STS 2523/2001, 20 de Diciembre de 2001

1. Los procesados Marco Antonio conocido como "Cesar ", y su compañera Flora , ambos mayores de edad y condenados el primero por cuatro delitos de robo con fuerza en fechas 20 de octubre de 1995, 30 de julio de 1996, 20 de diciembre de 1996 (esta condena a dos años de prisión) y 2 de octubre de 1997 y la segunda condenada por sentencia de 14 de julio de 1994 por delito de acusación o denuncia falsa (según es de ver en sus hojas de antecedentes penales obrantes en el sumario), vivían sin permiso ni título alguno en la casa abandonada sita en el Barrio de "L.B." de esta ciudad de Lleida, calle C. Casi diariamente acudían sobre las diez de la noche y hasta las tres o cuatro de la madrugada, a la cafetería del Hotel "C.d.U." sita en la carretera N-II. en la que permanecía el llamado Cesar mientras Flora ejercía la prostitución callejera ofreciendo sus servicios a los automovilistas que lo solicitaban. En tal lugar conocieron a Víctor ., que frecuentaba en horas parecidas el establecimiento en sus noches de ocio, normalmente en fines de semana, para tomar café con leche y jugar a las máquinas recreativas.

2. Sobre las diez de la noche del jueves 14 de octubre de 1999, el joven Víctor . se marchó de su casa, llevando visible en el bolsillo del pantalón su libreta de ahorro contra la "Caixa d'Estalvis de Sabadell" que presentaba en dicha hora un saldo a su favor de Pts. 160.113, con la finalidad de extraer aquella noche determinada cantidad en el cajero automático para unos pagos que debía efectuar su madre, ahora acusadora particular, el día siguiente. Como en muchas ocasiones, acudió al Pub "trivial", regentado por su amigo Carlos Miguel ., que solamente abría a partir de los jueves, permaneciendo allí hasta la una y media de la madrugada, en que se despidió de Carlos Miguel quedando en verse cuando este último cerrara el Pub, sobre las tres o tres y media de la mañana, en la cafetería del Hotel "C.d.U.", como hacían prácticamente todas las noches en que se veían.

3. Víctor se dirigió entonces a la sucursal 925 de su Banco, sita en el barrio de "L.B.", extrayendo a la 1,42 del día 15 la cantidad de treinta y cinco mil pesetas, dirigiéndose a hora no determinada pero entre la referida y las tres a la repetida cafetería, en la que coincidió con ambos procesados.

   De manera y por causas que no constan, los tres se dirigieron a la casa que servía de morada a los procesados, decidiendo estos últimos matar a Víctor ., para arrebatarle el dinero en efectivo y efectos de valor que llevase, así como la libreta de ahorros de la que habían obtenido el número secreto en forma que tampoco consta. Y utilizaron para ello una navaja o cuchillo que tenían en su poder, así como unas tijeras que llevaba siempre Flora encima para protegerse de posibles agresiones de sus clientes. Así, y estando aquél desprevenido le apuñalaron primero en el cuello y pecho, y ya sumamente debilitado por la importancia de las lesiones y la pérdida de sangre, sucesivamente hasta unas veinticinco veces más en cabeza, tronco y abdomen (según se detalla en el informe de autopsia) de modo que perdió la vida por shock hipovolémico, siendo de especial gravedad las heridas recibidas en la zona torácica, tres de las cuales afectaron al pulmón izquierdo y pericardio y otra en el abdomen que atravesó el diafragma y afectó a la cola del páncreas, no sin recibir también un fuerte golpe en la cabeza dado con un objeto romo o tal vez por una brusca caída al suelo. Las heridas de la espalda, por contra, fueron superficiales y causadas cuando la víctima estaba ya agonizando, causándole daño pero sin precipitar por ello su muerte.

4. Los procesados " Cesar " y Flora , dejando el cadáver al aire libre entre la espesa maleza del jardín de la casa, hicieron suyo el dinero que la víctima portaba y decidieron hacerse inmediatamente con el depositado en su cuenta corriente, para lo que acudieron a la referida sucursal 925 y llevaron a cabo, utilizando la libreta y el número secreto obtenidos, un total de cuatro extracciones entre las tres cuarenta y nueve y las tres cincuenta y tres de dicho día, por un total de sesenta mil pesetas según la relación que obra a los folios 177 y 178 del sumario, por lo que hicieron suyas aquella noche al menos un total de noventa y cinco mil pesetas.

   Al día siguiente, 15, sobre las nueve horas y con el propósito de deshacerse del cadáver enterrándolo, pidieron una pala a su conocido Jose Pedro ., que se negó a entregársela, también sobre las veinte horas del mismo día recabaron el auxilio del sobrino de Flora , Jose Enrique , ofreciéndole cinco mil pesetas si les ayudaba a retirar "un mueble a las tres de la mañana, negándose el referido por ver poco clara la operación.

5. El mismo día, Flora se fue a vivir a casa de su padre, Nuria . continuando desde allí con su propósito de obtener todo el dinero posible de la cuenta del fallecido. Para ello procedió a extraer, por el mismo procedimiento, primero cinco mil pesetas, del cajero automático de la oficina 921, a las 15,38 horas del mismo día 15 de octubre de 1999 y el siguiente día 16, entre las tres y cinco y tres y diez de la mañana un total de noventa y cinco mil pesetas más, en seis extracciones consecutivas en la referida oficina 925, con lo que el total retirado de la cuenta fue de ciento sesenta mil pesetas, superior al existente en 34.887 pesetas, que los acusados hicieron suyas junto con las anteriores.

6. Finalmente y en el día concreto y circunstancias que no constan, los procesados, solos o con auxilio de terceros, y tras atar manos y pies al cadáver y cubrirlo torpemente con un trozo de tela, lo situaron en un cobertizo de la propia casa abandonada, marchándose el 20 de octubre a la Roda de Andalucia (Sevilla), pueblo natal de " Cesar ", con el fin de alejar sospechas.

   El cadáver del fallecido fue finalmente descubierto por Miguel Ángel , emparentado con el hermano de Flora , Juan Francisco ., sobre las catorce horas del día 21 de octubre de 1999.

7. El día 22 de octubre y estando ya en La Roda, Flora llamó por teléfono a su madre diciéndole que Cesar "había matado a un payo" y que su hermano Juan Francisco fuera a buscar su dinero, que estaba enterrado en la casa en la que había vivido. Ambos procesados fueron detenidos el 23 de octubre de 1999 en la referida localidad andaluza.

La procesada Flora padece debilidad mental, con inteligencia equivalente a la de una persona de siete u ocho años siendo su coeficiente intelectual de 69, y teniendo notables déficits de instrucción, comprensión y expresión, y notable dependencia del otro acusado, lo que disminuye en un grado importante sus facultades de conocer y querer, así como de valorar la trascendencia de sus actos.

La víctima Víctor ., de veintinueve años de edad, era soltero y vivía con su madre, perceptora de una pensión de viudedad que ascendió en 1999 a 531.370 pesetas anuales, y sus hermanos, colaborando al sostenimiento de la familia mediante su trabajo por cuenta ajena (que desempeñó desde 1986 hasta, prácticamente, su fallecimiento), siendo su último salario de unas ciento cuarenta mil pesetas mensuales y una pensión por incapacidad permanente que percibía por padecer epilepsia (658.970 pesetas en 1999). El dinero que le fue sustraído por los acusados no ha sido recuperado."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Marco Antonio como autor de un delito de asesinato cualificado por alevosía y ensañamiento sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIDOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.

   CONDENAMOS al acusado Marco Antonio como autor de un delito de robo con violencia y uso de medio peligroso, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

   ABSOLVEMOS al acusado Marco Antonio , del delito específico de robo con fuerza en las cosas que le imputaban las acusaciones.

   CONDENAMOS a la acusada Flora como autora de un delito de asesinato, cualificado por alevosía y ensañamiento, con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.

   CONDENAMOS a la acusada Flora como autora de un delito de robo con violencia y uso de medio peligroso, con la concurrencia de la misma atenuante, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de la costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

   ABSOLVEMOS a la acusada Flora , del delito específico de robo con fuerza en las cosas que le imputaban las acusaciones.

   Acordamos la prohibición a ambos acusados de permanecer en esta ciudad de Lleida, o en aquella otra localidad a la que pudieran trasladar en el futuro su residencia la madre y hermanos de la víctima por tiempo de CINCO AÑOS.

   CONDENAMOS a los referidos acusados, solidariamente y entre sí por mitad, a indemnizar a Mónica en la cantidad de quince millones de pesetas, más el interés legal incrementado en dos puntos y a los herederos del fallecido Víctor . en la cantidad de ciento sesenta mil ciento trece pesetas, y, además en la de treinta y cuatro mil ochocientas ochenta y siete pesetas si acreditaren haberla satisfecho a la "Caixa d'Estalvis de Sabadell", como descubierto en cuenta.

   Acordamos el comiso y destrucción de las armas, ropas y demás efectos del delito, debiendo devolverse a los acusados sus documentos y efectos personales ajenos al mismo, cuidando de la conservación de las cintas magnetofónicas y magnestocópicas empleadas en esta causa con valor de prueba documental.

   Reclámense del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil de los procesados, concluidas con arreglo a derecho.

   Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les hubiera sido aplicado a otra distinta.

   La presente sentencia no es firme al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Marco Antonio y Flora , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Marco Antonio y Flora , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   RESPECTO AL SR. Marco Antonio : Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, y del art. 852 LECr., vulneración de la presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, de forma subsidiaria al anterior motivo, denuncia aplicación indebida del art. 139, circunstancias 1ª y 3ª y consecuentemente, del art. 140, interesando que la pena a aplicar sea la del art. 138 y no la el art. 140 del CP.

   RESPECTO DE LA ACUSADA SRA. Flora : Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, y del art. 852 LECr., vulneración de la presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr, error en la apreciación de la prueba e inaplicación de la eximente completa del art. 20.1º CP.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 19 de diciembre del año 2001.

La sentencia recurrida condenó a Marco Antonio y Flora , como coautores de dos delitos, uno de robo con violencia en las personas y uso de armas para quitar a la víctima el dinero que llevaba encima, así como la cartilla con la que ambos sacaron dinero de dos cajeros de "La Caixa d'Estalvis de Sabadell" en varias ocasiones, y otro de asesinato con alevosía y ensañamiento, por haber matado entre los dos a un joven de 29 años al que conocían por frecuentar en horas de la madrugada la cafetería del Hotel Condes de Urgel de Lleida, de manera súbita y con más de veinticinco puñaladas, causadas mediante unas tijeras y una navaja o cuchillo, algunas de ellas superficiales producidas cuando el agredido ya estaba agonizando.

A Marco Antonio se le impusieron las penas de cuatro años y seis meses por el delito de robo y la de veintidós años por el asesinato, ambas de prisión; mientras que a Flora , por apreciarse en ella una eximente incompleta por su imputabilidad disminuida, dos años y catorce años de prisión respectivamente por tales dos delitos.

Ambos recurrieron en casación por medio de un único escrito planteando cinco cuestiones a través de cuatro motivos, dos de cada uno, que hemos de rechazar.

La primera cuestión se plantea en la primera parte de los dos primeros motivos de ambos recurrentes. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE por "haberse obtenido de forma ilícita la única prueba incriminatoria existente", la grabación de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Flora y su madre con infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra ley fundamental.

Como veremos, tal prueba no fue única ni fue ilícita.

Rechazamos estas alegaciones con la siguiente argumentación:

1. En primer lugar, extraña a esta sala que aquí en casación se planteen cuestiones relativas a la forma en que se practicaron las intervenciones telefónicas cuando en la instancia ninguna de las dos defensas que actuaron en nombre de cada uno de los procesados dijo nada al respecto, de tal manera que la sentencia recurrida, que examina con el debido rigor los temas que se propusieron, nada nos dice al respecto, con lo cual la casación queda planteada de modo incorrecto, ya que, para un adecuado examen de los diversos temas objeto de este recurso devolutivo, nos es necesario conocer la argumentación hecha por el tribunal de instancia, pues sobre ésta debe construirse el recurso y en definitiva nuestra resolución.

2. No obstante, en aras de una mejor protección del derecho a la tutela judicial efectiva, entramos en el fondo del asunto para dejar aclarado de forma particularmente categórica que nos encontramos ante unas intervenciones telefónicas a las que no cabe hacer objeción alguna, lo que queda de manifiesto con el examen de las actuaciones practicadas al respecto:

   1. Comienza el trámite con el correspondiente oficio policial en el cual, tras la oportuna incoación de diligencias previas por el hallazgo de un cadáver el 21.10.99 y de la declaración de secreto sumarial, al día siguiente, 22.10.99, se pide por la policía que se autorice por el juzgado la intervención del teléfono de la madre de Flora por conocerse que ella llama con frecuencia a aquélla, por si pudiera así conocerse el paradero de la última y detalles sobre su participación en la muerte de Víctor . En el correspondiente oficio policial (folio 7) se ofrecen detalles que justifican la mencionada intervención telefónica, relativos a las sospechas concretas de homicidio contra dicha Flora y su compañero, el también recurrente Marco Antonio , por ser las personas que habitaban en el lugar donde fue hallado el cadáver, por haber abandonado la ciudad de modo precipitado y particularmente por haberse comprobado que fueron ellos dos quienes sacaron el dinero de la cartilla del finado;

   2. En esa misma fecha, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Lleida, dicta auto debidamente fundado y detallado (folios 8 a 10) autorizando la intervención telefónica solicitada, que ha de considerarse complementada por el contenido del oficio policial precedente;

   3. A los folios 66 y ss. aparece la aportación por la policía al juzgado de la cinta nº 1 donde constan grabadas las conversaciones mantenidas, así como transcripciones literales y un resumen de lo más interesante;

   4. La cinta nº 2, con las correspondientes transcripciones y resúmenes, aparece entregada al juzgado a los folios 161 y ss.;

   5. Al folio 181 hay una solicitud de prórroga de la mencionada intervención telefónica, muy sucinta, cuando ya está a punto de vencer el plazo de treinta días por el que se había autorizado inicialmente. El carácter sucinto de esta petición de prórroga carece de relevancia, pues al mismo responde el juzgado (ahora el nº 3º, al que correspondió el reparto de la causa) con dos resoluciones, una por la que prorroga el secreto de las actuaciones, y otra por la que, concede la prórroga de la mencionada intervención y en la que se dice expresamente que se accede a lo pedido "no para la averiguación del paradero de los presuntos responsables, sino (para) la determinación de su participación y mecánica delictiva" (folio 182). El juzgado contaba ya con las cintas anteriores, sus transcripciones y resúmenes, y conocía cómo por las llamadas telefónicas que hacía Flora a su madre desde la prisión a veces se podían conocer datos interesantes para la investigación policial;

   6. Al folio 186 está la entrega al juzgado de la cinta nº 3 (diligencia de secretaría), y luego a los folios 197 y ss. se encuentran los resúmenes y transcripciones policiales relativos a esta cinta nº 3;

   7. A los folios 233 y 234, consta una diligencia de audición y adveración de las cintas antes referidas. Esta diligencia se encuentra sin firmar, pero, como bien dice el Ministerio Fiscal, tal defecto formal aparece subsanado por el posterior trámite (folios 270 y 271), relativos a un nuevo acta de audición y de declaración de la imputada Flora en respuesta a las preguntas que le hacen sobre el contenido de esas conversaciones telefónicas y, en general, sobre los hechos ocurridos y sobre la participación en los hechos de ella y de Cesar (por este nombre se designa a Marco Antonio );

   8. A los folios 257 y ss. aparece la entrega de la cinta 4ª y unos resúmenes policiales de su contenido;

   9. Por último (folios 288 y ss) consta la entrega de la cinta nº 5 y sus resúmenes policiales;

   10. Luego, en el juicio oral, se procedió a la audición de algunos de los pasajes grabados, y sobre ellos se interrogó a Flora , quien contestó lo que consideró oportuno y sólo en algunas de esas conversaciones reconoció su voz;

3. Finalmente, hay que poner de manifiesto que son dos los datos aportados en la sentencia recurrida como elemento de cargo contra los procesados, obtenidos del contenido de esas conversaciones telefónicas: el que Flora dijera que Cesar (Marco Antonio ) fue el que mató al payo y el que, ante los reproches de su madre, ella no protestara alegando su propia inocencia en el asesinato o en el robo.

   Pues bien, estos dos datos son prácticamente irrelevantes en cuanto al conjunto de la prueba de cargo practicada en el proceso para condenar y enumerada en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida como fundamento de las condenas. Son elementos de prueba importantes, ciertamente, pero, incluso si prescindimos de ellos, con el resto, a los que vamos a referirnos a continuación, es claro que habría una prueba indiciaria de cargo suficiente, de modo holgado, para justificar las condenas aquí recurridas.

En el motivo 1º del recurso de Marco Antonio , luego reproducido también como 1º en el de la otra acusada (Flora ), hay una segunda parte en la que se razona sobre la insuficiencia de la prueba utilizada como de cargo para condenar (2ª cuestión).

Entendemos que no tienen razón los recurrentes, pues la sentencia recurrida, como era obligado, nos ofrece una argumentación, como justificación de la prueba utilizada para la determinación de los hechos probados, que ha de considerarse adecuada.

Utiliza al respecto la prueba de indicios y en su fundamento de derecho primero (párrafo inicial) nos hace una larga exposición de los hechos básicos de los que, sin duda alguna, deduce la culpabilidad de los dos acusados, ofreciéndonos en cada uno de sus apartados -hasta la letra l)- la prueba concreta por la que considera acreditado cada uno de esos hechos básicos.

Basta leer ese extenso párrafo 1º de tal fundamento de derecho primero para que cualquiera pueda considerar justificada la inferencia que necesariamente ha de deducirse de una valoración conjunta de esa pluralidad de datos incriminatorios, que son en lo sustancial los siguientes:

1. Los procesados conocían a la víctima porque ésta visitaba con frecuencia la cafetería del hotel Condes de Urgel, sito en una carretera de las afueras de Lleida, donde Flora ejercía la prostitución, encontrándose allí, en el interior del establecimiento, Marco Antonio para protegerla y esperarla hasta la madrugada en que ambos regresaban a la casa abandonada en la que ellos dos habitaban;

2. El día en que la víctima desapareció (madrugada del 15.10.99) fue visto Víctor (el joven asesinado) en esa misma cafetería donde había quedado citado para unas horas más tarde con su amigo Carlos Miguel , amigo que acudió a la cita, habitual entre los dos, y ya no le vió;

3. Víctor al salir de su casa llevaba una libreta de ahorros para sacar un dinero que necesitaba, concretamente 35.000 pts. que efectivamente obtuvo de un determinado cajero automático;

4. El cadáver de dicho joven fue hallado oculto el 21.10.99 precisamente en la casa abandonada donde habitaban los dos procesados;

5. Por las grabaciones en vídeo obtenidas en los cajeros automáticos correspondientes, pudo saberse que, primero Marco Antonio y luego Flora , sacaron dinero en repetidas ocasiones, con esa misma cartilla con la que Víctor antes había obtenido esas 35.000 ptas., hasta un total de 160.000, entre los días 15 y 16.10.99;

6. Ese mismo día 15 pidieron a un conocido que les dejara una pala y luego a un sobrino de ella que les ayudara a sacar un "mueble" a las tres de la madrugada y que por ello le darían 5.000 pts. Ambos se negaron. En el acto del juicio oral el sobrino precisó que el "mueble" era un armario;

7. Cinco días después de los hechos, el 20 de octubre, Marco Antonio y Flora se marcharon desde Lleida a La Roda de Andalucía (Sevilla);

8. Como acabamos de decir en el anterior fundamento de derecho, del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas con la debida autorización judicial se conoció que Flora había dicho a su madre que Cesar (Marco Antonio ) había matado a un payo, y que, ante los reproches que su madre le había hecho, ella (Flora ) no había protestado por su inocencia en el asesinato o en el robo;

9. Finalmente, la intervención de dos personas en el crimen quedó de manifiesto por las diferentes heridas que había en el cuerpo de la víctima, causadas por dos armas blancas de diferentes medidas, que pudieron ser la hoja de tijera encontrada con sangre de la víctima bajo un colchón en el registro del lugar donde estaba el cadáver y un cuchillo o navaja más grueso de hoja que la mencionada parte de las tijeras, según el informe pericial de autopsia y las declaraciones de los peritos en el juicio oral. Podemos añadir aquí nosotros que en el acta de dicho juicio la madre de Flora declaró que ésta había llevado en el bolso a su casa (casa de la madre) la tijera y le había dicho que la tenía para defenderse en la carretera.

Ahora, aquí en casación, nos parece que la Audiencia Provincial con esa serie de elementos probatorios dispuso de prueba razonablemente suficiente para condenar a los dos acusados.

Han de rechazarse los dos motivos primeros de cada uno de los recurrentes.

Vamos a examinar aquí la 3ª cuestión de las cinco planteadas. Se refiere a la circunstancia agravatoria de alevosía (arts. 22.1ª y 139.1ª CP) que cualifica el delito de asesinato, apreciada en la sentencia recurrida y que se impugna en la primera parte del motivo 2º del recurso formulado por Marco Antonio . Se funda en el nº 1º del art. 849 LECr.

Existe alevosía en todos aquellos casos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido. Es decir, la esencia de la alevosía como elemento constitutivo del delito de asesinato (art. 139.1ª) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada.

Tal inexistencia de posibilidades de defensa puede provenir de las múltiples circunstancias en que se desarrollaron los hechos concretos, de las cuales esta sala viene retiradamente deduciendo tres formas diferentes de agresiones alevosas: la más características, que enlaza con los orígenes históricos de esta figura penal en el espíritu caballeresco de la Edad Media, la proditoria o aleve, cuando se actúa en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante; la que se produce de forma súbita o por sorpresa cuando el agredido no espera el comportamiento de su agresor, y la que existe cuando la víctima es una persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.) o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, anonadada, etc.).

En estos casos hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde, o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

Conviene precisar aquí que esas tres formas de manifestarse la alevosía no constituyen una enumeración cerrada ("numerus clausus"), sino que son maneras concretas en las que habitualmente viene apareciendo esta circunstancia agravante, que ha de aplicarse siempre que concurran los requisitos que se derivan de la definición que nos ofrece el texto legal (art. 22.1ª CP) y que son los siguientes:

1. Un elemento normativo, en cuanto que se encuentra expresamente delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, apareciendo como la primera de las circunstancias que, conforme al art. 406, cualifica el asesinato.

2. Un elemento objetivo, que constituye la verdadera esencia de

   esta importante circunstancia agravatoria, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que tienda a eliminar las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable (es la otra cara de la misma moneda) la inexistencia de riesgo para el ofensor que pudiera proceder del comportamiento defensivo del ofendido.

3. Un elemento subjetivo, que no es sino la aplicación al caso

   del dolo como requisito necesario en todos los delitos dolosos, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no sólo el hecho de la muerte de una persona, sino también la circunstancia concreta de que ésta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido.

   Así se viene pronunciando con reiteración la doctrina de esta Sala

   (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10-90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7- 91, 11-9-91, 18-10-91, 12 y 17-3-92, 20-4-92, 12-5-92, 20-2-93, 30-6-93, 6-3-94, 3-10-94, 19-4-97 y 24-4-2000, entre otras muchas).

   En el caso presente, dado que el motivo de casación se halla fundado en el nº 1º del art. 849 LECr, hemos de partir del relato de hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir, en esta clase de casación específica por infracción de ley, es si la calificación jurídica que hace el tribunal de instancia es o no adecuada, partiendo de unos determinados hechos previamente establecidos (art. 884.3º LECr). Por tanto, cuando se utiliza esta vía procesal para recurrir en casación, el recurrente no puede apartarse de tales hechos probados, ni omitiendo los elementos esenciales en ellos recogidos ni añadiendo datos que no aparezcan en los mismos, por más que, a juicio del recurrente, hubieran quedado probados, pues el resultado de la prueba ha de ser valorado por el órgano independiente que en el proceso actúa para presidir la prueba y dictar la sentencia correspondiente.

   Tal y como aparece relatado lo que ocurrió en el caso presente, es claro que nos hallamos ante un caso de asesinato cualificado por la alevosía, en la modalidad de ataque súbito o por sorpresa, no sólo porque así se dice en los hechos probados cuando nos hablan de que la víctima fue atacada cuando estaba desprevenida apuñalándola primero en el cuello y pecho y después con unas veinticinco golpes más en cabeza, tronco y abdomen, sino por la forma en que se razona en el fundamento de derecho primero, que nos habla de ausencia de señales de lucha, de que Víctor iba confiado en sus luego agresores, pues se dirigía hasta la casa abandonada donde éstos vivían (aunque se ignoraba el motivo) y de la existencia de una pluralidad de agresores armados.

   Es cierto, como dice el recurrente, que faltan detalles respecto de la forma en que la agresión se produjo. No podía ser de otro modo cuando los dos acusados negaron siempre su participación en los hechos y la única otra persona que conoció lo ocurrido fue el asesinado. Tiene esto su importancia, evidentemente, tratándose de una causa de agravación del delito de carácter prioritariamente objetivo al aparecer en definitiva fundada en el medio, modo o forma concreta empleado para la ejecución del delito. Pero en el presente caso, los pocos detalles conocidos, revelados por el informe de la autopsia que pudo determinar la secuencia de las diversas heridas producidas a partir de la mayor o menor vitalidad del cuerpo al recibir cada una de ellas, y el lugar donde apareció el cadáver y demás datos que revelan que el hecho delictivo se produjo donde habitaban los dos procesados, le han permitido a la Audiencia Provincial decirnos, y ello de manera razonada, que el hecho se produjo en forma de ataque realizado por sorpresa por dos personas armadas con diferentes objetos aptos para penetrar en el cuerpo humano por tratarse de instrumentos punzantes y cortantes.

1. Pasamos ahora a tratar sobre la 4ª cuestión que aparece planteada en forma semejante a la anterior.

En el mismo motivo 2º, del recurso de Marco Antonio , al amparo también del nº 1º del art. 849 LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida a la aplicación indebida del ensañamiento como circunstancia cualificadora del asesinato (art. 139.3º) y agravante genérica (art. 22.5º CP).

2. Para apreciar esta causa de agravación de la conducta criminal es necesario que concurran los elementos siguientes conforme a lo dispuesto en el mencionado art. 139.3ª, que constituye una aplicación concreta al delito de asesinato de la definición genérica recogida en el art. 22.5º CP:

   1. Un elemento objetivo: el aumento del dolor del ofendido. Para matar a una persona es necesaria una determinada actividad criminal diferente según los casos y particularmente según el medio utilizado para obtener ese resultado. Rebasar esa actividad de modo que la víctima sufra más por haber recibido, por ejemplo, más golpes de los necesarios para producir la muerte, siempre que esta demasía lo sea de manera significada y evidente, es lo que objetivamente constituye esta agravante específica del homicidio y lo convierte en asesinato;

   2. Un elemento subjetivo, que aparece recogido en la norma penal con las expresiones "deliberada e inhumanamente", con referencia a ese aumento de dolor.

   Con el adverbio "deliberadamente" se hace referencia expresa al dolo como elemento del tipo que exige conocimiento y voluntad que en estos casos de asesinato con ensañamiento han de abarcar el hecho de la causación de la muerte y de la mencionada demasía en el dolor del ofendido. Ha de conocerse y quererse el hecho de matar con aumento del sufrimiento de la víctima.

   Con el otro adjetivo, "inhumanamente", se hace referencia a una especial postura psicológica del autor frente a la víctima. Al desprecio a la persona, en el grado especialmente intenso que existe siempre en quien quita la vida a otro, se une aquí un sentimiento de crueldad, ferocidad o brutalidad propio de quien se complace en el dolor ajeno. Lo que, como bien razona la reciente sentencia de esta sala de 27.2.2001, puede ir acompañado de la frialdad de ánimo, pero no de manera necesaria, porque en definitiva la mayor perversidad de la conducta no depende del carácter o temperamento del autor, que es el que hace que una persona se comporte en una determinada situación de forma más o menos acalorada o fría. Ciertamente la mayor gravedad del hecho por el mayor dolor del ofendido nada tiene que ver con esa reacción temperamental. La crueldad o inhumanidad de quien goza con el dolor ajeno, y por ello lo aumenta, ha de considerarse ajena a esa frialdad de ánimo a que en ocasiones se ha referido esta sala.

   Véanse nuestras sentencias de 27.2.2001, ya citadas, y las de 4.2.2000, 6.10.99 y 24.5.99, entre otra muchas.

3. Así las cosas, en el caso presente, la sentencia recurrida ha apreciado correctamente la concurrencia de ese doble elemento objetivo y subjetivo propio del ensañamiento, deduciendo el objetivo del gran número de heridas causadas, más de veinticinco, con las dos armas blancas utilizadas, mientras que el subjetivo lo refiere a la circunstancia, plenamente acreditada por la autopsia practicada, consistente en la existencia de varias heridas superficiales causadas en la espalda cuando la víctima ya estaba agonizando causándole daño y sin precipitar por ello su muerte. Esa multiplicidad de heridas, algunas de ellas innecesarias para producir la muerte, revelan la concurrencia de ese deliberado aumento de dolor de la víctima causado por la especial crueldad (o inhumanidad) de los autores del hecho.

   Ha de rechazarse el motivo 2º del recurso de Marco Antonio .

Nos queda por examinar la quinta y última cuestión de las que se plantean en los dos recursos que estamos examinando, y es la que se refiere al motivo 2º del recurso de Flora , que hemos dejado para el final por afectar sólo a esta recurrente.

Se pretende que hubo infracción de ley por no haberse apreciado la eximente completa del nº 1º del art. 20 del CP. La aplicó la sentencia recurrida con el carácter de incompleta y se dice que hubo error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr.

Hemos examinado el informe pericial escrito emitido por el equipo de la Generalidad de Cataluña (folios 129 a 134 del rollo de la audiencia), que examinó a Flora , así como las declaraciones de las dos peritos psicólogas realizadas en el acto del juicio oral, y podemos afirmar que lo que nos dice la sentencia recurrida (hecho probado segundo) constituye un resumen correcto y fiel de lo que consta en tales dictámenes periciales.

Extraña a esta sala que se pretenda una exención de responsabilidad de una persona que padece una deficiencia mental ligera, razón por la cual en general sabe lo que hace, aunque le cueste razonar, por más que, como suele ocurrir en estos casos de oligofrenia, se trate de una persona dependiente de los demás y fácilmente influenciable. Evidentemente, si tuvo capacidad para ir a un cajero automático y sacar dinero con la cartilla de ahorros de la víctima, es claro que también la tuvo para algo mucho más elemental como lo es participar en la muerte de Víctor y en el despojo patrimonial de que éste fue objeto.

En modo alguno cabría aplicar la eximente pretendida a la vista de los mencionados informes periciales.

Hay que desestimar también este motivo 2º del recurso de Flora .

III.