STS 1370/2011, 16 de Diciembre de 2011

La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia de fecha veintiuno de junio de dos mil diez , dice literalmente: "FALLO: Que de acuerdo con el veredicto del Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Luis Andrés , Rodolfo Y Arturo , como coautores criminalmente responsables de un delito, ya definido, de asesinato con alevosía y ensañamiento; y de una falta de lesiones y de otra de daños; y el acusado Rodolfo , como único autor responsable de un delito, también definido, de amenazas graves, en todos los tipos apreciados sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) por el delito de asesinato, la pena de veintidós años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a cada uno de los acusados; b) por las faltas, definidas, de lesiones y daños, a doce días de localización permanente por cada una de ellas, y a los tres acusados; y, c) solo al acusado Rodolfo , la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena; y a todos ellos al pago de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular; y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Ezequias y Consuelo , en su calidad de perjudicados por el fallecimiento de su hijo Eusebio , en la cantidad de doscientos mil euros (200.000 euros), más otros novecientos dieciséis con cuarenta euros (916,40 euros), y en ambos casos con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil >>.

3. - Con fecha 22 de junio de dos mil diez se dicta auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: « La Sala Acuerda: Haber lugar a la aclaración de la sentencia dictada con fecha 21 de junio de 2010 , en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1/2008, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Orgaz, Rollo de la Sala núm. 1/2010 ; y en su lugar el Fallo de tal resolución queda redactado en la forma que sigue: "Que de acuerdo con el veredicto del Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Luis Andrés , Rodolfo Y Arturo , como coautores criminalmente responsables de un delito, ya definido, de asesinato con alevosía y ensañamiento; y de una falta de lesiones y de otra de daños; y el acusado Rodolfo , como único autor responsable de un delito, también definido, de amenazas graves, en todos los tipos apreciados sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) por el delito de asesinato, la pena de veintitrés años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a cada uno de los acusados; b) por las faltas, definidas, de lesiones y daños, a doce días de localización permanente por cada una de ellas, y a los tres acusados; y, c) solo al acusado Rodolfo , la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena; y a todos ellos al pago de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular; y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Ezequias y Consuelo , en su calidad de perjudicados por el fallecimiento de su hijo Eusebio , en la cantidad de doscientos mil euros (200.000 €), más otros novecientos dieciséis con cuarenta euros (916,40 €), y en ambos casos con los intereses del art. 576 de la LECivil . Para el cumplimiento de la pena de prisión que se les impone, se abonan a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

4. - Por dicha Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en Albacete, tras los Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, se dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

   "FALLAMOS: Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos, por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Fernández Martín, en nombre y representación de Rodolfo , Luis Andrés Y Arturo , contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/10, seguido ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo (aclarada por Auto de fecha 22 de junio de 2010 ) por los delitos de asesinato y amenazas graves y por las faltas de lesiones y daños, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

   Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles constar que contra la misma cabe recurso de casación, de conformidad a lo dispuesto en el art. 847 de la LECR , cuya preparación deberá solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, conforme a lo dispuesto en los arts. 855 y 856 del citado texto legal».

5. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, contra la mencionada sentencia, por los acusados Rodolfo , Luis Andrés Y Arturo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Rodolfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 de la L.E . Criminal en relación con el art 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Al amparo del art. 84.1º de la L.E . Criminal por inaplicación del art. 21.3 del Código Penal (arrebato). Tercero .- Al amparo del art. 849.1º de la L.E . Criminal por indebida aplicación del art. 139.1º del Código Penal. Cuarto .- Al amparo del art. 849.1º de la L.E . Criminal por indebida aplicación del art. 139.3º del Código Penal (ensañamiento).

   Y en el recurso interpuesto por la representación de los acusados Luis Andrés Y Arturo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 de la L.E . Criminal en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución Española. Segundo.- Al amparo del art. 852 de la L.E . Criminal en relación con el art 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española. Tercero .- Al amparo del art. 849.1º de la L.E . Criminal por indebida aplicación del art. 139.1º del Código Penal. Cuarto .- Al amparo del art. 849.1º de la L.E . Criminal por indebida aflicción del art. 139.3º del C. Penal (ensañamiento).

7. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados en el mismo e igualmente dado traslado a la parte recurrida impugnó también dichos motivos ; la Sala admitió a trámite los recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiese.

8. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de diciembre del año 2011.

En el primer motivo , que residencian procesalmente en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la L.E. Criminal, denuncian la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial, y ello al haberse producido una desviación en la impartición de las instrucciones al jurado, que reputan parciales.

1. - La inadmisión del motivo por parte del Tribunal Superior, ante el que ya se adujo tal reclamación, se produjo por entender dicho tribunal que no se había efectuado la pertinente protesta.

   Según el fundamento jurídico 4º, la protesta no se realizó ni mientras se impartían las instrucciones, ni al formalizar las mismas. Tampoco se hizo objeción alguna a los términos en que se redactó el objeto del veredicto, como se acredita con el acta de entrega a los jurados del cuestionario (objeto del veredicto) que tenían que responder.

   Los recurrentes acuden a la jurisprudencia de la Sala del propio Tribunal Superior, en la que se reafirman los criterios favorables a la posibilidad de recurrir, aún sin protesta, de acuerdo con el párrafo final del art. 846 bis c, de la LECriminal cuando se alegue infracción de derechos fundamentales. Por otro lado la exigencia de requisitos o presupuestos de índole formal obstativos deben interpretarse en sentido amplio y favorable el derecho a la tutela judicial efectiva. En definitiva, considera que la primera oportunidad que tuvo de efectuar alegaciones de protesta es cuando se le concede la palabra, después de la lectura del veredicto del jurado.

   Finalmente los recurrentes reproducen las instrucciones impartidas, respecto a las cuales no se comparten las definiciones de alevosía y ensañamiento , y especialmente porque se rebaten expresamente las tesis de una de las defensas.

2. - Respecto a la ausencia de protesta, el principio de buena fe procesal exigiría al recurrente haber protestado antes de conocer el veredicto, acerca de las instrucciones impartidas a los jurados, en momento en que pudieron corregirse -si ello era posible- los vicios que a juicio del recurrente se hubieren detectado.

   No obstante, presumiendo la buena fé en los recurrentes, la formulación del motivo como vulneración del derecho fundamental a un juicio justo y a un juez imparcial (art. 24 de la C.E .) nos puede permitir analizar el fondo de la cuestión (art. 846 bis c ).

   Acerca de la corrección o adecuación de las instrucciones impartidas por el Magistrado-Presidente a los jurados hemos de hacer las siguientes puntualizaciones:

   1. Es indudable que dichas instrucciones no están adornadas de la exquisitez técnica deseable, pero ello entra dentro del riesgo que conlleva explicar conceptos técnicos a personas legas en derecho. La posible deformación o imprecisión de tales conceptos es más de una vez consecuencia de la necesidad de trasladar a un profano unas rápidas e improvisadas ideas, con finalidad instructiva, en materias que, incluso entre expertos, generan polémica.

   2. No obstante, a salvo de lo que acabamos de decir, no se detecta en las instrucciones ni la parte concreta, cuáles instrucciones le afectan negativamente y qué tesis defensivas contradicen, que tampoco precisa. Únicamente se limita, a mostrar disconformidad sobre la precisión de algunas ideas o conceptos al subrayar las afirmaciones de las instrucciones que no comparte.

   3. Lo que sí quedó acreditado es que, en cumplimiento estricto de la L.O.T.J., se les instruyó a los jurados sobre la necesidad de inclinarse a favor del reo en aquellas preguntas y cuestiones sobre las que albergaran dudas.

   4. Las posibles incorrecciones técnicas en las instrucciones de algún modo tiene su origen -en nuestro caso- en la deficiente formulación del objeto del veredicto, en los particulares aspectos denunciados (alevosía y ensañamiento). Sin embargo, ello no ha podido perjudicar a los acusados, ya que esa situación hacía que aun admitiendo como probada la proposición que sobre esas materias se les formula, las cualificativas de alevosía y ensañamiento no se tendrían por concurrentes, si en su formulación no se tuvo el cuidado de incluir los requisitos precisos para su estimación.

   Por todo lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

   Motivo segundo de Rodolfo .

Se formula al amparo del art. 849.1º de la L.E . Criminal por inaplicación del art. 21.3 del Código Penal , atenuante de arrebato.

1. - Discrepa de la posición del jurado al rechazar por unanimidad la pregunta 15 del objeto del veredicto, ya que tenía que haber explicado las razones de la no aplicación, toda vez que había quedado acreditado que Rodolfo había sido golpeado en una discusión anterior por Eusebio , del que recibió un fuerte puñetazo que le puso el ojo morado. Por otro lado, el tiempo transcurrido calculado en 20 minutos, como hizo notar el Magistrado-Presidente en las instrucciones al jurado, hasta la agresión mortal, era insuficiente para calmar los ánimos exaltados. A su vez, Rodolfo era ajeno a las gotas de líquido que cayeron en el coche propiedad del que luego resultó ser la víctima del delito de asesinato.

   No debe despreciarse que había consumido hasta tres copas de bebidas alcohólicas hasta las 4.30 horas de la madrugada, en el pub, en cuya puerta se produjo el primer enfrentamiento.

2. - Frente a tales argumentos, la Sala del Tribunal Superior dió adecuada respuesta a esta misma protesta planteada ante la misma. Recordando sus argumentos, podemos distinguir las razones formales y las materiales de que se sirvió el Tribunal de apelación para justificar una decisión desestimatoria.

   Desde el punto de vista formal o procesal es un hecho insalvable la ausencia de un relato fáctico que ofrezca sustento a la atenuante para su estimación. Al principio se le formuló la inequívoca pregunta número 15 de las que fueron objeto del veredicto y la respuesta fué negativa por unanimidad. Siendo así, por muchas razones que se aduzcan, no es posible, desde la óptica de un motivo por concreta infracción de ley (art. 849.1º de la L.E.Criminal), alterar el factum ante la imposibilidad de una nueva valoración del material probatorio precisamente por carecer de la inmediación de la que goza el Tribunal de instancia, de ahí que el relato histórico probatorio se convierta en inamovible y la atenuatoria imposible de ser estimada.

3. - Tampoco desde una óptica material, en caso de no mediar el insalvable obstáculo formal, podría prosperar el motivo, ya que transcurrió el tiempo necesario entre el primer incidente y el segundo para que los ánimos se amansaran, si es que en algún momento estuvieron alterados con la intensidad suficiente para poder afirmar que los estímulos integrados por el virulento enfrentamiento fueron capaces de producir un disturbio emocional con virtualidad de provocar una perturbación de ánimo de tal naturaleza que sea capaz de restringir de forma notoria la conciencia y voluntad del sujeto activo.

   Por otro lado, no debemos confundir el móvil del delito , que estuvo integrado por el propósito de dar un escarmiento a quien en momentos precedentes había dirigido una agresión contra el recurrente y los otros coacusados, de la provocación de una perturbación en la mente del sujeto activo reductora de la imputabilidad.

   Asimismo el Tribunal superior aportó razones para delimitar el efecto psicológico de la reyerta previa, haciendo constar varias circunstancias, que nos estaban indicando la insuficiencia del estímulo para provocar un estado obnubilatorio de la conciencia y voluntad condicionante de la decisión de cometer el hecho delictivo. Particularmente hizo referencia a que la riña previa fué mutuamente aceptada y no podía ser imputada unilateralmente a quien después resultó víctima del delito que se enjuicia; la víctima ( Eusebio ) también resultó lesionado; los tres acusados se dirigieron al chalet de Eusebio y pudieron desahogar sus impulsos vindicativos produciendo daños de toda índole.

   Finalmente el Tribunal Superior, acorde con la jurisprudencia de esta Sala en los casos en que ha aplicado la atenuante, exigió una situación emocional que no era precisamente la concurrente en el hecho. No se dio, por consiguiente, esa emoción súbita provocadora de una transmutación psíquica del agente que dificulta el control de la libertad de obrar, mas allá del acaloramiento o reacción colérica, que acompaña al sujeto en la dinámica de ciertas infracciones, que no es usual cometerlas con ánimo sosegado y con la meditación precisa.

   Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

   Motivo primero de Rodolfo , segundo de Luis Andrés y Arturo .

Con sede en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al juez imparcial (art. 24.2 de la CE ).

1. - La cuestión incide sobre el ejercicio de la facultad moderadora del Magistrado-Presidente en el interrogatorio de la prueba pericial, evacuada por dos peritos, en la cual concluida la intervención de la defensa, concede de nuevo la palabra a las acusaciones para que vuelvan a interrogar, sin que de nuevo otorgue participación a la defensa, por entender que, según el Fiscal, la pregunta hecha por la defensa quedo cortada, esto es, no se completaron las preguntas o no se dio la oportunidad de interrogar a la otra perito, ya que tratándose de un sumario eran dos los que se sometieron a la contradicción de los partes sobre el informe emitido en la fase instructora.

   Tal protesta se formula por los recurrentes Luis Andrés y Arturo , a la cual se suma la de Rodolfo , pero añadiendo este último una nueva queja ya formulada ante el Tribunal Superior, cual es, la negación por parte del Magistrado- Presidente del interrogatorio de dos testigos guardias civiles, propuestos por la acusación, a cuya prueba se adhirió la defensa, aunque fuera renunciada por la proponente.

2. - A ambas cuestiones se dio adecuada respuesta por el Tribunal superior en los fundamentos 1º y 5º.

   Una de las razones para desatender tal reclamación la cifraba el Tribunal Superior en la ausencia de la pertinente protesta. El recurrente afirma haberla hecho o no ser necesaria cuando se alega infracción de un derecho fundamental.

   Pues bien, aunque no sea preciso en los supuestos de recurso por vulneración a un derecho fundamental, desde el punto de vista de la buena fé procesal, las partes se hallan obligadas a denunciar cualquier vicio procesal que adviertan y no callarlo, para en su momento por una forzada vía de vulneración de derechos fundamentales atacar la regularidad procedimental del juicio, pidiendo su nulidad para nueva celebración.

   En concreto la pregunta que han formulado a la perito era "si una sola patada en la cabeza, sería suficiente para provocar un traumatismo craneoencefálico con destrucción de centros vitales", ante cuya respuesta y sin mayores aclaraciones el defensor concluyó su interrogatorio.

   El Fiscal pretendía completar la pregunta, por entenderla cortada y especialmente, y puesto que eran dos las peritos, interrogar a la otra sobre su punto de vista acerca de la misma cuestión.

   Ante tal incidente procesal, el Magistrado-Presidente, a impulsos del Ministerio Fiscal, aceptó la intervención como si fuera propia, manifestando que de no haber interesado la aclaración el Fiscal la hubiera hecho el propio Magistrado, dejando sentado que asumía como propias las preguntas hechas por el Fiscal.

3. - El art. 483 de la L.E . Criminal permite al juez completar el interrogatorio, y tal facultad sumarial debe entenderse traslada al juicio oral, cuando es en tal fase procesal cuando se emite o amplia el informe, y en este caso particular asumió la responsabilidad de aclarar el extremo dudoso sobre cuya indagación había iniciado las preguntas la defensa, sin que posteriormente tuviera obligación de conceder de nuevo la palabra a la defensa, y en tal sentido ninguna infracción procesal con lesión de derechos fundamentales se detecta. Al proceder así el juez nada prejuzgó, ni se inclinó por las tesis de la acusación o de la defensa, sino que se limitó a esclarecer un aspecto de cierta relevancia. Pero aún en el caso de que se hubiera interrumpido el interrogatorio en el punto en que lo dejó la defensa, ninguna consecuencia se hubiera obtenido de ello. Pues aún en el caso de que concluyéramos que una sola patada, dada con intensidad suficiente, es capaz de provocar el traumatismo, los peritos no nos aclararon que esa posibilidad se diera en este caso particular, y desde luego no podrían saber quién o en qué momento se produjo la lesión o lesiones mortales.

   De todos modos en los hechos probados se habla en plural y ningún motivo se ha formalizado que pretenda su alteración. Tampoco los términos de la redacción son achacables a las aclaraciones solicitadas con ocasión de la prueba pericial, sino que el reflejo en hechos probados tiene su base en el dictamen o informe previamente obtenido, que en sus líneas generales, no mereció alteración por las aclaraciones hechas en juicio.

   El factum nos habla de "traumatismo cranoencefálico severo provocado por los golpes recibidos" o "su fallecimiento acaecido el 4 de abril de 2008, como consecuencia fundamental y única del traumatismo craneoencefálico, con destrucción de centros vitales causados por los severos y múltiples golpes propinados por los acusados en la cabeza, siendo ésta la única causa del proceso que desencadenó su muerte".

4. - Respecto a la otra queja casacional mantenida en esta instancia procesal por Rodolfo , relativa a la imposibilidad de interrogar a dos testigos propuestos por el Fiscal, una vez renunciados por el proponente, debemos hacer notar la ausencia de protesta, pero aunque se insista en que al recurrir con base en un derecho fundamental no es necesario, sí que se imponía, aunque existiera la advertencia de que la renuncia a los mismos no haría decaer su derecho, la afirmación de la finalidad de la prueba o de otro modo las preguntas que se iban a realizar, pues en la actualidad no sabemos que aspectos del hecho enjuiciado, no suficientemente acreditados por otras pruebas, pretenden indagarse o clarificarse, y desconociéndose tal extremo no es posible preguntarse sobre la necesidad o la innecesariedad de la prueba lo que permite prescindir de ella.

   La rutinaria y formal protesta por razón de una denegación, sin concretar los efectos negativos en el derecho de defensa, convierte la cuestión en retórica, y la presunta infracción de derecho fundamental en alegato formal, por lo que, ante la ausencia de una vulneración material de un derecho de esa naturaleza, la pretensión no puede ser estimada.

   El motivo, por todo ello, debe ser rechazado.

   Motivo tercero de Rodolfo y motivo tercero de Luis Andrés y Arturo .

Con amparo en el nº 1 del art. 849 de la LECriminal, consideran los recurrentes que la sentencia aplica indebidamente el art. 139 1º del Código Penal al estimar concurrente la cualificación de alevosía.

1. - Los tres recurrentes coinciden en lo esencial en la protesta y en los argumentos que la sustentan.

   Nos dicen que la alevosía exige que se busque deliberadamente una ejecución segura, sirviéndose para ello de determinados medios, modos o formas, que tienden precisamente a ese aseguramiento del resultado. A su vez tales medios deben estar orientados a la eliminación del riesgo que para el ofensor pudiera derivarse de una posible reacción defensiva del sujeto pasivo.

   Acuden a la jurisprudencia remedando la delimitación conceptual de la alevosía en supuestos, como el de autos -según calificación jurídica del Tribunal de agresión súbita e inesperada -que presupone una búsqueda selectiva de la ocasión propicia para desencadenar la acción, eliminando el factor riesgo que pudiera derivarse de la hipotética defensa proveniente del acometido.

   El Tribunal acepta una denominación no usual en la jurisprudencia de esta Sala, adjetivando la alevosía con el término "ímpetu", que suele utilizarse para calificar una modalidad de dolo (dolo de ímpetu), pero no la alevosía "súbita", "inopinada" o "sorpresiva", lo cierto es que la sorpresa no rezuma de los hechos declarados probados.

   Consideran que el ataque no ha sido súbito o sorpresivo, pues en palabras de la sentencia es Eusebio el que realmente sorprende a los agresores, cuando regresaban del camino que sólo conduce a su casa. Además, el ofendido al hallarse en su coche frente a otro, ambos con la iluminación, comprueba cómo se apean del otro sus ocupantes veinte minutos después de haberse peleado con ellos, los cuáles según hechos probados cuando llegó la policía local y los separó, tal separación se produjo "pese a la resistencia de los tres acusados a poner fin al enfrentamiento". Con todo ello se quiere significar que los acusados no prepararon ningún dispositivo de agresión especialmente dirigido a asegurar la muerte de Eusebio . Tampoco se produjo ataque alguno por sorpresa. El hecho de que no apagara las luces del coche cuando los agresores se dirigían a él no demuestra que le sacaran de él sin darle tiempo a algo que no sabían si quería hacer, (apagar las luces del coche), es más, lo que hace cualquier persona razonable es no apagarlas ya que son las 5 de la madrugada, en medio de un olivar, completamente de noche.

   Respecto al aseguramiento del hecho, las agresores no portaban ningún arma o instrumento que aumentase la capacidad agresora y desconocían si la víctima podría ir acompañado de otras personas o llevar un arma o instrumento de defensa en el vehículo.

   Por último, los calificativos que utiliza la sentencia del jurado y confirma el Tribunal Superior (como un ataque inesperado ) constituyen simples inferencias y por ende recurribles tanto en apelación como en casación, siempre en este último caso a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado en su función de control el Tribunal Superior.

2. - A los recurrentes, en buena medida, les asiste razón. Partiendo de los hechos probados no quedan debidamente acreditados los elementos que configuran un ataque alevoso. Si la alevosía consiste en el aseguramiento de la ejecución del hecho, sin riesgo para el agresor, ello nos debe llevar a un análisis conforme al siguiente esquema

   1. Actos de aseguramiento del resultado.

      1. aspecto subjetivo . Medios preordenados al fin delictivo perseguido (muerte de un tercero).

      2. aspecto objetivo (indefensión de la víctima).

   2. Cobertura a la reacción del agredido (ausencia de riesgo).

   3. Alcance del término ataque "inesperado" como configurador de la alevosía estimada ( sorpresiva, súbita o inopinada ).

3. - Es indudable, en relación al aseguramiento del resultado , que los sujetos activos podían esperar y esperaban encontrar en su casa de campo a la víctima. Pero al no hallarlo allí se dedicaron a producir daños en la finca. Cuando de regreso se tropiezan con el vehículo del ofendido, pero no antes, y en ese momento no se proveen de ningún instrumento, al menos de un palo o una piedra, puesto que se hallan en el campo, con objeto de incrementar la potencia agresora. Por el contrario, salen del coche a cuerpo descubierto, con el propósito de ejecutar la agresión, que deciden desplegar con sus extremidades superiores e inferiores, es decir, con su cuerpo. Si no se ponen en práctica medios, modos o formas de actuar que aseguren el resultado o eviten cualquier reacción defensiva, sólo cabe colegir que el hecho alevoso únicamente puede acaecer por un ataque súbito e imprevist o, que analizamos junto al concepto de "inesperado".

4. - Respecto a la producción de indefensión , hemos de afirmar, que los agresores no pueden saber si el agredido, lleva un arma, alguna herramienta o utensilio en el vehículo (vg. barra de hierro antirrobo), o va acompañado de otras personas. Ello desde la subjetividad del agresor. Pero desde la perspectiva objetiva, hemos de preguntarnos, si realmente la víctima tenía posibilidades de defensa. En este punto hemos de distinguir el hecho de que dispusiera de medios de defensa, que lógicamente no fueron anulados de antemano como exigiría la alevosía, o que disponiendo de tales posibilidades, el ofendido, por las razones que fuera no las utilizara.

   En cualquier caso el agredido, en principio, disponía de las mismas capacidades de defensa que los agresores de ataque, sin que debamos pasar por alto que en la reyerta previa, dos de sus tres contrincantes, tuvieran que ser asistidos médicamente por lesiones leves, al igual que él.

5. - Todo lo dicho nos viene a indicar que, respecto al apartado de eliminación del riesgo de reacción , no se produjo de modo pleno como exige la alevosía, aunque la desproporción numérica de tres frente a uno facilitó la provocación de la descomunal paliza que propinaron a Ezequias los acusados y que 33 días después le ocasionó la muerte.

   Éste pudo confiar en que la pelea que se avecinaba no fuera tan intensa o que podría disuadir a los agresores, o no quisiera evidenciar muestras de "falsa cobardía" ante la joven acompañante. Lo cierto es que por ignotas razones Eusebio no accedió a cerrar con seguro el coche ni abandonar el lugar, o proveerse de un instrumento de defensa, si disponía de él. Quizás obedeció a que en tal momento no contemplara, que una nueva pelea le iba a conducir a la muerte. Pero de todos modos, en un enfrentamiento de tres personas contra una, nuestra jurisprudencia, salvo casos muy especiales, no entiende que se asegure el resultado de muerte y mucho menos que se elimine el riesgo de sufrir algún mal el agresor, calificando el hecho como "cuasi alevosía" o "abuso de superioridad" (art. 22.2 del C.P .).

6. - Finalmente acerca del alcance del término ataque "inesperado" pudo no ser entendido por los jurados en el sentido adecuado para fundamentar la alevosía, esto es, equivalente a agresión fulgurante, imprevista, inopinada, súbita o sorpresiva, por mencionar algunos de los términos que suele usar esta Sala, sino en el sentido, de que el agredido no se esperara encontrar a los agresores en el lugar, o que tampoco los agresores, al llegar a la casa y no hallarse allí Eusebio no esperaran tropezarse con él por el camino, o que la agresión no se esperara tan contundente o virulenta. Desde luego la calidad de las instrucciones recibidas por el jurado del Magistrado- Presidente no ayudaron a la clarificación del concepto.

   No existió sorpresa, ni acometimiento súbito o inesperado. La alevosía "sorpresiva" se caracteriza por constituir un ataque oculto o subrepticio, y por ello inesperado, que imposibilita la defensa, adquiriendo el agresor en ese primer ataque no repelido una prevalencia, prácticamente insuperable para el agredido, que asegura o tiende a asegurar el resultado perseguido por el agresor y esa situación no se dió en la hipótesis enjuiciada. Lo que no puede aceptarse es que para realizar el hecho presentándolo como un ataque fulgurante, se alegue como ejemplo, (hecho 5º del objeto de veredicto) que no le dio tiempo a la víctima a apagar las luces del coche, la radio y el motor que continuaron encendidos, como si esa fuera la voluntad de aquél o la decisión más razonable. Desde luego sí le pudo dar tiempo a pulsar el botón de seguro de cierre de las puertas y de circular marcha atrás como medio de eludir provisionalmente el ataque esperado, o incluso utilizar el propio vehículo para acometer o repeler a los agresores.

7. - Conforme a todo lo dicho el motivo tercero de los recurrentes debe ser estimado, considerando que concurrió en el hecho la agravación genérica de "cuasi alevosía" o abuso de superioridad, dado el desequilibrio personal entre agresores y agredido, hasta el punto de facilitar sobremanera la ejecución del hecho (art. 22.2 del Código Penal ).

   Motivo cuarto de Luis Andrés y Arturo y de Rodolfo .

Se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, ante la indebida aplicación del número tercero del art. 139 , ensañamiento, cuando el relato probatorio excluye la concurrencia de dicha circunstancia.

1. - Los recurrentes protestan porque tras declarar probado la sentencia la existencia de "animus necandi", que es el que presidía la conducta de los acusados, establece la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento, por la innecesariedad de ciertos golpes para conseguir el resultado.

   En efecto, los hechos probados recogiendo la pregunta 6ª del objeto de veredicto formulada a los jurados vienen a establecer: "... y bajándose otra vez del Nissan Terrano los tres acusados...., con intención de causar más dolor al agredido, le propinaron nuevas e innecesarias patadas ... continuando con la agresión, aumentando de manera cruel y desalmada el sufrimiento de Eusebio ".

   Los impugnantes arguyen que "si dicha circunstancia viene dada por la innecesariedad de los golpes y patadas inflingidos, es decir, por ese plus de agresión, será necesario que el sujeto activo conozca que con sus acciones anteriores ya ha conseguido el resultado pretendido, pues si no es así, esas mismas acciones irían dirigidas a la consecución de ese resultado".

   La conciencia de haber alcanzado el resultado se compagina mal con la amenaza, que después de propinar los últimos golpes al ofendido Rodolfo , le dirige en estos términos: "si me denuncias voy a quemar la casa contigo dentro" y nadie amenaza a un muerto, esto es, no tiene sentido proferir una amenaza condicional y futura a una persona, que se tiene la certeza de que inexorablemente morirá en breve.

   La intencionalidad del agente, necesaria para alumbrar la cualificación, debe conducirnos por vía inferencial a considerar que las agresiones que, de modo consciente y deliberado llevan a cabo los agresores, ya no están dirigidas de modo directo a la consumación del delito, sino que al aumento del sufrimiento de la víctima, satisfaciendo de este modo instintos de perversidad.

2. - A los recurrentes no les falta razón. La formulación de la pregunta 6ª a los jurados y la constatación de su resultado en hechos probados adolece de alguna deficiencia. Así, no es aceptable que en la descripción del ensañamiento se hable de males innecesarios si no se hace constar para qué, es decir, falta el término de la comparación.

   Por otro lado las desafortunadas instrucciones impartidas por el Magistrado-Presidente no ayudaron a perfilar el concepto de la cualificación.

   El ensañamiento supone un aumento de males innecesarios no dirigidos a la causación del resultado (elemento objetivo) y la conciencia y voluntad del sujeto de causarlos, denotando especial crueldad y sadismo (elemento subjetivo), precisión oportuna correctamente realizada por el Tribunal Superior, pero de la que no obtiene las consecuencias pertinentes.

   Si acudimos a los hechos probados para indagar sobre la causa de la muerte, se dice que la provocó un traumatismo craneoencefálico producido por múltiples golpes propinados en la cabeza. Los peritos admitieron, a nivel teórico, que también un golpe de particular contundencia podría provocarlo. Siendo así, no es posible afirmar que los últimos golpes recibidos no fueron precisamente los causantes de la muerte, pues todos los posibles sin distinción pudieron provocarla, interactuando o con predominio de uno o unos sobre los demás.

3. - Desde otro punto de vista se podría acudir al ejemplo utilizado por el Magistrado-Presidente para ilustrar a los jurados sobre el ensañamiento, que podría ser válido para supuestos de dolo directo, pero no en hipótesis de dolo eventual como claramente se evidencia en el relato probatorio. Incluso las amenazas últimas, serían compatibles con dicho dolo, si se entendieran preferidas para el supuesto de que los golpes recibidos por la víctima, en principio aptos para privarle de la vida, no lo consiguieran.

   En casos de dolo directo se evitarían los sufrimientos rematando a las primera de cambio a la víctima, una vez desvanecida en el suelo. Pero en el dolo eventual, como es el caso, los sujetos activos propinan una gran paliza a un sujeto con golpes idóneos para producir la muerte, pero ahí termina su actuación, pudiendo darse el caso de que el resultado, altamente probable y aceptado por los agresores, no se produzca, exclusión que no admite el dolo directo.

4. - Por último, la palabra moribundo que utiliza el factum, de acuerdo con el veredicto del jurado, constituye un término cuyo exacto significado no puede presumirse como contenido de la voluntad de los sujetos. Moribundo según el diccionario de la Real Academia de la Lengua es "el que está muriendo o muy cercano a morir" y ninguno de los sujetos activos tienen capacidad técnica para diagnosticar el grado de afectación de sus golpes en la víctima y la mayor o menor virtualidad para provocar la muerte. Sabe, sí, que en valoración paralela en la esfera del profano, alguno de las agresiones realizadas puede afectar seriamente a la vida del agredido.

   En cualquier caso, la palabra moribundo debe entenderse en el sentido de desvanecido e inconsciente por efecto de los golpes recibidos. Pero que se encontraba vivo, es indudable, como así declaran los hechos probados (murió 33 días después), además de dirigirle expresiones, que de no hallarse con vida, e incluso sin recuperar el estado de consciencia, no habrían producido el resultado típico de las amenazas consumadas integrado por la creación en el destinatario de un desasosiego e intranquilidad en su ánimo, con merma de su seguridad personal, por el temor de sufrir males futuros en su persona y patrimonio o en el de sus familiares y allegados.

   En resumidas cuentas, no constando que las últimas agresiones no fueran dirigidas a privarle de la vida, y no pudiendo excluirse que realmente esos últimos golpes fueran los causantes de la muerte en interrelación con los demás, procede estimar el motivo, reputando improcedente la aplicación de esta cualificativa. Los golpes últimos, dado el propósito de lo agresores explicitado en el factum, no pueden calificarse de innecesarios.

La estimación de los motivos tercero y cuarto de los recurrentes, hace que las costas del recurso deban declararse de oficio, de conformidad al art. 901 de la L.E . Criminal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Rodolfo , Luis Andrés Y Arturo , contra la sentencia de apelación dictada el diez del marzo de dos mil once por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en el Rollo nº 5/2010 , que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por dichos acusados contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, por estimación de los motivos tercero y cuarto de sus respectivos recursos y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal Superior con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al mencionado Tribunal Superior, así como a la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Primera) a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil once.

En el Sumario instruido por la Audiencia Provincial de Toledo Sección primera, y fallado posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Civil y Penal de Castilla- La Mancha, contra Luis Andrés , Arturo y Rodolfo por los delitos de asesinato y amenazas graves, y fata de lesiones y daños, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida, casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el dia de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente

Los de la mencionada sentencia del Tribunal Superior, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Los argumentos de la precedente sentencia delimitan la conducta relativa a la muerte de Eusebio , calificándola de homicidio con abuso de superioridad, lo que determina que la individualización penológica bascule sobre la pena marco en su mitad superior, es decir, dentro de los límites que oscilan entre los 12 años y 6 meses y 15 años de prisión.

En el supuesto contemplado nos hallamos ante un homicidio con dolo eventual y el origen remoto del desenlace final lo constituyó una riña mutuamente aceptada, que partió de la intimación dirigida a los acusados por parte de Ezequias , atribuyéndoles unos actos que no consta hubieran realizado (ensuciar con un líquido la luna delantera de su vehículo), circunstancias que aconsejan la imposición de la pena de 13 años y 6 meses, como más justa y proporcionada, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la recurrida.