STS 492/2007, 7 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Betanzos, instruyó Sumario con el número 1/2.004 contra Begoña, Francisca, Jon y Rodolfo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Primera, rollo 31/2.005) que, con fecha veinticuatro de Mayo de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A finales del año 2001 Begoña, nacida el 19 de noviembre de 1977, abandonó el domicilio en el que convivía con sus padres, Ángel Daniel, nacido el 23 de febrero de 1948, y Francisca, nacida el 10 de junio de 1949, y con su marido, Rodolfo, nacido el 1 de octubre de 1978, sito en el lugar de Queixeiro, parroquia de Ponte da Pedra, en el término municipal de Monfero, para convivir en la localidad de Fene con Enrique, de treinta y dos años de edad, con quien poco antes había iniciado una relación sentimental. Al poco tiempo, Begoña conoció por medio de Enrique a Juan Enrique y a su pareja, Blanca, de veintidós años de edad, que estaban esperando un hijo. En ese mismo periodo Begoña comenzó a decir a sus amigos y conocidos que estaba embarazada.- El día 13 de agosto de 2002, entre las 15 y las 16 horas, Begoña llamó por teléfono a Blanca, con la que se citó en la cafetería "Pan Neda", sita en la avenida Marqués de Figueroa número 93 de la localidad de Fene. La intención de Begoña era la de apoderarse del hijo que habían tenido Blanca y Juan Enrique, llamado Bartolomé, que había nacido el 16 de abril de 2004, y dar muerte a Blanca . Para ello, en ejecución de un plan trazado por ella y su madre, Francisca, tras permanecer con Blanca durante una media hora en dicha cafetería, entre las 18 y las 19 horas, y tras diversos desplazamientos que hicieron juntas, pues Begoña se había ganado la confianza de Blanca, le pidió que le acompañase para recoger unos objetos personales en el domicilio de sus padres en Monfero, a lo que ésta accedió. Durante el trayecto, Begoña se detuvo en la gasolinera de Pontedeume para comprar un zumo que le dio a beber a Blanca, en el que mezcló y diluyó varios comprimidos de "noctamid", medicamento que contiene lormetazepam como principio activo y usado para inducir al sueño a quien lo toma, que, ayudada por su madre, había desmenuzado antes en su casas y envuelto en un papel, tras lo que continuaron la marcha. Durante ésta, Blanca se quedó desvanecida por los efectos del fármaco, lo que aprovechó Begoña para golpearla en la nuca con un objeto contundente y de superficie roma, sin que conste en que momento o lugar la golpeó, pero sí que le causó infiltrado hemorrágico del cuero cabelludo en esa zona e infiltrado hemorrágico del hueso temporal que determinaron su fallecimiento, y que una vez en el domicilio familiar de Monfero, Begoña y Francisca llevaron el cuerpo de Blanca hasta un cobertizo próximo a la casa que estaba protegido por una tela plástica y lo enterraron en un hoyo que habían cavado días antes con el pretexto de enterrar en él un ciclomotor.- En fechas posteriores Francisca y Jon se dispusieron a acondicionar el cobertizo para poder tender la ropa del niño sin que el barro o los animales de la granja, perros y ovejas, la ensuciasen. Con tal fin colocaron una placa de cemento, material que les proporcionó Rodolfo, que trabajaba en una empresa de suministros de construcción. Mientras Jon preparaba un encofrado para evitar que se vertiese, Begoña cavó un hoyo en el lugar en el que estaba sepultada Blanca y en el que, un metro por encima de su cuerpo, enterró el de un perro que había matado su padre, tras lo que vertieron el cemento.- Desde ese día Begoña, Francisca, Jon y Rodolfo, con la finalidad de integrar al niño en círculo familiar, cuidaron con plena dedicación de Bartolomé, pese a que eran plenamente conscientes de que no tenían con él parentesco alguno, adoptando la condición de abuelos y padres frente a terceros, hasta el extremo que Rodolfo llegó a afirmar categóricamente ante su madre, María Antonieta, que se mostraba incrédula ante su paternidad, que Bartolomé era hijo suyo y de Begoña . Entre el 13 de agosto y el 20 de septiembre, día en que fue detenida, Begoña mantuvo consigo a Bartolomé, primero residiendo en Monfero, a donde siguió acudiendo a la casa paterna casi a diario cuando después se trasladó a Miño, a donde fue a vivir con Rodolfo, aparentando en todo momento y ante todas las personas que la trataban que era su madre, lo que respaldaban en todo momento sus padres y su marido. Durante todo ese tiempo el niño fue privado de cualquier tipo de contacto o posibilidad de éste con su familia biológica y con el círculo de amistades con el que Blanca desarrollaba una efectiva vida familiar." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar a Begoña, como autora responsable de un delito de asesinato, con el concurso de la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de prisión de veinte años; como autora responsable de un delito de detención ilegal, a la pena de prisión de ocho años; y como autora responsable de un delito de suposición de parto, a la pena de prisión de dos años. A Francisca, como cómplice de un delito de asesinato, a la pena de prisión de quince años; como autora de un delito de detención ilegal, a la pena de prisión de ocho años; y como cooperadora necesaria de un delito de suposición de parto, a la pena de prisión de dos años. A Jon, como autor de un delito de detención ilegal, a la pena de prisión de ocho años; y como cooperador necesario de un delito de suposición de parto, a la pena de prisión de dos años. Y a Rodolfo, como autor de un delito de detención ilegal, a la pena de prisión de ocho años; y como cooperador necesario de un delito de suposición de parto, a la pena de prisión de dos años. Todas las penas de prisión impuestas conllevarán la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena. En concepto de responsabilidad civil, Begoña y Francisca indemnizarán, con arreglo a lo establecido en el artículo 116 del Código Penal, a Bartolomé con la cantidad de 240.000 euros, incrementada con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Todo ello con expresa imposición de las costas procesales devengadas, entre las que se incluirán las causadas por las dos acusaciones particulares, que se distribuirán a razón de cuatro onceavas partes a Begoña, tres onceavas partes a María Antonieta, dos onceavas partes a Jon y dos onceavas partes a Rodolfo ." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Begoña, Francisca, Jon y Rodolfo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Begoña se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia, ante la carencia de pruebas directas y no siendo respetuosas con la legalidad, las inferencia que llevó a cabo la Sala para condenar por los delitos de asesinato y detención ilegal.

2. - Por infracción del artículo 849.1º al aplicar indebidamente los artículos 66, 67, 138, 139 y 163.3 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Francisca se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1.- Por vía del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia que en los hechos probados se consignan conceptos que implican predeterminación de los Fundamentos Jurídicos y del Fallo.

2. - Por vía del artículo 851.1º se denuncia falta de claridad en la narración de los hechos.

3. - Por vía también del artículo 851.1º, denuncia contradicción entre los hechos probados y los Fundamentos Jurídicos, lo que hace que el fallo sea incongruente.

4. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos, 29, 63, 66, 67, 139.1º, 163.3º y 220.1º del Código Penal .

5. - Vulneración de la presunción de inocencia ante un absoluto vacío probatorio que pueda condenar a la recurrente.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jon se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Quebrantamiento de Forma (artículo 851.1º ) por consignar hechos que predeterminan el Fallo.

2. - Por quebrantamiento de Forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad en la redacción de hechos probados.

3. - Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al concurrir manifiesta contradicción en el relato de hechos.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º al haberse infringido por indebida aplicación los artículos 163.3º y 28 del Código Penal .

5. - Por infracción del artículo 849.1º con infracción del artículo 66.1º y 2º del Código Penal .

6. - Por infracción del artículo 849.1º en relación a los artículos 66, 67 y 220 del Código Penal .

7. - Vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, por presunción de inocencia.

8. - Por infracción del artículo 849.1º en relación a los artículos 21.4º y 21.6º y artículo 66 del Código Penal, al considerar que la colaboración que el recurrente tuvo con la Guardia Civil en las diligencias de investigación justifica la aplicación de la circunstancia atenuante analógica.

9. - Por las mismas vías de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 24.2º de la Constitución Española y 21.6 del Código Penal, se denuncia que no se haya estimado circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Rodolfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por absoluto vacío probatorio que enerva la presunción de inocencia.

2. - Por la vía del artículo 24.1 del Código Penal, principio de tutela judicial, se denuncia falta de motivación de la resolución recurrida.

3. - Vulneración del artículo 24.2º al no respetarse el derecho a un proceso con garantías y a utilizar todos los medios de defensa. Se queja de una deficiente instrucción sumarial.

4. - Por infracción del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 163 y 220 en relación con el artículo 14 del Código Penal .

5. - Por quebrantamiento de Forma del artículo 851.1º, 2º y 3º, motivo que, no obstante la norma del artículo 901 bis b), se interpone en último lugar.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta y uno de Mayo de dos mil siete.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito de asesinato a la pena de veinte años de prisión; como autora de un delito de detención ilegal a la pena de ocho años de prisión y como autora de un delito de suposición de parto a la pena de dos años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando dos motivos. En el primero denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues niega la existencia de pruebas de cargo directas y considera insuficiente la prueba indiciaria.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Ante la alegación de su vulneración, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las exigencias de la lógica, de las reglas de la experiencia y de los conocimientos científicos, cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional o manifiestamente errónea.

En el caso, no es preciso acudir a la prueba indiciaria, tal como pretende el recurrente. La base de la prueba de cargo es la propia declaración autoinculpatoria de la acusada en sede judicial. Es cierto que no reconoció su acción en todas sus manifestaciones, pero para valorar la credibilidad de la versión inculpatoria puede acudirse a la existencia de elementos externos de corroboración. De esta forma, resulta que mantenía relaciones de amistad con Blanca ; que fue la última persona que la vio con vida; que en su vehículo se encontró un envoltorio con restos del medicamento Noctamid pulverizados, lo que concuerda con el reconocimiento de haber empleado tal sustancia para adormecer a la víctima y suprimir su posible defensa; que en su domicilio aparecieron unos zapatos de la víctima sin explicación razonable y suficiente; que había manifestado falsamente estar embarazada; que tras la desaparición de Blanca, el hijo de ésta apareció en compañía de Begoña, afirmando ésta a terceros ser hijo suyo; que el cadáver de Blanca apareció enterrado en el suelo de un cobertizo en la finca de los padres de Begoña, donde ésta había vivido y donde volvió tras la desaparición de Blanca ; y, finalmente, que a pesar de afirmar en algún momento que el niño estaba en su compañía como un favor que le hacía a Blanca, en ningún momento contactó con la familia de ésta para conocer su paradero o para aclarar cual era la decisión a tomar sobre el futuro del menor.

Todo ello es fuertemente indicativo de que Begoña no faltó esencialmente a la verdad en cuanto a su propio comportamiento cuando reconoció haber dado muerte a Blanca con la finalidad de quedarse con el hijo de ésta.

Establecida la prueba de cargo en relación con los hechos constitutivos de delito de asesinato, aparece con claridad la existencia de prueba suficiente respecto a los delitos de detención ilegal y de suposición de parto, todo ello sin perjuicio de la eventual participación y responsabilidad de terceros. En cuanto al primero, la presencia no discutida del menor junto con Begoña y su familia y la acreditación de su procedencia, consecuencia del asesinato de su madre cometido por la misma Begoña, acreditan la prueba del elemento objetivo en lo que a ésta se refiere. Y el aspecto subjetivo, esto es, la intención de privar al menor de su libertad extrayéndolo del círculo de las personas legítimamente encargadas de su guarda y protección, resulta asimismo de la acreditada intención de mantener al menor bajo la órbita de la recurrente, sin permitir la recuperación del contacto con su familia biológica.

En lo que respecta al delito de suposición de parto, la Audiencia se refiere a los testigos que han declarado que Begoña había manifestado estar embarazada y que cuando apareció con el niño afirmaba públicamente que era hijo suyo. Ello es coincidente con la conducta de la recurrente, orientada a mantener al menor en su compañía como si fuera hijo propio.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la indebida aplicación de los artículos 66, 67, 139 y 163.3 del Código Penal . Niega la posibilidad de aplicar el tipo del asesinato, afirmando que en todo caso se trataría de un homicidio, pues no ha quedado acreditado que hubiese suministrado el medicamento Noctamid a la víctima, pues no fueron hallados restos del mismo en el cadáver a pesar de que según algunos peritos era posible su existencia si la cantidad ingerida hubiera sido importante, aludiendo a nueve pastillas. En cuanto al delito de detención ilegal, el padre conocía el paradero del niño y consentía la situación. Niega, por otro lado la posibilidad de apreciar la agravante de abuso de confianza y entiende que es pertinente apreciar además la atenuante de confesión espontánea, pues puso en conocimiento de los agentes información decisiva para localizar el cadáver de la víctima.

La vía de impugnación elegida impide rectificar el hecho probado. Como hemos dicho en otras ocasiones la responsabilidad del Tribunal de casación se concreta en verificar que el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

En el relato fáctico se declara probado que la recurrente se valió de la amistad con Blanca para suministrarle Noctamid y que aprovechó que estaba desvanecida para golpearla en la cabeza causándole la muerte. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido generalmente que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el autor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Es indiferente que la situación sea provocada por el autor o exista previamente, siempre que sea aprovechada por éste.

Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

Es claro que las circunstancias del hecho cumplen estas exigencias, por lo que es correcta la apreciación de la agravante de alevosía.

En lo que se refiere al delito de detención ilegal, del hecho no resulta el consentimiento del padre del menor para que éste permaneciera con la recurrente. Antes al contrario, la retención del menor en compañía de la recurrente es una consecuencia del asesinato de la madre de aquél.

Respecto a la agravante de abuso de confianza, el Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo. Dice el Fiscal que toda la acción desde su inicio tiende a asegurar la ejecución del delito como medio de comisión alevosa, lo que conlleva que el aprovechamiento de la relación de confianza quede embebido en la alevosía. La Sala comparte ese criterio. En la mayor parte de los casos, especialmente en los ataques sorpresivos y a traición, la alevosía implica el aprovechamiento por el autor de un cierto grado de confianza de la víctima, que no espera la agresión. En el caso, es precisamente el aprovechamiento de la confianza de la víctima lo que permite a la recurrente ejecutar el hecho de la forma alevosa en que lo hizo.

Por lo tanto, en ese aspecto, el motivo se estima.

Finalmente, en cuanto a la atenuante de confesión espontánea, ha de señalarse que la colaboración de la recurrente se produce cuando ya el hecho ha sido descubierto, por lo que no puede calificarse como se hace en el motivo. Por otra parte, hemos señalado en otras ocasiones que el reconocimiento de lo que ineludiblemente va a ser descubierto por la autoridad o sus agentes no puede ser tenido en cuenta como atenuante analógica para disminuir la extensión de la pena.

Por todo ello, el motivo se estima parcialmente en cuanto a la inaplicabilidad de la agravante de abuso de confianza, desestimándose en todo lo demás.

Recurso de Francisca

Condenada como cómplice de un delito de asesinato a la pena de quince años de prisión; como autora de un delito de detención ilegal a pena de ocho años de prisión, y como cooperadora necesaria de un delito de suposición de parto a la pena de dos años de prisión, interpone contra la sentencia recurso de casación.

En el primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia predeterminación del fallo, designando amplios párrafos de los hechos probados en los que se encuentran afirmaciones tales como "en ejecución de un plan trazado por ella y su madre"; "ayudada por su madre, había desmenuzado antes en su casa y envuelto en un papel"; "adoptaron la condición de abuelos frente a terceros", "aparentando ante todas las personas que era su madre, lo que respaldaban en todo momento sus padres". Entiende que todo ello supone un adelanto de la fundamentación jurídica que predetermina el fallo.

Indudablemente, el contenido del relato de hechos predetermina de alguna forma el fallo, en cuanto que éste ha de ser congruente con aquél. Es una consecuencia de la coherencia que debe mantener el fallo con el contenido previo de la sentencia. Sin embargo, no es esa la predeterminación prohibida por la Ley. Como se dice en la STS núm. 667/2000, de 12 de abril, y en otras muchas, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997, 30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS núm. 667/2000, de 12 de abril ).

De acuerdo con esta doctrina, no se aprecia predeterminación del fallo en la frases y párrafos de los hechos probados designados por la recurrente, en los que se contiene una narración de lo ocurrido empleando términos descriptivos perfectamente comprensibles por cualquier persona, sin que se caractericen por un contenido y significación jurídicos que impliquen un adelantamiento de la calificación jurídica en sustitución de la necesaria relación de hechos.

Consiguientemente, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia falta de claridad en los hechos probados, pues entiende que existen omisiones importantes respecto a lo realmente acontecido que condicionan la calificación jurídica. Entiende asimismo que se hacen en la sentencia afirmaciones gratuitas en cuanto carecen de un mínimo apoyo probatorio.

Este motivo de casación permite anular la sentencia con la finalidad de que se proceda a una nueva redacción del hecho probado en aquellos casos en los que se aprecien en el relato fáctico aspectos oscuros que dificulten la comprensión del hecho e impidan su adecuada calificación jurídica, siendo preciso para ello que el recurrente designe con claridad y precisión los pasajes del relato en los que entiende que concurre el mencionado defecto. Pero no permite discutir la existencia o suficiencia de la prueba, ni tampoco integrar el relato fáctico con hechos distintos que el recurrente considere probados, ni excluir de él otros cuya prueba entienda que no se ha producido.

La recurrente no designa ningún párrafo oscuro o incomprensible que impida conocer lo ocurrido con trascendencia en orden a la calificación jurídica, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo de su recurso denuncia por la misma vía impugnativa contradicción entre los hechos probados. Sostiene que aprecia contradicción entre el relato fáctico en cuanto se refiere a la recurrente y los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Según la STS núm. 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS núm. 570/2002, de 27 de marzo, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: «a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción «in términis» de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo».

El planteamiento de la recurrente no se ajusta a los requerimientos derivados de esta doctrina, en cuanto que la contradicción que denuncia no tiene lugar entre los hechos probados.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo quinto de su recurso, denuncia vulneración de la presunción de inocencia. También en el motivo cuarto se hacen consideraciones en relación con lo que considera inexistencia de prueba suficiente, aunque haya sido anunciado y formalizado por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim y referido a la vulneración de distintos artículos del Código Penal.

La presunción de inocencia, como hemos dicho antes, exige la demostración de la culpabilidad del sujeto, entendida como participación en el hecho punible, cuya existencia y particularidades relevantes es asimismo necesario demostrar. Hasta que eso ocurra, el acusado debe ser presumido inocente. La recurrente ha sido condenada como cómplice de un delito de asesinato, y como autora de un delito de detención ilegal de un menor de edad por más de quince días y de un delito de suposición de parto.

En lo que se refiere al asesinato, se dice en el hecho probado que en ejecución de un plan previamente trazado, preparó, junto con su hija Begoña, el hoyo donde se iba a enterrar el cadáver; que junto con ella preparó las pastillas de Noctamid que se le iban a suministrar a la víctima, reduciéndolas a polvo; y que procedió a enterrar el cadáver junto con su hija una vez consumado el asesinato. La recurrente ha negado su intervención en los hechos. Para afirmar la participación de la recurrente, el Tribunal se basa en una declaración sumarial de Begoña en la que afirmó que su madre le había ayudado a cavar el hoyo, a preparar el fármaco que luego suministró a Begoña y que asimismo le ayudó a enterrar su cadáver; en la ayuda que prestó para enterrar el cadáver, que aunque es posterior al hecho revela el conocimiento del mismo; y en la afirmación de los forenses de que el enterramiento debieron llevarlo a cabo dos personas, unido al hecho de que los dos varones Jon y Rodolfo permanecían durante todo el día fuera de casa estando sola la recurrente.

A pesar de la aparente contundencia de la prueba, deben ser tenidos en cuenta otros aspectos. Así, en primer lugar, la declaración de Begoña es la de una coimputada, lo que implica la necesidad de algún elemento de corroboración de su versión. Aunque el Tribunal no lo menciona de esa forma, en realidad así puede valorarse su referencia al hecho de que la forma del enterramiento revela que debieron intervenir dos personas y que ella estaba sola en la casa durante el día. Sin embargo, la inferencia según la cual estando ella en casa debió haber participado en el enterramiento resulta excesivamente abierta. En primer lugar, según destaca la recurrente, los forenses no pudieron descartar que el enterramiento hubiera sido realizado por una sola persona, con lo cual la contundencia del dato se debilita, y en segundo lugar, el hecho de que intervinieran dos personas no implica necesariamente que una de ellas fuera la recurrente, pues siempre es posible la participación de un tercero. Tampoco se afirma ni se razona en la sentencia, ni aparece ningún dato del que pueda deducirse, que la configuración del lugar hiciera imposible que la recurrente no se percatara de lo que ocurría. Y en todo caso, del conocimiento del enterramiento no se deriva una intervención anterior al hecho, necesaria para afirmar la complicidad. Consecuentemente, el elemento de corroboración no puede operar como tal al carecer de una mínima consistencia.

A todo ello debe añadirse que la declaración inculpatoria de Begoña no resulta fiable como imputación a la recurrente. Esta manifestación, en la que inculpa a su madre en la preparación del hecho, no es la única que realizó, pues prestó numerosas declaraciones durante la fase de instrucción, que en el motivo se cifran en diez ocasiones. Solamente en una de ellas inculpó a su madre, mientras que en otras hacía lo mismo respecto de otras personas, o bien reconocía haber actuado en solitario. Es decir, que la exigencia de un elemento de corroboración no solo se revela como imprescindible en cuanto a la posibilidad de valorar la declaración de la coimputada como prueba de cargo, sino también, en el caso, en cuanto a la posibilidad de otorgar credibilidad a una de sus múltiples versiones por encima de las demás. La dificultad se acrecienta si se tiene en cuenta que en la sentencia no se explican las razones de preferir esta versión a cualquiera de las otras, pues aunque en varias de ellas pudiera aparecer alguna participación de la recurrente, no se deriva de todas ellas el mismo grado de responsabilidad penal.

Consecuentemente, debe concluirse que respecto de la participación de la recurrente en el asesinato de Blanca no existe prueba de cargo suficiente, lo que determinará su absolución por este hecho.

En lo que se refiere a los otros dos delitos la cuestión es diferente. Respecto a la suposición de parto, el Tribunal hace constar en la sentencia que los testigos que declararon en el plenario afirmaron que Begoña y Francisca llevaban consigo al niño y lo trataban como hijo y nieto. La propia recurrente ha reconocido que sabía que su hija Begoña no era la madre del niño. No se ha negado que en la casa de Monfero, donde vivía la familia, acondicionaron el cobertizo para poder tender la ropa del niño sin que el barro o los animales de la granja la ensuciasen. En esas condiciones, la admisión fáctica de forma pública de su condición de abuela, según los testigos, y el hecho de que durante un tiempo Begoña y el niño vivieran en la casa familiar de Monfero mientras ella afirmaba públicamente que era su madre, implican actos que integran la cooperación necesaria que aprecia la Audiencia en la sentencia impugnada, pues están aportando cobertura familiar a las afirmaciones de Begoña acerca de la filiación del menor.

Finalmente, respecto del delito de detención ilegal, viene este integrado por la aportación de la recurrente a la privación de libertad del niño. No se discute la estancia del menor en poder de Begoña ni las visitas, más o menos prolongadas de ésta junto con el niño a la casa familiar de Monfero. Tampoco que la recurrente conocía que el niño no era hijo de Begoña y que, sin embargo ella lo mantenía en su compañía, no solo como algo temporal, sino afirmando públicamente que era hijo suyo, lo que revela una voluntad de mantener esa situación en el tiempo de manera que inevitablemente suponía un alejamiento del menor respecto de su familia biológica. La actuación de la recurrente permitiendo las visitas a su casa y aportando su colaboración a la apariencia de maternidad de su hija, suponen también su colaboración al mantenimiento del niño en situación de privación de libertad respecto a su familia, pues no solo aporta cobertura a la apariencia de filiación, sino también a la retención del menor.

Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente.

En el motivo cuarto del recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la Lecrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 139.1º, 163.3, 220.1º, 63, 66 y 67 . En el desarrollo del motivo añade argumentaciones acerca de la pertinencia de apreciar las atenuantes de dilaciones indebidas y de colaboración con la instrucción.

Del desarrollo del motivo se desprende que en realidad las consideraciones contenidas en él se refieren más bien a la existencia de prueba que permiten la declaración de hechos probados, planteando cuestiones que ya han sido resueltas en el anterior fundamento de derecho.

Dejando a un lado el delito de asesinato, respecto del delito de suposición de parto en el hecho probado se afirma que la conducta de la recurrente consistió en tratar al niño como hijo de Begoña y nieto suyo, manteniendo durante un tiempo a ambos en su casa familiar al tiempo que Begoña, que tiempo antes había declarado públicamente estar embarazada, afirmaba públicamente su maternidad.

Y en lo que se refiere al delito de detención ilegal en la sentencia se declara probado que mantuvieron al niño con ellos a pesar de que eran conscientes de que no tenían con él parentesco alguno. La presencia del menor bajo la responsabilidad de Begoña, a la que daban apoyo y cobertura sus padres y esposo, resulta con claridad del hecho probado. Aunque no lo dice así expresamente, del motivo podría desprenderse que cuestiona la existencia del elemento subjetivo. Sin embargo, no puede negarse la existencia del dolo como conocimiento de que la situación del menor no obedecía a una actuación lícita de Begoña . En esas condiciones, la actuación de la recurrente colaborando a la permanencia del menor en poder de Begoña no puede valorarse más que como una aportación decisiva a la detención ilegal que ésta venía ejecutando.

En cuanto a las circunstancias atenuantes, alega en primer lugar la existencia de dilaciones indebidas. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Para su apreciación es preciso que quien las alega aporte datos concretos que permitan la comprobación por parte de esta Sala. Dicho de otra forma, la simple alegación de su existencia no constituye al Tribunal en la obligación de revisar íntegramente la causa. La recurrente no precisa los plazos o momentos en los que el procedimiento estuvo paralizado ni tampoco acredita que las diligencias que reputa inútiles pudieran ser valoradas de esa forma ya desde el momento en que se acordó su práctica. Es evidente que el concepto de dilaciones indebidas no solo hace referencia a un retraso en la tramitación, sino a su carácter injustificado. Es por ello que no apreciándose esta última nota en la posible extensión de la causa hasta el juicio oral, la dilación indebida no puede ser estimada.

Finalmente alega la atenuante de colaboración con la instrucción. Ya hemos señalado con anterioridad en esta misma Sentencia que la aceptación de lo que indefectiblemente va a ser descubierto no integra una circunstancia de atenuación. La confesión, por otro lado, para que pueda producir esos efectos debe ser veraz en el sentido de no aportar una versión notablemente distinta de la que luego es declarada probada por el Tribunal. Dicho esto, en la sentencia no aparece ninguna mención de la que se pueda desprender que la acusada colaboró con la investigación de una forma relevante y veraz, de manera que pudiera apreciarse una razón para atenuar su responsabilidad por una conducta posterior a los hechos que fuera posible valorar como una contribución a la restauración del orden jurídico o como una cierta reparación, al menos simbólica, a las víctimas.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Recurso de Jon

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de detención ilegal a la pena de ocho años de prisión y como cooperador necesario de un delito de suposición de parto a la pena de dos años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia la consignación como hechos probados de conceptos que implican la predeterminación del fallo. Señala en este sentido los siguientes pasajes: "con la finalidad de integrar al niño en el círculo familiar cuidaron con plena dedicación a Bartolomé, pese a que eran plenamente conscientes de que no tenían con él parentesco alguno, adoptando la condición de abuelos .... frente a terceros"; entre el 13 de agosto y el 20 de setiembre en que Begoña fue detenida, mantuvo consigo a Bartolomé "primero en Monfero, a donde siguió acudiendo a la casa paterna casi a diario cuando se trasladó a vivir a Miño"; y aparentando ante todas las personas que la trataban que era su madre "lo que respaldaban en todo momento sus padres".

De acuerdo con la doctrina antes expuesta, FJ 3º, no se aprecia predeterminación alguna que deba ser corregida, pues las expresiones empleadas para describir los hechos no sustituyen la narración fáctica mediante el uso de términos jurídicos solo accesibles a los técnicos en Derecho, sino que relatan lo ocurrido de forma que resulta fácilmente comprensible para cualquiera persona.

Consiguientemente, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, por la misma vía impugnativa, denuncia falta de claridad en la narración de hechos probados. Entiende que en el relato existen omisiones importantes respecto a lo realmente acontecido. De un lado señala lo que considera falta de coincidencia entre lo dicho en los hechos y en los fundamentos con las declaraciones del acusado y de algunos testigos o con lo que el recurrente considera que quedó efectivamente probado; de otro lado señala que se le condena por un delito de suposición de parto sin que en los hechos se haga referencia a ese delito; y finalmente niega que de los hechos se desprenda la determinación de hacerse pasar por abuelo del menor.

La doctrina de esta Sala he entendido que para que pueda entenderse cometido este defecto en la sentencia es preciso que se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de junio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

Sin embargo, este motivo de casación no permite rectificar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia con la finalidad de excluir de la narración fáctica hechos que el recurrente considere no probados o de incluir en la misma otros hechos que aquél entienda que han quedado suficientemente acreditados. Y esto es lo que, en realidad pretende el recurrente, que no identifica párrafos o expresiones oscuros que impidan el entendimiento de lo que el Tribunal consideró probado de modo que resulte imposible la calificación jurídica del relato, sino que se refiere a aspectos fácticos que considera ocurridos de una determinada forma según su valoración de la prueba, cuando el Tribunal los ha descrito de otra diferente en función del resultado de su propia valoración probatoria.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, también por quebrantamiento de forma, se queja de la patente y manifiesta contradicción en el relato de hechos probados, ocasionadores de un vacío que origina la incongruencia del fallo. Dice el recurrente que tal contradicción existe tanto en cuanto a la cumplida acreditación de la acción típica como a su participación e intervención en cuanto a los propios hechos que se tienen por acreditados en el factum (sic).

El recurrente no designa con claridad y precisión los pasajes del relato fáctico que entiende contradictorios e irreconciliables entre sí, de forma que originen un vacío en la descripción de los hechos que repercuta en la congruencia del fallo. Esta omisión, de acuerdo con la doctrina recordada en el FJ 5º de esta Sentencia, determina la desestimación del motivo, que pudo ser inadmitido por falta de fundamento.

En el motivo séptimo, que examinaremos con anterioridad por razones sistemáticas, denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Niega la existencia de pruebas acerca del hecho y de la participación del recurrente. Afirma que no existe ningún testigo que haya declarado haber oído al recurrente decir que el menor era nieto suyo. Hace referencia a sus declaraciones y a las de los coacusados. Niega la existencia del elemento subjetivo en ambos delitos.

Ha de prescindirse de las alegaciones genéricas del recurrente referidas a diligencias irregulares, pues no precisa cuáles de ellas han sido tenidas como pruebas de cargo debiendo haber sido consideradas nulas.

En el hecho probado, las menciones al recurrente son las siguientes. En primer lugar, se dice que la acusada Isabel, a finales del año 2001, abandonó el domicilio familiar en el que convivía con sus padres Jon y Francisca y con su marido Rodolfo . En segundo lugar, que, en fechas posteriores al 13 de agosto de 2002, en que Begoña ejecutó los hechos que se describen, " Francisca y Ángel Daniel se dispusieron a acondicionar el cobertizo para poder tender la ropa del niño sin que el barro o los animales de la granja, perros y ovejas, la ensuciasen. Con tal fin colocaron una placa de cemento, material que les proporcionó Rodolfo, que trabajaba en una empresa de suministros de construcción. Mientras Jon preparaba el encofrado para evitar que se vertiese, Begoña cavó un hoyo en el lugar en el que estaba sepultada Blanca y en el que, un metro por encima de su cuerpo, enterró el de un perro que había matado su padre, tras lo que vertieron el cemento". En tercer lugar, se dice que "desde ese día Begoña, Francisca, Jon y Rodolfo, con la finalidad de integrar al niño en el círculo familiar, cuidaron con plena dedicación de Bartolomé, pese a que eran plenamente conscientes de que no tenían con él parentesco alguno, adoptando la condición de abuelos y padres frente a terceros...". Y en cuarto lugar, se declara probado que entre el 13 de agosto y el 20 de setiembre Begoña mantuvo consigo a Bartolomé, "aparentando en todo momento y ante todas las personas que la trataban que era su madre, lo que respaldaban en todo momento sus padres y su marido".

En realidad, el recurrente no niega todos los hechos que el Tribunal ha declarado probados, sino solamente aquellos aspectos de los mismos que se relacionan con los elementos subjetivos de los dos delitos por los que ha sido condenado. Los elementos del tipo subjetivo no suelen permitir su acreditación y prueba de forma directa, sino que ordinariamente requieren un razonamiento de tipo inferencial sobre la base de otros hechos previamente acreditados directamente, que operan como indicios. En el caso, el recurrente reconoce que sabía que el menor no era hijo de su hija. A pesar de ello, del hecho no negado se desprende que desarrolla una conducta que indica la pretensión, compartida por todos los coacusados, de mantener en el tiempo una situación planteada por aquella, que incluye la permanencia del menor en su compañía, alejado del ámbito de influencia de su familia biológica, y en un marco caracterizado de cara a los demás por las previas y falsas afirmaciones de Begoña acerca de su embarazo y por sus declaraciones a terceros acerca de su maternidad, identificando al menor como hijo suyo. Es evidente que, en esas condiciones, que se mantienen durante un importante periodo de tiempo que excede de un mes, es apreciable la presencia del elemento subjetivo característico de cada uno de los delitos imputados, pues sabiendo que el menor pertenecía a otra familia colabora dando cobertura a su permanencia en compañía de su hija, reteniéndolo lejos de sus familiares, y lo hace aceptando con sus hechos que aparezca como hijo de aquella, y consiguientemente, nieto suyo.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia vulneración del artículo 163 en relación con el artículo 28 del Código Penal, pues entiende que teniendo en cuenta el relato de hechos probados no puede llegarse a la conclusión de la existencia del tipo delictivo ni a la participación o autoría del recurrente en el mismo.

Según se decía en la STS nº 788/2003, de 29 de mayo, "El delito de detención ilegal se comete cuando una persona encierra o detiene a otra privándola de su libertad. Se trata de una figura específica de coacciones que afecta al derecho a la libertad deambulatoria, impidiendo su ejercicio, considerada de mayor gravedad que aquéllas y, por lo tanto, acreedora de una sanción penal de más intensidad. El bien jurídico protegido es la libertad individual en su aspecto de libertad deambulatoria. Se trata de un bien de carácter eminentemente personal, de manera que habrá tantos delitos como personas afectadas, excluyendo la aplicación de la figura del delito continuado, (cfr. STS nº 1519/1999, de 22 de octubre y STS nº 2/2003, de 9 de enero ).

Su forma comisiva "está representada por los verbos nucleares de «encerrar» o «detener» que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de nuestra Constitución. Libertad que se cercena injustamente (v. sª TC 178/1985 cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado («encierro») o se le impide moverse en un espacio abierto («detención») (sSTS de 3 de octubre de 1996, 6 de junio de 1997 y 12 de mayo de 1999, entre otras muchas )", (STS nº 823/2005, de 24 de junio ).

El sujeto pasivo del delito puede ser una persona mayor o menor de edad, agravándose la pena en este supuesto conforme al artículo 165 del Código Penal . El hecho de que un menor de edad no pueda valerse por sí mismo y necesite para ello el auxilio de otra persona, y que incluso no pueda manifestar su voluntad contraria a ser privado de libertad, no implica que no sea titular del derecho a la libertad individual, aun cuando precise de un tercero para hacerla efectiva. La detención ilegal de un menor que se encuentre en esas condiciones se comete extrayéndolo del ámbito de influencia de quien hace efectivo su derecho a la libertad deambulatoria, que serán ordinariamente sus padres, pero también otros representantes legales e incluso el guardador de hecho, o bien deteniendo o encerrando a aquél juntamente con el menor, siempre en contra o sin su voluntad, pues en esos casos se le impide no sólo el ejercicio de su propia libertad sino también de la del menor. En el primer caso, solamente se cometerá un delito, mientras que en el segundo, al afectar a dos bienes personalísimos, existirán dos infracciones. Las mismas consideraciones serían aplicables al caso de personas incapaces de valerse por sí mismas.

Desde el punto de vista del tipo subjetivo, "el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo" (STS nº 823/2005, de 24 de junio ). En otras sentencias, (STS 479/2003, de 31 de marzo ), se hace referencia a la intención de privar al encerrado o detenido de su libertad ambulatoria.

En el caso, los hechos que se recogen en el relato fáctico ponen de relieve que el menor fue separado de sus familiares biológicos en contra de la voluntad de éstos. Es claro que el origen de la separación se sitúa precisamente en los actos constitutivos del delito de asesinato por el que ha sido condenada Begoña . No se imputa al recurrente el conocimiento de tales actos. Pero sí se recoge en el hecho que sabiendo que el menor no era hijo de Begoña desarrolla una conducta demostrativa de que la situación planteada por ésta al aparecer con el niño, habiendo manifestado públicamente que estaba embarazada y actuando como si fuera hijo suyo, llegando a afirmarlo ante testigos, se orienta a la permanencia de esa situación, en la que no podía ignorar que el menor pertenecía a otra familia y que estaba siendo separado de ésta. Su conducta, por lo tanto, contribuye directamente al mantenimiento de esa situación aportando cobertura a la apariencia frente a terceros de que el menor es hijo de Begoña, tal como ésta pretendía.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo quinto, por la misma vía de impugnación, denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 163.3 del Código Penal. Sostiene que si la madre del menor desaparece el 13 de agosto y el día 22 la coacusada Begoña se va a vivir a Miño con el menor y con Rodolfo, no puede aplicarse al recurrente el subtipo agravado por la duración de la detención por más de quince días.

El motivo debe ser desestimado. En el hecho probado se declara que entre el 13 de agosto y el 20 de setiembre, Begoña mantuvo consigo al menor, primero residiendo en Monfero y luego en Miño, donde siguió acudiendo a la casa paterna casi a diario. Es claro que la detención ilegal se extendió temporalmente por un periodo superior a quince días. También lo es que del hecho probado resulta que el recurrente aportó su conducta a la situación durante todo el tiempo que esta duró, y que lo hizo conociendo que durante ese tiempo se mantenía la permanencia del menor junto con Begoña y, consiguientemente, fuera del contacto con sus auténticos familiares. Por lo tanto, su intervención en los hechos se realiza respecto a una detención superior a quince días, y conociendo este dato, se extiende a toda su duración.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo sexto, con apoyo en la misma vía de impugnación denuncia la indebida aplicación del artículo 220 del Código Penal . No se ha determinado, dice, su cooperación a la suposición de parto. No existe ninguna prueba al respecto. Entiende que el delito requiere la necesidad de presentar a un menor como fruto de un embarazo y parto simulado.

El motivo debe desestimarse. Ya hemos señalado con anterioridad que el recurrente dio cobertura con su conducta al planteamiento de su hija para hacer aparecer al niño como hijo suyo, después de haber afirmado públicamente que estaba embarazada. En el relato fáctico se describe la actitud del recurrente preparando el lugar para la permanencia del menor en el ámbito de la familia, como si perteneciera a la misma. Por lo tanto, su aportación a la simulación de la falsa filiación del menor es evidente.

El motivo se desestima.

En el motivo octavo del recurso alega la indebida inaplicación de la atenuante analógica a la de colaboración. Sostiene que al principio solo está detenida su hija, que entonces no existe ninguna sospecha sobre su persona y que colabora con la Guardia Civil en todo lo que sabe, declara sobre el menor y cava voluntariamente la fosa, ya que no tenía obligación de hacerlo.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal

, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia (STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que «la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal (SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 )». Aunque en realidad, y finalmente, esa idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal

, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

La colaboración con las autoridades, orientada al esclarecimiento del hecho y a la restauración del orden jurídico violentado, debe presentar asimismo caracteres relevantes para merecer un efecto atenuatorio de la pena como atenuante analógica. En el caso, el recurrente, ante la presencia de la Guardia Civil, se limitó a declarar negando cualquier colaboración a la apariencia de maternidad del menor por parte de su hija y a cavar en el lugar en el que la misma Guardia Civil le indicó. Por consiguiente, su colaboración no reviste la relevancia necesaria para dar lugar a la atenuación que se pretende. Ello determina la desestimación del motivo.

En el motivo noveno y último denuncia la existencia de dilaciones indebidas, que deberían dar lugar a una atenuante analógica. Sostiene que desde julio de 2003 no se ha practicado ninguna diligencia que haya sido eficaz.

Debemos dar aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta sentencia, lo que determina la desestimación del motivo.

Recurso de Rodolfo

Condenado como autor de un delito de detención ilegal y como cooperador necesario de un delito de suposición de parto, contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando cinco motivos. En el primero de ellos denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Niega la existencia de pruebas acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos propios de los delitos de detención ilegal, intención de sustraer al menor del ámbito de quien hace efectiva su voluntad, y de suposición de parto, simular haber tenido un hijo vivo. No se ha acreditado que conociera las circunstancias del menor. Sostiene que no es bastante el mero hecho de haber reconocido la paternidad ante su madre.

Dando aquí por reproducidas las consideraciones realizadas en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia en orden a la presunción de inocencia y a la prueba de los elementos del tipo subjetivo, ha de tenerse en cuenta respecto del recurrente que en la sentencia se declara probado, y el recurrente no lo niega, que ante su madre manifestó que el niño de Begoña era hijo suyo. A ello ha de añadirse la conducta del recurrente, coincidente con esas afirmaciones, pues reanudó la convivencia efectiva con su esposa Begoña

, la cual manifestaba en público que el niño era hijo suyo, viviendo los tres en la misma casa, y manteniendo esta situación ante terceros de modo permanente hasta que se produjo la intervención policial. De todo ello se deduce sin dificultad el dolo del recurrente, tanto en relación con el mantenimiento del menor alejado de su familia biológica y, por lo tanto, del ámbito de quienes ejercían de modo efectivo su libertad deambulatoria, como respecto de la voluntad de atribuirle una filiación distinta de la que realmente le correspondía, haciéndolo figurar de hecho y ante los demás, como hijo suyo y de Begoña .

El motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Se queja el recurrente de que la sentencia se limita a declarar probado que adoptó la postura de padre frente a terceros, basándose para ello únicamente en la manifestación que hizo a su madre, obviando el resto del material probatorio, y afirma que Rodolfo respaldaba la postura de Begoña, sin contener las razones de tal afirmación. Ello supone a su juicio una carencia de motivación.

El motivo no puede ser estimado. De la sentencia se desprende con claridad que el recurrente reanudó la convivencia con su esposa Begoña cuando ésta apareció con el niño, que presentaba públicamente como hijo propio, trasladándose los tres a vivir juntos a otro domicilio. De esa conducta del recurrente, partiendo del hecho no negado de que sostuvo ante su madre la paternidad del niño que decía ser de Begoña, es razonable deducir no solo que aportaba su acción al alejamiento del menor de su familia biológica, sino también que respaldaba públicamente las afirmaciones de Begoña respecto a la filiación del niño, al aparecer de hecho como su padre. Por lo tanto, la sentencia contiene la motivación necesaria para que la resolución sea comprensible, tanto por aquellos a quienes afecta directamente como por los demás ciudadanos.

Ello determina la desestimación del motivo.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y utilizar los medios pertinentes para la defensa. Argumenta que se ha producido una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva porque la instrucción adolece de un déficit probatorio ya que se han dejado numerosos cabos sueltos, y señala una serie de actuaciones que no se hicieron y que a su juicio debieron haberse practicado. Afirma que no se han agotado todas las posibles líneas de investigación.

El motivo no puede ser estimado. Es posible que la investigación desarrollada en la fase de instrucción no haya sido todo lo completa que hubiera debido ser. Incluso el Tribunal ha acordado en la sentencia la remisión de testimonio al Juzgado de instrucción con la finalidad de realizar nuevas actuaciones. Sin embargo, el recurrente, en realidad y en lo que le afecta, no señala ninguna diligencia de prueba que hubiera propuesto y que le hubiera sido indebidamente denegada causándole indefensión. Tampoco se refiere concretamente a posibles actuaciones de investigación que, de haberse practicado, necesariamente hubieran arrojado resultados que de alguna forma, razonablemente apreciable en este momento, pudieran haber influido en su responsabilidad en los hechos que se le imputan. Por el contrario, se limita a una queja de carácter genérico, carente de precisión alguna.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia indebida aplicación del artículo 163 y del artículo 220, ambos del Código Penal . Niega la concurrencia del elemento subjetivo, pues no consta que tuviera conocimiento de la realización de un comportamiento ilícito o de contribuir con sus actos a que se llevara a cabo. Afirma que desconocía la filiación del menor y no está acreditado que se hiciera pasar por su padre. Alega asimismo que el delito de suposición de parto excluye el delito de detención ilegal.

En el fundamento jurídico decimoséptimo se estableció la existencia de prueba acerca del elemento subjetivo de ambos delitos. Es razonable afirmar, tal como concluye la sentencia impugnada, que el recurrente no podía ignorar que el menor no era hijo suyo ni de Begoña . A finales de 2001 ésta había abandonado la casa familiar e interrumpido la convivencia con el recurrente como su marido. Y aparece en el mes de agosto de 2002 acompañada de un niño que dice ser hijo suyo, a pesar de lo cual, según sus declaraciones, no es creída por sus familiares ni tampoco por su marido, a los que no les constaba ni siquiera el embarazo. A pesar de ello, todos colaboran activamente para mantener la apariencia de maternidad que Begoña pretende permaneciendo mientras tanto el menor alejado de su familia auténtica, actuando el recurrente como padre del niño, hasta el punto de trasladarse con Begoña y el menor a otra vivienda donde reanudaron la convivencia.

De esa forma de actuar se desprende el elemento subjetivo tanto del delito de detención ilegal, en cuanto conoce que con su acción mantiene al menor fuera de su propio ámbito familiar, como del delito de suposición de parto, en cuanto que públicamente colabora a su presentación como hijo físico de Begoña .

En cuanto a la compatibilidad de los delitos de detención ilegal y de suposición de parto, nada impide cometer el segundo sin necesidad de afectar a los intereses protegidos por el primero. Efectivamente, el delito de suposición de parto no implica un conflicto con la voluntad de quien ejercita por el menor su derecho a la libertad deambulatoria, de manera que no siempre se producirá una afectación de este bien jurídico.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, con amparo en el artículo 851.1º, 2º y 3º denuncia contradicción entre los hechos probados y entre éstos y los fundamentos jurídicos de la sentencia, empleando conceptos jurídicos que suponen la predeterminación del fallo y sin que se resuelvan todos los puntos que han sido objeto de defensa. Se queja el recurrente de que no se determinan en los hechos probados aquellos que se le imputan y que determinan la sustracción del menor del ámbito de sus legítimos representantes, siendo posible que creyera la versión de su esposa. Sostiene que existe contradicción al afirmar que Begoña se fue a vivir con Enrique y dar entrada finalmente al recurrente en el relato fáctico, careciendo de sentido que si afirmó su paternidad ante su madre, no lo dijera igual ante su padre, hermanos y amigos. Sostiene la responsabilidad de Enrique en los hechos y considera insuficiente el relato fáctico para derivar de él una condena de diez años de prisión.

El recurrente no precisa cuáles han sido las pretensiones que, debidamente planteadas, no han obtenido una respuesta del Tribunal dando así lugar a una resolución incongruente, conforme al artículo 851.3º . Tampoco precisa las frases, términos o expresiones que considera que suponen la utilización de conceptos jurídicos que impliquen predeterminación del fallo conforme al artículo 851.1º. En estos dos aspectos, el motivo debe ser inmediatamente desestimado. Igualmente debe serlo en relación a las alegaciones relativas a la responsabilidad de un tercero, a la afirmación de la trascendencia de la afirmación del recurrente a su madre respecto a su paternidad, o a la posibilidad de que creyera la versión de su esposa, pues se trata de cuestiones que en nada se relacionan con el quebrantamiento de forma que aquí se denuncia, y además en algún caso han sido alegadas al amparo de otros motivos ya desestimados. Tampoco ahora se aprecia que la resolución de esos aspectos pudiera afectar a las responsabilidades del recurrente en cuanto a la conducta consistente en mantener al menor en su compañía alejado de su familia auténtica y en contribuir a mantener la apariencia de una filiación que no le correspondía.

En lo que se refiere a la insuficiencia de los hechos probados, solo podría tener repercusiones tal alegación en relación con el artículo 851.1º en cuanto pudiera suponer una falta de claridad que pudiera justificar la anulación de la sentencia. Sin embargo, aun con cierta parquedad, el relato de hechos probados es claro en cuanto contiene la afirmación de que el recurrente cuidó al niño consciente de que no tenía con él parentesco alguno, llegando a afirmar ante su madre que era hijo suyo y de Begoña y trasladándose a Miño, junto con ambos, reanudando la convivencia y respaldando la actitud de Begoña de aparentar que era la madre del menor.

En cuanto a la contradicción denunciada, no se aprecia que exista en un relato en el que se describe la conducta de Begoña en unos momentos en los que abandona la casa paterna y convive con el llamado Enrique, y el relato de otros momentos posteriores en el tiempo en los que aparece el recurrente una vez que aquella vuelve a la casa paterna acompañada del niño.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por las representaciones de Jon y por Rodolfo y que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los Recursos de Casación interpuestos por las representaciones de Begoña y Francisca, todos los recursos contra la Sentencia dictada el día veinticuatro de Mayo de dos mil seis por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera (Rollo de Sala 31/2.005 ), en la causa seguida contra el mismo por delitos de asesinato, detención ilegal y suposición de parto, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Condenamos a Jon y por Rodolfo al pago de las costas ocasionadas en sus recursos. Declarando de oficio las costas devengadas en los recursos de Begoña y Francisca .

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Betanzos instruyó Sumario número 1/2.004 por un delito de asesinato, un delito de detención ilegal y un delito de suposición de parto contra Begoña, con D.N.I. número NUM000, hija de José Carlos y de María, nacida el 19-11- 1977 en Monfero, contra Francisca, con D.N.I. número NUM001, hija de Andrés y de Purificación, nacida el 10-07-1949, en Monfero, contra Jon

, con D.N.I. número NUM002, hijo de Carmen, nacido el 23-02-1948, en Monfero y contra Rodolfo, con D.N.I. número NUM003, hijo de Higinio y de María Emilia, nacido el 1-10-1978 en Pontedeume, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña que con fecha veinticuatro de Mayo de dos mil seis dictó Sentencia condenándo a Begoña, como autora responsable de un delito de asesinato, con el concurso de la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de prisión de veinte años; como autora responsable de un delito de detención ilegal, a la pena de prisión de ocho años; y como autora responsable de un delito de suposición de parto, a la pena de prisión de dos años, a Francisca

, como cómplice de un delito de asesinato, a la pena de prisión de quince años; como autora de un delito de detención ilegal, a la pena de prisión de ocho años; y como cooperadora necesaria de un delito de suposición de parto, a la pena de prisión de dos años, a Jon, como autor de un delito de detención ilegal, a la pena de prisión de ocho años; y como cooperador necesario de un delito de suposición de parto, a la pena de prisión de dos años y a Rodolfo, como autor de un delito de detención ilegal, a la pena de prisión de ocho años; y como cooperador necesario de un delito de suposición de parto, a la pena de prisión de dos años, en concepto de responsabilidad civil, Begoña y Francisca fueron condenadas a indemnizar, con arreglo a lo establecido en el artículo 116 del Código Penal, a Bartolomé con la cantidad de 240.000 euros, incrementada con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: