooccipital de 0,5 cms.

Herida inciso punzante de 3 cms. en espalda.

Dos heridas inciso punzantes en torax posterior.

Herida inciso punzante de 2,5 cm. en región costal derecha.

Romeo padece un trastorno psicótico esquizofrénico de tipo paranoide crónico que inicia a los 18 años aproximadamente, asociado a un nivel intelectivo límite, por lo que, aunque estaba compensado al tiempo de los hechos, sí tenía limitadas sus facultades intelectivas y volitivas de forma considerable a la hora de ejecutar los hechos antes descritos.

Por su parte, Marcelina tiene reconocida por la Consejería de Asuntos Sociales una minusvalía o enfermedad crónica del 67%, debido el retraso mental ligero que padece, por lo que su capacidad intelectiva y volitiva las tenía disminuidas, al asociarse con una personalidad influenciable.

Augusto y Tomás eran politoxicómanos desde hacía varios años, habiendo estado en programas de desintoxicación con metadona". 3º.- Notificada la sentencia a las partes, tanto la representación de los acusados como la de la acusación particular, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 21-10-04, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en fechas 9-3, 28-4, 3-6, 20-7, 5-10 y 3-11-05, los de la Procuradora Dª Yolanda Girbal Marín, en nombre y representación de los acusados D. Augusto, D. Romeo, D. Blas y D. Tomás, Dª Marta y Dª Marcelina, y en fecha 18-11-04, el de la Procuradora Dª Marta Uriarte Muerza, en nombre de los acusadores particulares D. Jose Pablo y D. Fermín y Dª Carmela, se formularon los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   D. Blas :

   Primero, por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.

   Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida del art. 139.3 CP referente al delito de asesinato.

   Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr., por inaplicación indebida del art. 138 CP correspondiente al delito de homicidio en grado de tentativa en vez de el de asesinato estimado.

   D. Romeo :

   Primero, por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.

   Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida del art. 139.3 CP referente al delito de asesinato, e inaplicación indebida del art. 138 CP correspondiente al delito de homicidio en grado de tentativa en vez de el de asesinato.

   Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida de los arts. 138, 16 y 62 CP, correspondientes al delito de homicidio en grado de tentativa e inaplicación de la falta de lesiones.

   D. Augusto :

   Primero, por infracción de ley, del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE.

   Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida del art. 139.3, 138, 147 y 148.1 CP, no dándose los elementos objetivos del delito de asesinato y no existir pruebas de la participación en el mismo del recurrente.

   Tercero, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba, no habiéndose tenido en cuenta la prueba documental existente, testigos y propios imputados.

   D. Tomás :

   Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida del art. 139.3 CP referente al delito de asesinato, por ausencia de ensañamiento, e inaplicación indebida del art. 138 CP correspondiente al delito de homicidio en grado de tentativa en vez de asesinato.

   Segundo, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, no habiéndose tenido en cuenta la prueba documental existente que revela la existencia de la atenuante de drogadicción y de la atenuante de legítima defensa incompleta.

   Tercero, por infracción de ley, y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al amparo del art.

   5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE por no apreciarse ni la atenuante de drogadicción, ni de legítima defensa en ninguno de los dos delitos, y apreciarse, en cambio la agravante específica de ensañamiento.

   Dña. Marcelina :

   Primero, por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.

   Segundo, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, no habiéndose tenido en cuenta la prueba en cuanto al "animus necandi".

   Dña. Marta : Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida del art. 139.3 CP referente al delito de asesinato, por ausencia de ensañamiento.

   Segundo, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, no habiéndose tenido en cuenta la prueba en cuanto a su participación en el asesinato, pues, ni sufrió heridas, ni se manchó de sangre de los heridos, ni gritó: "mátalos".

   Tercero, por infracción de ley y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE.

   Acusadores particulares Dña. Carmela, D. Jose Pablo y D. Fermín :

   Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por inaplicación indebida del art. 139.1ª CP referente a la agravante de "alevosía" del delito de asesinato.

   Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por inaplicación indebida del art. 22,2ª CP referente a la agravante genérica de "abuso de superioridad" con relación al delito de asesinato.

   Tercero, por infracción de ley y del art. 16.1 CP, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida del delito de lesiones e inaplicación del delito de homicidio intentado respecto a las lesiones de Jose Pablo .

   Cuarto, subsidiariamente, por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por inaplicación indebida de la agravante de "abuso de superioridad" en el delito de lesiones.

   Y evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal, interesaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos de los condenados que, subsidiariamente, impugnaron. Igualmente las defensas de los condenados impugnaron los motivos del recurso de la acusación particular, como también el Ministerio Fiscal, aunque apoyó el motivo segundo.

5. - Por providencia de 18-4-06, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 13-9-06, en cuya fecha tuvo lugar con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Este recurrente que fue condenado como autor de un delito consumado de asesinato, de un delito de homicidio en grado de tentativa y de un delito de lesiones, formula el primer motivo, por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.

Alega la falta de prueba capaz de sustentar el cargo, sosteniendo que él siempre ha negado su participación en los hechos, que las declaraciones de los Uceda nos son fiables y que no ha sido reconocido por los testigos protegidos de la acusación particular.

El motivo esgrimido, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el tribunal sancionador. Y que más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ). Por otra parte, el ámbito de la presunción de inocencia se circunscribe a los hechos y a la participación en ellos del inculpado, en el sentido de intervención material en el resultado, quedando fuera del control casacional los juicios de valor e inferencias sobre los elementos internos del delito. Y si lo que se cuestiona es la intención de matar, lo único que es susceptible de revisar es la existencia de los indicios que hayan servido de fundamento para la deducción o inferencia de ese ánimo, así como constatar si la misma es razonable o lógica o si responde a las enseñanzas de la ciencia o de la experiencia.

Pues bien, en contra de lo alegado puede afirmarse que el tribunal de instancia dispuso de valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En este sentido, los datos básicos relativos a las clases de armas empleadas, número de acometimientos efectuados, zona anatómica afectada, expresiones proferidas por el acusado, confirman la razonabilidad del análisis que efectúa la Sala de instancia en los fundamentos de derecho quinto y sexto de su sentencia.

El tribunal de instancia destaca así, el acuerdo para causar la muerte de Gaspar, su acorralamiento por los acusados y el uso de armas por los mismos, como la gavilla de hierro de un metro ochenta centímetros de longitud que llevaba Blas, con la que él mismo inició la agresión, llegando a golpear a aquél en cabeza, cuerpo y clavícula. Así como que Blas apuñaló también a Gaspar y dio un navajazo en el abdomen con igual ánimo letal a Fermín, dejándole clavada la navaja. Igualmente se hace constar que Antonio golpeó con la gavilla a Jose Pablo que le hizo caer al suelo.

La Sala a quo precisa que "la determinación de los hechos y autoría, resulta, fundamentalmente de la amplia y pormenorizada declaración de Fermín y Jose Pablo, cuyo testimonio, desde el principio del procedimiento, ha incluido extremos que pudieran perjudicarles, como son: El uso de armas y los pinchazos y golpes dados a sus adversarios. Este relato detallado, nos ha merecido credibilidad, no sólo por comparación con el confuso, cambiante y contradictorio testimonio de los acusados, quienes han ofrecido una versión distinta en las diversas manifestaciones que han prestado a lo largo del procedimiento, sin que de ellas podamos extraer cómo se produjeron las heridas de Gaspar y sus hijos y sí, únicamente, las suyas propias, ni la participación de algunos de los acusados que es incluso negada por todos, como es el caso de Marcelina, coincidiendo en ello los testigos de la defensa, o es limitada considerablemente, en el caso de Tomás y Blas

, siendo esta posición claramente desmentida en muchos de sus extremos, por los testigos protegidos y los antes citados, además de la madre y hermana de estos, cuyas manifestaciones sí han permitido desengranar el desarrollo de lo acontecido, siendo ello corroborado por la localización y entidad de las lesiones sufridas y apreciadas objetivamente por los peritos forenses.

Los testigos de la defensa, por la relación familiar y de amistad que mantienen con los acusados, la distancia a la que presenciaron los hechos, y el escaso tiempo observado, en el caso de Emilia, y la exculpación que realizan de algunos de los acusados, a los que no vieron, hacen que su versión carezca de valor a los efectos de destruir el relato de hechos que declaramos probado".

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

En segundo lugar se alega infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida del art. 139.3 CP referente al delito de asesinato.

Para el recurrente se trata de un supuesto de riña mutuamente aceptada entre las partes, en la que el mayor número de navajas lo portaban los pertenecientes a la familia Fermín Jose Pablo Gaspar, y en la que no hubo ensañamiento calificador del delito de asesinato.

El motivo, dado el cauce casacional seguido, ha de respetar escrupulosamente los hechos declarados probados. Y de ellos resulta -como vimos con relación al motivo anterior-, la participación individualizada del acusado ahora recurrente, con independencia de la de los demás miembros de su familia.

Con arreglo a ello, debe destacarse que la sentencia de instancia relata el acuerdo para causar la muerte de Gaspar, su acorralamiento por los acusados y el uso de armas por los mismos, precisando que llevaba Blas una gavilla de hierro de un metro ochenta centímetros de longitud, con la que él mismo inició la agresión, llegando a golpear a aquél en cabeza, cuerpo y clavícula. Así como que Blas apuñaló también a Gaspar .

En el caso, la descripción de la agresión y del conjunto de heridas causadas a la víctima ponen de relieve que la acción del acusado iba encaminada a producir la muerte aquélla.

En cambio, la crítica, formulada a la apreciación de la circunstancia de ensañamiento, merece ser estimada. En efecto, esta circunstancia específica se configura a partir de dos elementos. Uno objetivo, causación a la víctima de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito y otro subjetivo o finalista, que requiere la intención del sujeto de aumentar el dolor.

Así, esta Sala ha dicho (SSTS núm. 1554/2003, de 19 noviembre; 223/2005, de 24 febrero y de 7-12-2005, nº 1472/2005 ) que: "La circunstancia de ensañamiento supone una agravación del reproche que merece la conducta en atención a una determinada forma e intención de ejecutar la acción. En el homicidio, presupone el ánimo de matar, y además, de hacerlo de una determinada forma. El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". Por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa de forma deliberada otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento de la víctima añadido al que ordinariamente acompañará a tal clase de conducta. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. Este elemento, por su propia naturaleza, ha de extraerse mediante un proceso inferencial razonado y razonable de datos objetivos constatados ".

En el caso que nos ocupa el relato fáctico no contiene ninguno de los dos elementos exigidos.

Se describe un combate generalizado en el que intervienen directamente, de un lado, los acusados, y de otro, Gaspar, padre, y sus dos hijos Jose Pablo y Fermín, armados todos con navajas, palos o pinchos, imponiéndose el mayor número de los acusados (seis contra tres); destacándose el acometimiento armado de los acusados sobre el que resultó fallecido Gaspar, incluidas las mujeres, que, además, animaban a los demás a "acabar con la vida de Gaspar, repitiendo la frase matadlo, matadlo", revelándose así la clara intención compartida de producir la muerte precisamente del mismo.

El factum añade (fº 11) que " Gaspar, falleció a los pocos minutos de producirse los hechos, a consecuencia de shock cardiocirculatorio, debido a las intensas hemorragias tanto torácica como abdominal, siendo dos de las heridas sufridas de carácter letal, situadas en la espalda, tanto a la derecha como a la izquierda y que penetran ambas en el torax y abdomen, existiendo otras capaces de producir aturdimiento, tales como las causadas por golpes contusos en torax superior y cabeza, y otras de especial consideración, como la sufrida en región lateral derecha del cuello y en oreja izquierda.

Las heridas sufridas son:

Herida punzante de 1,5 cms. en rodilla izquierda.

Herida cortante de 4,5 cm. en abdomen izquierdo.

Herida contusa en región superior del torax de 2 por 1,7 cm.

Múltiples hematomas en brazos y antebrazos.

Herida cortante en antebrazo derecho de 3,5 cm.

Herida contusa de 6 cm. en brazo izquierdo.

Herida cortante de 5 cm. en brazo izquierdo.

Cuatro heridas contusas producto de mordedura.

Cuatro heridas erosivas en codo.

Diversas heridas de defensa en ambas manos.

Herida contusa lineal de 2,5 cm. en mejilla izquierda.

Herida inciso punzante en lóbulo de oreja de 1,7 cm.

Tres heridas superficiales de 0,5 en oreja izquierda.

Herida inciso punzante en cuello de 2 cm. Gran herida contusa parietooccipital de 5,5 cms.

Herida contusa parietooccipital de 0,5 cms.

Herida inciso punzante de 3 cms. en espalda.

Dos heridas inciso punzantes en torax posterior.

Herida inciso punzante de 2,5 cm. en región costal derecha".

De ello si bien se deriva -como dice el FJ primero de la sentencia de instancia- la existencia de numerosos golpes y puñaladas interviniendo conjuntamente seis personas, no puede interpretarse la causación de heridas de defensa como demostración de causar males innecesarios a la víctima. Las heridas llamadas de defensa, así se califican porque se reciben en zonas periféricas, como brazos o piernas, que opone la víctima -a falta de otros instrumentos más eficaces- para resguardar sus zonas vitales del acometimiento mortal pretendido. Y su mayor o menor número dependerá más que de la intención de los atacantes del acierto en la defensa de quien se defiende. Conforme a la descripción fáctica, en la furia homicida se busca la muerte, no las simples lesiones, aunque por la instintiva oposición del atacado, las últimas se produzcan. La calidad de las armas empleadas, todas con capacidad occisiva también lo evidencian.

Es cierto, como indican los jueces a quibus, que "se pretende causar el mayor daño posible", pero ese daño no es otro que la muerte y de la forma más rápida. Resultado pretendido que, efectivamente, se produce, falleciendo Gaspar "a los pocos minutos de producirse los hechos, a consecuencia del shock cardiocirculatorio", según precisión fáctica.

Ninguna referencia se realiza, tampoco en los hechos, ni en la fundamentación de la sentencia de instancia, al elemento subjetivo de la circunstancia de agravación, es decir a la complacencia en la agresión -por "brutal" o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, nº 2105/2001 ) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29-9-2005, nº 1042/2005 ).

Consecuentemente, la ausencia de los elementos tanto objetivo como subjetivo de la agravación de ensañamiento hace procedente la estimación del motivo, y con ello la calificación del hecho como homicidio, previsto en el art. 138 CP, en vez de asesinato del art. 139 CP.

En tercer lugar se formula el motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr., por inaplicación indebida del art. 138 CP correspondiente al delito de homicidio en grado de tentativa en vez del de asesinato estimado.

El recurrente sostiene que en la pelea surgida entre ambas familias ha quedado probado que los hermanos Uceda bajaron con gran cantidad de navajas, al parecer pertenecientes a una colección del padre, y que usaron en todo momento contra los ahora condenados, a los que infligieron graves lesiones.

Sin embargo, de tal alegato no resulta nada que desvirtúe la consideración de la muerte de Gaspar como delito consumado de homicidio, tal como vimos con relación al motivo anterior. El factum describe la clara intención de matar por parte, tanto del ahora recurrente como del resto de los acusados, las variadas armas con potencialidad occisiva utilizadas, las heridas infligidas y el resultado de muerte producido.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Romeo :

El recurrente que fue condenado como autor de un delito de asesinato y de un delito de homicidio en grado de tentativa, apreciándosele la eximente incompleta de enajenación mental, formula su primer motivo por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art.

5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.

Sostiene el recurrente que no intervino en el apaleamiento y apuñalamiento de Gaspar, que sólo riñó con Jose Pablo y que se le dio un trato discriminatorio, puesto que hubo una riña mutuamente aceptada y se apreció implícitamente en Jose Pablo, que le apuñaló en la espalda una legítima defensa implícita.

Como ya vimos, con relación al recurrente anterior, en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el tribunal sancionador. Y que más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. Y el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

Y ello es lo que acontece en el caso en el que el tribunal de instancia en los fundamentos jurídicos 4º, 5º y 6º analiza la prueba practicada, precisando que toma en cuenta las manifestaciones de Fermín y Jose Pablo, por qué lo hace y por qué no otorga credibilidad a los acusados y a testigos de la defensa, dentro todo ello de los exigibles parámetros de razonabilidad.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar, se esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida del art. 139.3 CP referente al delito de asesinato, e inaplicación indebida del art. 138 CP correspondiente al delito de homicidio en vez del de asesinato, no pudiéndose aplicar la circunstancia cualificadora de "ensañamiento".

El motivo debe ser estimado por las razones expuestas con relación al motivo segundo del recurrente anterior.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 138, 16 y 62 CP, correspondientes al delito de homicidio en grado de tentativa e inaplicación de la falta de lesiones.

Para el recurrente los indicios son escasos y débiles para considerar existente el ánimo estimado de acabar con la vida de Jose Pablo (hijo), pues no se precisa ni la intensidad de los golpes, ni su reiteración, constando en cambio el mordisco en la oreja, revelador de la intención de causar lesión y no la muerte.

No obstante lo alegado, el factum describe los elementos, tanto objetivos como subjetivos, del delito de homicidio en grado de tentativa estimado, y concretamente relata (fº 8), entre otras cosas, lo siguiente: "Mientras tanto, Jose Pablo, hijo, intentaba que socorro no se acercara a su padre, pues tenía conocimiento que podía llevar una navaja, y por ello con el palo se lo impedía, siendo abordado por Romeo, quien con un cuchillo en la mano, se abalanzó sobre él, y para quitárselo de encima, Gaspar le dio con el palo en la cara, cayéndosele al suelo. Seguidamente, Romeo comenzó a dar cuchilladas contra él, con ánimo de acabar con su vida, lanzándole una al abdomen, que no llegó a su destino, porque aquél había colocado la mano izquierda en dicha zona y recibió el impacto en ella. Asimismo Romeo se echó sobre Gaspar, y le mordió en la oreja produciéndole un fuerte dolor que le hizo retroceder".

Y la sala a quo, sigue diciendo (fº 10): "Mientras todo esto sucedía, Jose Pablo, había continuado su enfrentamiento con Romeo, que lo había perseguido, incluso por detrás de la zona donde se encontraban varios vecinos presenciando la pelea, sin que intervinieran en la salvaje y brutal agresión que observaban. Romeo seguía dando cuchilladas a Gaspar, que aquél repelía con manos y brazos, recibiendo diversos cortes como consecuencia de ello, así como Romeo se trababa con él y le daba mordiscos, llegando en un momento a lanzarle dos puñaladas en el cuello, aunque sólo le alcanzó en una ocasión".

Siendo así, el motivo se desestima.

Recurso de D. Augusto :

El primero de los motivos se articula por infracción de ley, del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE.

Como ya dijimos con relación a los dos motivos coincidentes de los anteriores recurrentes, en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el tribunal sancionador. Y que más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. Y el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso.

El recurrente alegando que se limitó a poner paz, que no bajó con sus hermanos, que si se declaró culpable durante la instrucción fue para proteger a su familia, y que los testigos tenidos en cuenta por la sala no son fiables, lo que intenta es una improcedente nueva valoración de la prueba, al margen de la efectuada en los fundamentos jurídicos quinto y sexto por el tribunal de instancia. En cuanto a la tutela judicial efectiva, el tribunal de instancia ha dado cumplida respuesta en sus fundamentos fáctico y jurídicos (tercero a sexto) a todas las cuestiones planteadas, aunque no las haya resuelto en el sentido interesado por el recurrente.

El motivo se desestima

El segundo motivo se formula, por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida de los arts. 139.1 y 139.3, 138,147 y 148.1 CP, no dándose los elementos objetivos del delito de asesinato y no existir pruebas de la participación en el mismo del recurrente.

Por lo que se refiere a la las pruebas hay que estar a lo dicho en relación con la presunción de inocencia; y en cuanto a los elementos del delito, (la referencia que se efectúa al art. 139.1 CP, habrá que entenderla como un mero lapsus) la descripción que efectúa el factum incluye todos los integrantes del delito de homicidio, aunque los del asesinato, por ausencia de la circunstancia cualificadora de "ensañamiento", tal como dijimos con relación a los segundos motivos de los recurrentes Blas y Romeo, no se encuentran presentes

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo.

En tercer lugar, se formula el motivo al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba, entendiéndose que no se ha tenido en cuenta la prueba documental existente, testigos, declaraciones de los imputados y ruedas de reconocimiento.

Es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada (STS de 22-10-2002, nº 1752/2002 ) que "para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo".

Pues bien, con relación al motivo, el error sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, núm. 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Sin embargo, la alegación que tiene un carácter genérico, aludiendo en bloque a las pruebas practicadas, no concreta en modo alguno los documentos literosuficientes, ni sus particulares, que pudieran fundar el pretendido error facti, ni dónde se encuentra el mismo. Por otra parte, sabido es que las pruebas personales (declaraciones de acusados o de testigos) carecen del carácter de documento a los efectos casacionales.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de D. Tomás :

Se alega en primer lugar, infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida del art. 139.3 CP referente al delito de asesinato, por ausencia de ensañamiento, e inaplicación indebida del art. 138 CP correspondiente al delito de homicidio en vez de asesinato.

Por las razones expuestas con relación a los motivos segundos de los recursos de Blas, Romeo, y Augusto, debe estimarse el presente, reproduciendo lo dicho con respecto a aquéllos.

En segundo lugar, se formula el motivo al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, no habiéndose tenido en cuenta la prueba documental existente que revela la existencia de la atenuante de drogadicción y de la atenuante de legítima defensa incompleta.

Por lo que se refiere a la drogadicción, es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 22-7-2005, nº 961/2005; de 26 de marzo de 1997, 5 de marzo, 27 de febrero y 20 de marzo de 1998, y, 5 y 24 de febrero de 1999 ), habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1. El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art.

   20.1 CP vigente, o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973.

2. Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente, o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3. Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

   La STS de 16-5-2005, nº 630/2005, explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2ª exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2ª exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

   Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004, en la que se reitera que "para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta".

   De modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados.

   En el supuesto que nos ocupa, el tribunal de instancia, después de invocar correctamente la doctrina de esta sala sobre la necesidad de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hayan de estar tan acreditadas como el hecho mismo, y que no basta la mera condición de drogodependiente, para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad, de modo que se precisa, además, la apreciación de la influencia del consumo en las facultades intelectivas y volitivas del acusado en relación con el acto realizado, analiza los elementos probatorios concurrentes, concluyendo que no se pudo apreciar afectación de dicho consumo en la ejecución de los hechos imputados.

   Por otra parte, como ha señalado esta Sala en innumerables ocasiones (Cfr. 28-10-2004, núm. 1234/2004 ) el primero de los requisitos que exige la LECr. en el artículo 849.2 para que pueda prosperar el motivo por error en la apreciación de la prueba, es que la existencia de éste se desprenda inequívocamente de un documento. La jurisprudencia ha negado el carácter de tal a las declaraciones testificales, pues se trata de pruebas personales que no pierden su carácter por el hecho de aparecer documentadas en la causa, sea en la documentación de la instrucción o sea en el acta del juicio oral.

   En cuanto a la prueba pericial, la doctrina de esta Sala ha admitido (Cfr. STS de 24-12-2003) excepcionalmente la viabilidad de la pretensión de modificar el relato fáctico sobre la base del contenido de uno o varios dictámenes periciales cuando se hayan pronunciado en un mismo sentido, siempre que el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, y sin embargo los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar motivadamente las razones que lo justifiquen.

   El desarrollo del motivo lo que en realidad plantea es una -improcedente desde el punto de vista casacional- revisión total de la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia, que lleva al fracaso del motivo.

   Ya vimos que la jurisprudencia sólo excepcionalmente admite la viabilidad de la pretensión de modificar el relato fáctico sobre la base del contenido de uno o varios dictámenes periciales cuando se hayan pronunciado en un mismo sentido, siempre que el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, y sin embargo los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar motivadamente las razones que lo justifiquen.

   En nuestro caso no se dan las circunstancias que proporcionarían validez casacional al documento invocado, porque ni es único, ni se ha desviado el tribunal de sus conclusiones.

   En el caso, la Sala a quo en su fundamento de derecho séptimo examina los informes médico forenses (fº 785 y ss), de trabajo social (fº 792 y ss) invocados, donde se destaca que al acusado, a pesar de su politoxicomanía e inclusión en programa de deshabituación con metadona, no se le puede apreciar trastornos psíquicos que mermen su capacidad intelectiva y volitiva, y que, por el contrario, goza de capacidad suficiente para comprender la licitud de los hechos delictivos más relevantes y de actuar conforme a esa comprensión.

   Por tanto, no existe base documental literosuficiente, y no contradicha por otras pruebas, que permitan apreciar el pretendido error facti, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala.

   En cuanto a la legítima defensa, independientemente de que no se hacer referencia a ningún documento en que pueda asentarse el submotivo, de ningún modo resulta el elemento consistente en la "agresión ilegítima" por parte del acusado, que no puede faltar en la eximente incompleta reclamada, de acuerdo también con la exigencias de esta Sala.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En tercer lugar, se alega infracción de ley y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE por no apreciarse ni la atenuante de drogadicción, ni de legítima defensa en ninguno de los dos delitos, y apreciarse, en cambio, la agravante específica de ensañamiento.

La infracción constitucional no es apreciable, en cuanto que la Sala de instancia dio cumplida respuesta a las pretensiones de las partes en sus fundamentos fácticos y jurídicos, aunque no fuera en la línea por ellas pretendida; y la invocación del derecho a la "igualdad" esta fuera de lugar, dado que nada acredita que los hechos probados de la sentencia sean idénticos a los de las resoluciones en que pudo acogerse el criterio del recurrente. Al respecto el TC (Sª nº 1312/2003) establece con claridad que la garantía constitucional de igualdad requiere, como propuesto, la determinación de los términos a comparar, y que dichos términos sean absolutamente iguales.

Por lo que se refiere al ensañamiento" nos remitimos a lo expuesto más arriba.

El motivo se desestima.

Recurso de Dña. Marcelina :

El primer motivo se articula por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.

Alega la recurrente que, habiéndose recibido declaración en el acto del juicio oral a las víctimas de la agresión, no se comparte la apreciación del tribunal de instancia de aceptar el testimonio de los perjudicados y de los propios testigos únicamente en actitud condenatoria, sin tener en cuenta que no intervino en el desencadenamiento del fallecimiento, y sin aportar pruebas suficientes para su condena, que son interpretadas de forma no racional.

Obviamente no se denuncia la falta de prueba, sino que lo que se pretende es una nueva valoración de la que existe, usurpando las atribuciones del tribunal de instancia, el cual en los fundamentos de derecho cuarto a sexto expone los medios probatorios de que se valió con virtualidad para enervar la presunción de inocencia. Frente a la negativa a admitir la acusada su presencia en el lugar de los hechos y su participación en ellos, el tribunal a quo tomó en consideración las manifestaciones testificales llevada a cabo en la Vista.

Así, Jose Pablo, precisó (fº 14 del acta) que esta seguro que Marcelina también estaba con un palo en la mano, que era largo y probablemente de madera; Carmela (fº 19 y 21) agregó que Marta y Marcelina también estaban allí, que estaban sobre ellos y hacían movimientos de golpearlos; que Marcelina estaba detrás de su marido y todos encima, que no veía lo que estaba haciendo pero hacía gestos de golpear; Fermín (fº 2 y 3 de la segunda sesión) añadió que Marcelina tenía un palo; que su padre estaba rodeado, que por el otro lado estaban Marcelina y Marta, que en ese momento constata que Marta y Marcelina tienen armas y agreden a su padre; Sonia precisó (fº 7 y 8 del acta de la segunda sesión) que a su padre lo agredían Augusto y Marcelina que lo rodeaban; que Augusto tenía un pincho largo y Marcelina llevaba el palo.

Además, el testigo protegido "D" (fº 9 del acta) señaló que el vio a tres de los hermanos y a dos señoras detrás del fallecido, que una señora era mayor y otra joven; que las dos señoras gritaban contra Fermín Jose Pablo Gaspar Sonia como "matadlo"; que reconoce entre las fotos que se le exhiben a las dos señoras.

Y el testigo protegido "E" (fº 10 y 11) dijo que "dos mujeres decían mátalo, mátalo", que esas mujeres eran una vestida de negro y otra con el traje más claro y más joven; que escuchó lo que decían; que lo dijeron varias veces, que no era una sola voz sino más, que Marta y la otra mujer iban juntas como si fueran de la mano.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En segundo lugar, al amparo del art. 849.2 LECr., se alega error en la apreciación de la prueba, por no haberse tenido en cuenta la misma en cuanto al "animus necandi", ya que la recurrente llevaba un simple palo, como instrumento no peligroso, y no constan pruebas sobre las heridas que pudo causar ni la zona del cuerpo alcanzada en la víctima.

Realmente, ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda prosperar el motivo que se invoca se dan en el caso. Ni se precisa en dónde radica el error facti, ni se determinan los documentos literosuficientes demostrativos de su existencia.

El motivo se desestima.

Recurso de Dña. Marta :

Se alega en primer lugar, infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida del art. 139.3 CP referente al delito de asesinato, por ausencia de "ensañamiento".

Por las razones expuestas con relación a los motivos segundos de Blas, Romeo y de Augusto y el primero de Tomás, a las que nos remitimos, se estima el presente motivo.

En segundo lugar, al amparo del art. 849.2 LECr., se alega error en la apreciación de la prueba, no habiéndose tenido en cuenta la prueba en cuanto a su participación en el asesinato, pues, ni sufrió heridas, ni se manchó de sangre de los heridos, ni gritó: "mátalos".

Una vez más, ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda prosperar el motivo que se invoca se dan en el caso. Ni se precisa en dónde radica el error facti, ni se determinan los documentos literosuficientes demostrativos de su existencia.

El motivo se desestima.

En tercer lugar, se alega infracción de ley en concreto del art. 139.3 CP, y de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE.

Si se desgrana el motivo que se configura de manera compleja, el primer aspecto queda resuelto en el sentido estimatorio indicado en el primero de los formulados por la propia recurrente.

La invocación del derecho a la tutela judicial efectiva carece del menor fundamento, dado que el tribunal de instancia aborda todos los temas jurídicos planteados por las partes, tal como se reflejan en sus fundamentos de derecho, aunque la respuesta proporcionada no coincida con las pretensiones de la parte recurrente.

Finalmente, por lo que se refiere a la presunción de inocencia, tampoco ahora viene a denunciarse la falta de prueba, sino que se pretende una nueva valoración de la que existe, pretendiendo usurpar las atribuciones del tribunal de instancia, el cual en los fundamentos de derecho cuarto a sexto expone los medios probatorios de que se valió con virtualidad para enervar la presunción de inocencia de la recurrente.

Ciertamente, frente a las manifestaciones de la recurrente, en el sentido de que la tiró al suelo el hijo de Gaspar, que se lió a palos con ella, que no decía a sus hijos "matadlo, matadlo", y que no dio ningún palo ni navajazo porque estaba en el suelo, el tribunal a quo tomó en consideración las declaraciones testificales llevada a cabo en la Vista.

Así, Jose Pablo, precisó (fº 16 del acta) que él escuchó decir a Marta : "mátalo, mátalo, muérete"; Carmela (fº 19 y 21) agregó que cuando vio caer a su marido en la puerta de la copistería oía decir "mátalo, mátalo" que cree que era Marta ... que ella también intervino en la agresión; Marta y Marcelina también estaban allí, que estaban sobre ellos y hacían movimientos de golpearlos; que Marcelina estaba detrás de su marido y todos encima, que no veía lo que estaba haciendo pero hacía gestos de golpear; Fermín (fº 2 y 3 de la segunda sesión) añadió que vio la pelea desde arriba, desde su casa, que Marcelina tenía un palo y Marta una navaja; que su padre estaba rodeado, que por el otro lado estaban Marcelina y Marta, que en ese momento constata que Marta y Marcelina tienen armas y agreden a su padre; que oyó decir a Marta "traedme la pistola, traedme la pistola"; Sonia precisó (fº 7 y 8 del acta de la segunda sesión) que pudo ver la agresión a su padre, que la vio desde el balcón de su casa; que a su padre lo agredían Augusto y Marcelina que lo rodeaban; que Augusto tenía un pincho largo y Marcelina llevaba el palo; que luego Marta vio que llevaba una navaja; que Marta al principio insultaba y decía "matadlo", que se lo decía al resto de la familia; que vio a su padre en el suelo y a Marta y Augusto pegándole; que ella vio como pinchaba Marta a su padre.

Además, el testigo protegido D" (fº 9 del acta) señaló que: el vio a tres de los hermanos y a dos señoras detrás del fallecido, que una señora era mayor y otra joven; que las dos señoras gritaban contra Jose Pablo como "matadlo", que lo decía la señora mayor; que reconoce entre las fotos que se le exhiben a las dos señoras; que la señora mayor se encontraba a tres o cuatro metros de él, que iba corriendo de un lado para el otro.

Por su parte, el testigo protegido "E" (fº 10 y 11) dijo que: dos mujeres decían mátalo, mátalo", que esas mujeres eran una vestida de negro y otra con el traje más claro y más joven; que escuchó lo que decían; que lo dijeron varias veces, que no era una sola voz sino más, que Marta y la otra mujer iban juntas como si fueran de la mano.

Y el testigo protegido "C" concluyó diciendo que: la mujer mayor vestida de negro se movía para arriba y para abajo dando voces.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso de los acusadores particulares Dña. Carmela, D. Jose Pablo y D. Fermín :

El primer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por inaplicación indebida del art. 139.1ª CP referente a la agravante de "alevosía" del delito de asesinato.

Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 24-9-2003, nº 1214/2003, "de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS núm. 1866/2002, de 7 noviembr e)". De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ).

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995, 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999 ).

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho (Cfr. de 24-9-2003, nº 1214/2003 ).

El factum de la sentencia de primera instancia, al que necesariamente hay que atender dado el cauce casacional seguido, relató en sus folios 6 y 7 que: Tanto los hermanos Cádiz ya mencionados, como Tomás

, mayor de edad, sin antecedentes, que estaban en la citada vivienda, al igual que su madre Marta, mayor de edad, sin antecedentes penales, comenzaron a proferir insultos y expresiones conminatorias contra la vida de Gaspar y su familia, tales como que "los iban a matar y pegar", "de hoy no pasaba sin matar a uno, por haber pegado a su hermano" y, concretamente, Tomás decía que "había que matar a uno y que no pasaba nada", llegando a dar golpes en las paredes colindantes y en la puerta, incluso en presencia de miembros de la Guardia Civil y policía local que se encontraban ocasionalmente en el inmueble, por el intento de entrada en la vivienda antes indicado.

Ante tal situación de enfrentamiento, los agentes intentaron apaciguar los ánimos, invitando a los intervinientes en el incidente de la escalera, para que fueran al cuartel a formular denuncia, lo que así hizo Romeo, acompañado de su madre, su hermano Augusto y un cuñado, mientras permanecían en la vivienda Blas y Tomás, quienes, minutos después de haberse marchado aquellos, volvieron a prorrumpir en insultos y frases inquietantes para la vida de los vecinos, como antes, llegando a esgrimir una gravilla y cuchillos en las manos que les fueron intervenidos por funcionarios de la policía local, generando el consiguiente temor en la familia Fermín Jose Pablo Gaspar Sonia, aunque el padre decía que si tenían que defenderse se defenderían.

Tras volver los antes citados de presentar la denuncia, Augusto entró en su domicilio, mientras el resto permanecía en la calle.

Sobre las trece horas y treinta minutos, Gaspar, temiendo que pudieran agredir a su hijo Pablo que venía de Sevilla en ferrocarril, decidió salir con su hijo Gaspar a recogerlo, pero ante el temor a un nuevo encuentro, decidió coger el palo antes descrito, y una navaja, y su hijo también cogió otra que se guardó en el bolsillo del pantalón. Al salir al rellano de la escalera, Tomás, desde la mirilla de la puerta de su piso los vio y, avisando a sus hermanos dijo, "ahí va el payo", por lo que aquellos aceleraron el paso, al sentir, cómo alguien les seguía.

Una vez en la calle, Gaspar y su hijo se dirigieron a su vehículo, pero fueron abordados por los procesados, Romeo, que esgrimía una navaja, su madre Marta y Marcelina, mayor de edad, sin antecedentes penales, compañera sentimental de Tomás, quien llevaba un palo en la mano. Gaspar, como estos les insultaran y retaran, se volvió hacia ellos, sin llegar a su altura, pues antes, del inmueble que habitaban, salieron los hermanos Tomás, con un palo y un cuchillo en la mano, Blas con una gavilla de hierro de un metro y ochenta cms. De longitud, y Augusto con una palo y un pincho de grandes dimensiones, quienes, con intención de ejecutar su anuncio de quitar la vida a Jose Pablo, padre, los rodearon, impidiendo que pudieran escapar.

Ante ello, Gaspar entregó el palo que llevaba a su hijo Jose Pablo, mientras él sacaba la navaja, colocándose ambos espalda con espalda, para así mejor resguardarse de los ataques que recibieran...

De tal descripción fáctica hay méritos, por tanto, para entender que, con carácter previo al inicio de la agresión, la víctima o víctimas pudieron esperar, o al menos recelar o sospechar de la agresión de que iban a ser objeto, precaviéndose de la misma y teniendo oportunidad de evitarla.

El tribunal a quo en su fundamento jurídico segundo precisa acertadamente que: Es lo cierto, que el enfrentamiento era previsible para el sujeto pasivo, y por ello se pertrechó de un palo y un cuchillo y se hizo acompañar de su hijo, de fuerte contextura física, y, además, ante el primer movimiento de la parte contraria, se enfrentó a ella, habiendo manifestado a la fuerza pública, que si tenía que defenderse se defendería. Estas afirmaciones y su comportamiento aceptando una pelea, no deseada, pero previsible, sin intentar eludir la confrontación, nos hace descartar la circunstancia agravante examinada.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por inaplicación indebida del art. 22,2ª CP referente a la agravante genérica de "abuso de superioridad" con relación al delito de asesinato.

Esta Sala (Cfr. STS de 26-7-2005, nº 977/2005 ) ha puesto de manifiesto que el hecho de que la víctima tuviera la posibilidad, aunque no totalmente efectiva, de evitar o huir de la inminente agresión, excluye la concurrencia del elemento objetivo de la total indefensión e imposibilidad de defensa, pero no evita que estimemos que se encontrase en una situación desfavorable, que fue aprovechada, de forma consciente, por el procesado que consumó su ataque. Esto nos lleva a la conclusión de al existencia de una alevosía menor o de segundo grado, que se recoge bajo la fórmula del abuso de superioridad. Esta circunstancia agravante se caracteriza por el empleo de métodos que, inequívoca y evidentemente, proporcionan al agresor, una situación de ventaja y superioridad, que da lugar a la intensificación del reproche penal.

Esta Sala, en sentencias como las de 2-2-88, 29-10-89, 25-12-91, 5-4-94, 30-11-94, 5-6-95, 27-4-96, 9-7-97, 17-11-2000, 7-10-2003 ) etc., ha señalado que la circunstancia agravante de abuso de superioridad se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que exista la situación de superioridad, es decir, de un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia; bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye la frontera superior de la agravante examinada.

3) A tales dos elementos objetivos hay que añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

El factum de la sentencia recurrida narra cómo fueron seis personas las que con armas de todo tipo agredieron al fallecido, hasta llegar a causarle la muerte, que no pudo evitar a pesar de ir armado y prevenido. La desproporción dado el número de atacantes con respecto a la víctima, colocó en franca superioridad a los acusados.

El motivo, que apoya el Ministerio fiscal, ha de ser estimado. VIGÉSIMO.- En tercer lugar, se alega infracción de ley del art. 16.1 CP, al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida del delito de lesiones en Blas, Tomás y Augusto, e inaplicación del delito de homicidio intentado respecto a las lesiones causadas a Jose Pablo, que sólo así se reputaron con respecto al acusado Romeo .

Numerosas veces se ha repetido por la jurisprudencia (Cfr. STS de 12-7-2005, nº 921/2005 ), que el delito de lesiones y el de homicidio en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron.

Como esta Sala ha dicho con notoria reiteración (SSTS de 21-2-87, 27-10-89, nº 1062/95, de 30 de octubre, y nº 755/2000 de 4 de mayo ), cuando tiene lugar una agresión personal con resultado meramente lesivo y no existe prueba directa de que el agresor actuase con ánimo de matar, es preciso para dilucidar si existió tal ánimo o sólo el de herir, analizar y valorar la entera constatación de factores que rodearon la perpetración del hecho, concediendo una especial relevancia, como especialmente significativos de la actitud y propósito del agente, a los medios o instrumentos empleados en la agresión y a la región del cuerpo elegida para agredir, teniendo en cuenta al mismo tiempo, a fin de evitar todo automatismo presuntivo, el mayor número posible de elementos.

En nuestro caso el relato histórico, inatacable en esta vía -tal como apunta el Ministerio Fiscal- recoge que las agresiones fueron puntuales, aisladas, sin concierto, y en zonas no consideradas vitales, y sin persistencia en los golpes.

Los jueces a quibus (fº 17) justifican la diferencia de tratamiento del siguiente modo: Para distinguir en unos y otros, la concurrencia de ánimo necandi y no "ánimus laedendi" y vicerversa, hemos atendido a las circunstancia del caso, que han permitido inferir tal intencionalidad, y en especial al arma utilizada, principalmente por el uso de cuchillo, navaja o pincho en el caso de Augusto, la dirección dada a las puñaladas, que evidencian el fin perseguido en el momento de asestar dichos golpes, y su reiteración, que en el caso de Romeo y Augusto se hace aún más evidente, aunque no podemos minusvalorar la actuación de Blas persiguiendo a Fermín, golpeándolo con la gavilla y apuñalándole en el abdomen, donde le dejó clavado el cuchillo, con total desprecio a la vida del sujeto pasivo.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En cuarto y último lugar, con carácter subsidiario, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECr. por inaplicación indebida de la agravante de "abuso de superioridad" en el delito de lesiones.

Aunque el relato histórico de la sentencia de instancia recoge (fº 9, último párrafo) que Gaspar consiguió levantarse, pero recibió puñaladas de Tomás y Blas, así como de Augusto en la espalda, al tiempo que Marcelina le daba con el palo que llevaba, como reconocen los recurrentes y apunta el Ministerio Fiscal, la cuestión se plantea ex novo en casación, lo que supone que ha sido hurtada para su consideración por el tribunal de instancia, y se ha quebrado el principio de unidad de alegaciones, vulnerándose los principios de contradicción, bilateralidad, lealtad y buena fe, propios de la fase plenaria del proceso penal.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por los procesados D. Blas (motivo segundo), D. Romeo (motivo segundo), D. Augusto (motivo segundo), D. Tomás (motivo primero), y Dª Marta (motivo primero), declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr

.; y aprovechando sus efectos a la procesada Dª Marcelina, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 LECr.

Igualmente, procede estimar en parte el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de los acusadores particulares (motivo segundo), declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los procesados D. Blas (motivo segundo), D. Romeo (motivo segundo), D. Augusto (motivo segundo), D. Tomás (motivo primero), y Dª Marta (motivo primero), declarando de oficio las costas de su recurso, y aprovechando sus efectos a la procesada Dª Marcelina, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 LECr.

Igualmente, procede estimar en parte el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de los acusadores particulares (motivo segundo), declarando de oficio las costas de su recurso.

Todo ello en relación con la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 7 de julio de 2004, en causa seguida con el nº 2/2002 por delitos de asesinado, homicidio en grado de tentativa y lesiones.

Y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, dictando a continuación otra más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil seis.

En la causa correspondiente al Procedimiento 2/2002 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lora del Río, fue dictada sentencia el 7 de julio de 2004 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que, condenó a los acusados Blas, Romeo, Augusto, Tomás, Marta Y Marcelina "...como autores penalmente responsables de un delito de asesinato, ya definido, concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental en el segundo nombrado, y la circunstancia atenuante de debilidad mental en Guadalupe Díaz, sin apreciarse circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal en los demás, a las siguientes penas: A Tomás, Augusto y Blas, la pena, para cada uno, de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, a Marta la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante la condena, a Marcelina la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante la condena y a Romeo a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Así mismo que indemnicen conjunta y solidariamente a los herederos de Gaspar en 150.000 euros".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados, en vez del delito de asesinato consumado por el que fueron condenados en concepto de autores D. Augusto, D. Romeo, D. Blas y D. Tomás, Dª Marta y Dª Marcelina, son constitutivos de un delito consumado de homicidio, comprendido en el art. 138 CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante genérica de abuso de superioridad, 2ª del art. 22 CP.

En cuanto a la individualización de la pena, de acuerdo con las previsiones de los arts. 66 reglas 1ª y 3ª (anterior a la ref. de la L 11/2003 ), y art. 68 CP, y respetando los criterios plasmados en la sentencia de instancia, tales como la gravedad de los hechos y la brutalidad de su ejecución, por el referido delito de homicidio consumado procede imponer las penas siguientes:

-A D. Blas : 15 años de prisión.

-A D. Romeo, con la apreciación de la eximente incompleta de enajenación mental: 8 años de prisión. -A D. Augusto : 15 años de prisión.

-A D. Tomás : 15 años de prisión.

-A Dª Marcelina, con la apreciación de la atenuante de debilidad mental, 12 de prisión.

-Y a Dª Marta, 13 años de prisión.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a los otros delitos apreciados, penas accesorias, costas y responsabilidades civiles.

III.