STS 266/2009, 13 de Marzo de 2009

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:10816/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:266/2009
Fecha de Resolución:13 de Marzo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* ASESINATO: ALEVOSIA. Doctrina.*ROBO CON VIOLENCIA: Ánimo de lucro. Consumación.*REINCIDENCIA. No se aprecia por ser dudosa la cancelabilidad.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por Romulo, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, que le condenó por delitos de asesinato y robo, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Martín. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ayamonte (Huelva) instruyó Sumario con el número 1 de 2007, contra Romulo, por delitos de asesinato y robo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sec. Primera) que, con fecha uno de abril de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que Romulo, conocido con el apodo de " Zapatones ", nacido el veintiocho de diciembre de mil novecientos setenta, sobre las veintitrés horas y treinta minutos del día veinte de octubre del dos mil cinco, se dirigió al bloque número NUM000 de la AVENIDA000, en Ayamonte.

    Trabajaba, por entonces, como limpiador en la clínica de acupuntura "COSMEDIAL" abierta en el primer piso de la casa, por lo que tenía las llaves respectivas de aquélla y del portal del edificio.

    En el piso situado en su NUM001 planta, puerta NUM002, vivían, sin otra compañía, Desiderio y su esposa Amparo, nacidos respectivamente el veintidós de diciembre de mil novecientos veintisiete y el catorce de abril de mil novecientos treinta y tres.

    Romulo los conocía porque había trabajado ocasionalmente para ellos; y creyó que en su casa podría encontrar dinero o algún objeto de valor que llevarse en su provecho.

    Abrió la puerta del portal, entró en el edificio y, ante todo, se pasó por la clínica en la que trabajaba. Entró en ella (abriendo con la llave de la que disponía) y se hizo con una banqueta de estructura metálica formada con un peldaño de madera forrado de goma.

    Con ella en la mano, subió hasta la vivienda ocupada por el matrimonio.

    Llamó y le abrió Amparo. La mujer no imaginaba lo que estaba a punto de ocurrirle.

    Con la banqueta que llevaba, le golpeó en la cabeza, dejándola momentáneamente aturdida y pasado al interior de la vivienda.

    Llegó hasta el dormitorio del matrimonio. En la cama, descansaba un desprevenido Desiderio. Romulo entró y lo golpeó, también a él, en la cabeza con la banqueta que seguía empuñando.

    El aterrorizado matrimonio no atinó a hacer otra cosa que tratar de huir y pedir auxilio. Amparo llamó al Centro de salud de Ayamonte y Desiderio logró llegar al primer rellano escaleras abajo.

    Romulo lo alcanzó y volvió a golpearlo cuando ya estaba caído en el suelo.

    Amparo, tras la llamada de auxilio, se precipitó hacia la puerta de la vivienda. No llegó a salir, y cayó en el vestíbulo, donde fue nuevamente golpeada por Romulo.

    Registró, éste, precipitadamente el dormitorio, en busca de algo de valor. No reparó en un billete de veinte euros que estaba sobre la mesa del salón, llevándose para sí un libro de pastas marrones, encuadernado como una cartera y con dos fotografías familiares.

    Salió del edificio, llevando todavía en la mano los restos de la banqueta, rota por la fuerza de los golpes propinados a Desiderio y a Amparo. Los abandonó poco después y se dio a la fuga.

    Aunque los dos cónyuges fueron trasladados de inmediato a sendos centros hospitalarios (el marido, al "Infanta Elena" y la mujer, al "Juan Ramón Jiménez") y atendidos en ellos médicamente, no se pudo evitar su fallecimiento, al día siguiente, veintiuno de octubre ( Desiderio, a las tres horas y treinta minutos; y Amparo, a las cinco, como consecuencia de las heridas sufridas.

    Desiderio presentaba entre seis y diez incisocontusas superpuestas en la cabeza, principalmente en la región parietal, con una longitud de entre dos y seis centímetros, con bordes anfractuosos; otra, de iguales características, en la región retroauricular izquierda; dos lesiones escoriativas y hematoma circular (de unos ocho centímetros de diámetro) en el hombro derecho y otro hematoma igual en la cara anterior del brazo correspondiente; y hasta seis en ambas manos: cuatro en la cara dorsal de la derecha (de centímetro y medio de longitud) con todo el dorso contundido y una última herida incisocontusa, situada en la unión interfalángica del primer dedo de la mano izquierda en forma angular, de centímetro y medio por cada lado, que alcanza el hueso en profundidad y lo fractura. Las infligidas en la cabeza fueron tantas y causadas con tanta fuerza que produjeron el fallecimiento del herido por choque hipovolémico posthemorrágico por traumatismo cefálico.

    Amparo presentaba múltiples heridas.

    En la cabeza, se le apreció

    Herida incisocontusa horizontal en región malar izquierda de cinco centímetros y medio de longitud, lineal con bordes anfractuosos y contundidos en toda su extensión, y, en profundidad, alcanza el plano óseo ocasionando fractura estallido del polo facial de esa región;

    Otra herida incisocontusa en la región infraorbitaria derecha, en forma de ángulo recto de dos centímetros por uno, que, en profundidad, alcanza planos óseos profundos, deslizándose a su través y provocando estallido de éstos y del globo ocular de ese lado;

    Herida inciso contusa, oblicua de derecha a izquierda en el labio superior derecho, de 1,4 centímetros, que afecta todo su espesor y continúa tres centímetros por el labio interior, en la misma dirección y haciéndose horizontal en el último centímetro e igualmente afecta a todo su espesor; hematoma y edema periorbitarios bilaterales.

    A la palpación se apreciaba estallido de todo el macizo facial.

    - Tres heridas incisocontusas en región parietal izquierda: una lineal de atrás delante de cinco centímetros de longitud, situada de forma paralela a esta en su u rama principal de cinco centímetros y en forma de zeta, con rama anterior subdividida a su vez en otras dos ramas de un centímetro cada una, ambas ocupan la región centro parietal;

    herida inciso contusa en región parietofrontal izquierda de nueve centímetros; horizontal y cuyo extremo medial forma un ángulo recto con rama de un centímetro y medio, en dirección de delante atrás.

    Todas estas heridas tenían bordes irregulares, anfractuosos y contundidos.

    En el tronco, presentaba un hematoma en cuadrante superior de la mama izquierda.

    En las extremidades superiores se apreciaron:

    - Hematoma circular en hombro derecho de ocho centímetros de diámetro y otro de iguales características en cara anterior del mismo brazo.

    - Herida inciso contusa superficial de tres centímetros en región epitroclear del codo derecho y dos heridas puntiformes inmediatamente pro debajo de la anterior y separadas entre si y de la primera cinco centímetros.

    - Gran hematoma con edema importante que cubre dedos y toda la región dorsal de la mano izquierda con herida superficial de tres centímetros sobre metacarpo distal segundo.

    - Hematoma oval en hombro izquierdo de siete centímetros de diámetro y otro en cara anterior del brazo izquierdo en toda su superficie.

    - Fractura de tercio distal del cúbito y radio izquierdos.

    - Una herida incisocontusa de cuatro centímetros en cara posterior del codo izquierdo.

    - Hematoma en toda la extensión dorsal del antebrazo izquierdo; y herida incisocontusa irregular en cara palmar de mano izquierda.

    En las extremidades inferiores presentaba

    - Hematoma circular de cuatro centímetros en cara anterior del tercio distal del muslo derecho.

    - Dos heridas punzantes en cara anterior del tercio medio de pierna derecha.

    - Herida inciso contusa puntiforme en cara anterior de tercio superior de pierna izquierda.

    Falleció como resultado de choque hipovolémicos posthemorrágico por traumatismo cefálico.

    En el curso de la investigación policial de lo ocurrido, varias personas consideradas drogodependientes (entre ellas, Romulo, conocido como " Zapatones " resultaron sospechosas.

    Mientras se procedía a un registro de su domicilio, el día veintiuno de octubre, el acusado se presentó en las dependencias de la Policía Local de Isla Cristina y manifestó que deseaba entregarse, explicando: "... Ya me he buscado la ruina y me da todo igual... he matado a dos y vengo a entregarme..."".

    Los fallecidos no tenían otra familia que la nieta de Desiderio, Sonsoles, nacida el ocho de diciembre del mil novecientos ochenta y seis, estudiante, quien mantenía con sus abuelos una estrecha relación afectiva, con visitas frecuentes a su casa, recibiendo de ellos apoyo económico para poder continuar sus estudios, especialmente tras quedar huérfana.

    Romulo, al tiempo de ocurrir los hechos que se han relatado, era dependiente, desde hacía al menos cinco años, de sustancias opiáceas, y se encontraba bajo el efecto de una mezcla de cocaína base y de metilendioximetanfetamina, en siglas, MDMA, conocida como vulgarmente como "Éxtasis", que le provocó un estado de agitación psíquica que reducía su conciencia de sus actos y aumentaba su agresividad.

    En esa fecha, además, había sido condenado por sentencia firme por delito de robo en seis ocasiones. Seguidamente se detallan las fechas de las sentencias condenatorias y de su firmeza, y del juzgado de lo Penal sentenciador.

    Fecha de la sentencia

    Fecha del auto de declaración de firmeza Juzgado de lo Penal sentenciador

    11 mayo de 1990

    12 septiembre de 1990 Granada 3

    12 febrero de 1993

    11 mayo de 1993 Motril 4

    4 mayo de 1993

    8 noviembre de 1993 Almería 1

    22 noviembre de 1995

    22 noviembre de 1995 Granada 4

    22 noviembre de 1995

    22 noviembre de 1995 Granada 4

    14 octubre de 1996

    14 octubre de 1996 Granada 4

    ..........................

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, al acusado, Romulo, ya circunstanciado, como autor responsable penalmente de

    (a) dos delitos consumados de asesinato, ya definidos, concurriendo en ambos las circunstancias atenuantes de haber obrado bajo la influencia de una intoxicación aguda por consumo combinado de cocaína y de anfetamina, y de confesión del delito; y de

    (b) un delito consumado de robo, cualificado por el uso de medio peligroso, concurriendo las circunstancias atenuantes de haber obrado bajo la influencia de una intoxicación aguda por consumo combinado de cocaína y de anfetamina, y de confesión del delito, y la agravante de reincidencia, a las penas de

    [1] once años y dos meses de prisión por cada uno de los delitos de asesinato, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y de

    [2] dos años de prisión, por el delito de robo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Asimismo, debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, al acusado, Romulo,

    [1] al pago de las costas de este juicio, incluyendo en ellas las correspondientes a la acusación particular; y

    [2] a que abone

    [2.1] ciento veintiséis mil sesenta y un euro con sesenta y un céntimo (126.006,61 euros) a Sonsoles como compensación del daño moral infligido por la muerte de Desiderio y de Amparo ; y

    [2.2] las cantidades que, en ejecución de sentencia, se determinen

    - en concepto de reintegro de las cantidades que haya podido satisfacer por gastos proporcionados de entierro y funeral, y otros derivados del fallecimiento de aquéllos; así como de la correspondiente por lucro cesante por cantidades que pudiera haber seguido percibiendo de sus abuelos, con arreglo a los parámetros establecidos en esta sentencia.

    La suma de estas cantidades y de la fijada como compensación por daño moral no podrá exceder de cuatrocientos mil euros.

    Los restos de la banqueta empleada se devolverán a quien acredite su propiedad.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

    Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.

    Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Romulo.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr por aplicación indebida del art. 139.1 e inaplicación del art. 138 del C.Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, por indebida aplicación de los arts. 237 y 242.2 del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la LECr y art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 25.1 de la C. Española en relación con el art. 9.3de la misma, y por la vía del art. 849.1 de la LECr.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. al haberse apreciado circunstancia agravante de reincidencia.

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr por inaplicación del art. 68 y 66.2 y del Código Penal.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día cuatro de marzo de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos formulados por el condenado se apoya en el art. 849-1º de la LECr, para alegar la aplicación indebida del tipo de asesinato (art. 139-1º del Código Penal ) y la inaplicación del tipo de homicidio. Sostiene el recurrente que las dos muertes causadas no fueron alevosas, por varias razones: por no ser conciliable la alevosía con la aplicación de una eximente de intoxicación aguda por estupefacientes; porque el empleo de una banqueta con la que propinó numerosos golpes a los dos ancianos no es un medio comisivo alevoso; porque la ausencia de un plan previo sobre la doble agresión excluye el elemento subjetivo de la alevosía; y porque la alevosía no puede apreciarse cuando las víctimas llegaron a pedir ayuda telefónica y una de ellas incluso intentó huir.

  1. - La alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, (art. 22-1º del CP ). La doctrina de esta Sala viene caracterizándola:

    1. Por su carácter mixto, y en tal sentido la Sentencia 155/2005 de 15 de febrero subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta. Y en análogo sentido la Sentencia 464/2005 de 13 de abril, entre otras muchas.

    2. Con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima (SS 864/97, 13 de junio; 821/98, 9 de junio; 472/2002, 14 de febrero; y 730/2002, de 2 de noviembre ). Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes (SS 1031/03, 8 de septiembre; 1214/03, 26 de septiembre; 1265/04, 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone (SS 1464/03, 4 de noviembre; 1567/03, 25 de noviembre; 58/04, 26 de enero; 1338/04, 22 de noviembre; 1378/04, 29 de noviembre ).

    3. Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión son: 1) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada (S 82/05, 28 de enero; 133/05, 7 de febrero ); 2) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre; 1265/04, 2 de noviembre ); 3) La alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...).

    4. Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación (S 505/04, 21 de abril ), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

    5. En cuanto a la incompatibilidad la doctrina de esta Sala la admite entre la alevosía y la enajenación mental. Una anomalía o una alteración psíquica puede determinar, en el ámbito de la imputabilidad sustentadora del juicio de reproche de la culpabilidad, una falta total o parcial de comprensión de la ilicitud de la conducta o de poder actuar de conformidad con la comprensión que se tuviera de tal ilicitud, pero no obstaculiza en lo más mínimo el conocimiento y la comprensión de la conveniencia de utilizar formas, medios o modos de actuar favorecedoras y facilitadoras del éxito del resultado y determinantes de la eliminación de los propios riesgos. En tal sentido la Sentencia de esta Sala Segunda 1437/2002 de 13 de septiembre; 169/2003 de 10 de febrero; 119/2004 de 2 de febrero y 479/2004 de 15 de abril.

  2. - A partir de esa doctrina jurisprudencial sintetizada en los puntos precedentes, la desestimación del motivo es obligada:

    1. El acusado, según el relato de hechos probados, llamó en horas nocturnas -eran las 23.30 horas- al timbre de una vivienda en la que se encontraban solo un matrimonio anciano; le conocían por haber trabajado para ellos, y le abrieron la puerta. Entonces con una banqueta metálica que a tal fin llevaba en la mano, comenzó una brutal agresión sobre las dos víctimas a quienes machacó la cabeza con reiterados golpes. A ella al abrirle la puerta le propinó un primer golpe que la dejó aturdida, y a él ya dentro de la casa le golpeó, también en la cabeza, cuando estaba en la cama desprevenido.

    2. La confianza previa le permitió que le franqueara la entrada, y la soledad de los ancianos, y su debilidad física propia de sus años frente a un sujeto joven y brutal, implica la indefensión que ambas víctimas sufrieron, sin posibilidad de neutralizar el ataque que ya, actuando sobre seguro y sin posibilidad de defensa alguna, continuó sin riesgo propio rompiéndoles la cabeza y la cara a fuerza de banquetazos causándoles lesiones que determinaron su muerte.

    3. La necesidad de golpes sucesivos no elimina la alevosía porque ésta no exige prontitud en la causación de la muerte, sino aseguramiento en su producción. Desde que confiadamente le fué franqueada la entrada y empezó a golpearles sus posibilidades de defensa fueron ya nulas y dispuso el acusado de todos los golpes que necesitó para causarles la muerte.

    4. El hecho de que el anciano, de 78 años, llegara a salir atemorizado al rellano no implica posibilidad de defensa mediante la fuga: en el rellano quedó caído, y estando así lo remató a golpes. Tampoco es obstáculo que la anciana intentara hacer una llamada telefónica porque, aparte de que en su aturdimiento marcó el número de un Centro de Salud, esa llamada obviamente no excluía en absoluto la indefensión que en ese momento ya sufría sin escapatoria ni posibilidad de recibir un auxilio inmediato, que evitara la consumación de aquel ataque.

    5. Que el desarrollo de esa acción mortal no estuviera prevista en todos sus detalles, en el plan criminal del autor, resulta irrelevante: el elemento subjetivo de la alevosía, como quedó ya expresado, queda cumplido con el consciente aprovechamiento de una indefensión objetiva evidente, en su doble expresión de proditoria respecto al inicio del ataque y de prevalimiento en cuanto a su desarrollo y culminación mortal. y

    6. Con la expresada doctrina de esta Sala, es inatendible el argumento de la incompatibilidad de la alevosía con la apreciación de la eximente incompleta por intoxicación de sustancias estupefacientes.

    Por todo ello el motivo primero se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo, amparado también en el art. 849-1º de la LECr denuncia la aplicación indebida del art. 242.2 en relación con el art. 237 del Código Penal. Alega el recurrente que no cometió delito de robo porque ni está acreditado el ánimo de lucro, ni el libro con fotos encontrado en un lugar de reunión de drogodependientes tiene ningún valor económico.

El cauce casacional de la infracción de la ley penal sustantiva exige partir de los hechos probados tal y como se relatan en el Factum de la Sentencia, sin omitir, ni adicionar ni modificar nada de ellos, incurriéndose en otro caso en causa de inadmisión (art. 884-3º de la LECr ) que ya en esta fase decisoria es causa de desestimación.

En la Sentencia de instancia se declara probado que el acusado "creyó que en su casa -se refiere a la vivienda de las dos víctimas- podía encontrar dinero o algún objeto de valor que llevarse en su provecho". Este dato sobre la creencia del sujeto denota ya el ánimo de lucro que inspiraba su acción. Pero además al describir lo materialmente realizado afirma que "registró precipitadamente el dormitorio en busca de algo de valor" y añade que se llevó "para sí un libro de pastas marrones encuadernado como una cartera y con dos fotografías familiares".

El ánimo de lucro se desprende razonablemente de su depredatorio comportamiento, y su concurrencia depende del propósito que animaba su acción, no del mayor o menor éxito del lucro buscado por el sujeto, que es ya cuestión que atañe al desarrollo consumativo.

El motivo por ello se desestima.

TERCERO

El motivo tercero, por idéntico cauce casacional del art. 849-1º alega la inaplicación del art. 62 del CPenal al apreciarse el robo como consumado en lugar de estimarlo en grado de tentativa. La razón esgrimida es que la idea era apoderarse de dinero, y que no se llevó nada de valor pues no se ha acreditado que tuviera el libro de las fotografias.

El motivo no puede ser atendido: la consumación del robo se determina en función del efectivo desapoderamiento de lo ajeno. No depende de que lo sustraído alcance o no las iniciales expectativas de lucro que impulsaran al sujeto. Apoderarse de algo aunque sea menos de lo esperado no es tentativa, porque la imperfecta ejecución se determina en función de la acción descrita en el tipo de robo, y por lo tanto, con el apoderamiento de algo el robo se consuma, aunque lo sustraído sea menos de lo buscado o su valor resulte inferior al considerado por el agente.

En este caso el acusado entró en la vivienda para sustraer lo que encontrara. Y de hecho sustrajo un objeto que se llevó, consumándose así el robo. La cosa sustraída era un objeto ajeno, y como tal propiedad de un tercero. Cualquiera que sea su valor la cosa fué sustraída y por ello el robo consumado.

El motivo se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo, con apoyo en el art. 849-1º de la LECr invoca la indebida aplicación en el delito de robo de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8º del CPenal.

El motivo debe estimarse: en efecto la reincidencia no es apreciable sobre antecedentes cancelados o que debieran haberlo sido. Dado que la cancelabilidad depende entre otros requisitos del transcurso de un plazo desde la extinción de la condena, es preciso que en la relación de hechos probados consten las fechas de las sentencias, las penas impuesta y las fechas de cumplimiento, sin que su falta pueda perjudicar al acusado, según reiterada doctrina de esta Sala. En caso de duda sobre la cancelabilidad de un antecedente penal éste no puede ser considerado como un hecho sobre el que fundamentar la agravante de reincidencia (SS 1048/98, 23 de septiembre; 597/99, 16 abril; 1095/2002, 10 junio ).

En este caso el hecho probado recoge el dato de que el acusado ya fue condenado antes por robo en seis sentencias. Se expresan sus respectivas fechas y las de los Autos de declaración de firmeza. Pero se omiten las penas impuestas y las fechas de su extinción. No se sabe por tanto si al tiempo de cometer los hechos ahora enjuiciados esos antecedentes eran o no cancelables, y ello impide según la doctrina de esta Sala, apreciar la agravante de reincidencia.

El motivo por lo expuesto se estima.

QUINTO

El quinto y último motivo, a través del art. 849-1º de la LECr denuncia la infracción del art. 66-1 2º determina la pena a partir de su redacción en un grado por la eximente incompleta del art. 21-1º y 20-2º por intoxicación por estupefacientes.

No se discute por el recurrente la reducción en un grado de los delitos por la concurrencia de la eximente incompleta, sino la determinación de la pena impuesta dentro de ese grado inferior.

Pero el motivo carece de razón y no puede ser atendido:

  1. Respecto al asesinato, castigado en el art. 139 del CPenal con pena de prisión de quince a veinte años, la reducción en un grado a que obliga el art. 68 por la apreciación de la eximente incompleta, representa una pena, según el art. 70.1 regla 2ª, de siete años y seis meses a quince años, menos un día de prisión. Dentro de ese límite, la concurrencia de la atenuante de confesión del delito, apreciado en la Sentencia, supone según el art. 66-1 regla 1ª la imposición de la pena en la mitad inferior es decir, entre siete años y seis meses como límite inferior y once años y tres meses como superior. Al imponerse la pena de once años y dos meses se dió cumplimiento al precepto. Obvio es decir que la regla correctamente aplicable del art. 66 es la 1ª y no la 2ª para caso de concurrir dos o más atenuantes, pues la eximente incompleta no puede aplicarse dos veces para rebajar un grado la pena según el art. 68, y de nuevo para invocar la aplicación de la regla 2ª del art. 66.

  2. Con relación al robo con violencia mediante objeto peligroso, cuya pena es de tres años y seis meses a cinco años de prisión, la reducción en un grado por la eximente incompleta conduce a una pena de un año y nueve meses como mínimo a tres años y seis meses menos un día como máximo. Su mitad inferior se sitúa entre el mismo límite mínimo y dos años, siete meses y quince días como máximo. La pena impuesta de dos años de prisión está en esa mitad inferior, por lo que no se infringe el art. 66, ni siquiera eliminando la agravante de reincidencia que fué apreciada por la Sala de instancia, pues en ese caso la atenuante de confesión del delito como única circunstancia conduce precisamente a la mitad inferior, según la regla 1ª del art. 66 que es la aplicable y no la 2ª como se dijo anteriormente. Y ello sin prejuicio de que en la segunda sentencia que se ha de dictar por la estimación del motivo tercero, la exclusión de la reincidencia se traduzca en nueva individualización de la pena reduciéndola, pero lógicamente dentro de la mitad inferior.

El motivo quinto se desestima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Romulo, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, que le condenó por delitos de asesinato y robo, por estimación de su motivo cuarto, desestimando el resto de los mismos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil nueve

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº tres de Ayamonte (Huelva) y, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, que fué seguida por delito de asesinato y robo contra Romulo ; nacido el 29 de diciembre de 1970; de treinta y siete años de edad; hijo de Gabriel y de Clotilde natural de Albuñol (Granada); y vecino de Ayamonte, con residencia en la CALLE000 nº NUM003 piso NUM004, puerta NUM002 ; con DNI nº NUM005 ; con instrucción; con antecedentes penales; de situación económica hasta ahora no determinada; en prisión provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

PRIMERO

No concurre la circunstancia agravante de reincidencia, del art. 22-8º del Códígo Penal, por las razones ya expresadas en el Fundamento Cuarto de nuestra anterior sentencia de casación, que en esta segunda se dan por reproducidas.

SEGUNDO

En lo demás, no modificado por el anterior Fundamento, se hacen propios los de la Sentencia de instancia que en esta Sentencia se dan por reproducidos.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Romulo de un delito de robo ya calificado en la Sentencia de instancia, con la concurrencia de las circunstancias que en ella se expresan, a excepción de la agravante de reincidencia, que no concurre, a la pena de UN AÑO y DIEZ MESES DE PRISIÓN. En todo lo demás no modificado por este pronunciamiento se mantienen los de la Sentencia de instancia, dándose en ésta por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.