STS, 15 de Octubre de 2001

PonenteJIMENEZ VILLAREJO, JOSE
ECLIES:TS:2001:7891
Número de Recurso625/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución15 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.625/00P, interpuesto por las representaciones procesales de Iván y Romeo contra la Sentencia dictada, el 1 de junio de 2.000, por la Audiencia Provincial de Zamora, en el Sumario núm. 5/99 del Juzgado de Instrucción núm.5 de la misma ciudad, que condenó al recurrente Romeo como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, a la pena de prisión de cinco años, suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena e indemnización a Iván en la cantidad de setecientas cuarenta y cuatro mil pesetas, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes Iván , como acusación particular, representado por el Procurador D.Luís Alfaro Rodríguez, y en nombre y representación de Romeo , la Procuradora Dña. Elena López Macías, así como el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm.5 de Zamora incoó Sumario con el núm.5/99 en el que la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 1 de junio de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Condenamos a Romeo , como autor responsable criminalmente, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de asesinato en grado de tentativa cualificado por la alevosía, ya definido, a la pena de PRISION DE CINCO AÑOS y suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y costas procesales, incluidas las de la acusación particular y que indemnice a Iván , en la cantidad de SETECIENTAS CUARENTA Y CUATRO (744.000), pesetas."

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El procesado, Romeo , mayor de edad y condenado anteriormente por quince delito de robo, dos de receptación, dos de quebrantamiento de condena, uno de lesiones, uno de coacciones y uno de desórdenes públicos, a penas de prisión menor, arresto mayor y multa, en veintidós sentencias, dictadas entre los días 14 de julio de 1.988 y el día 2 de octubre de 1.993, antecedentes todos ellos cancelables, alrededor de la una de la madrugada del día 18 de mayo de 1.999, se dirigió al Club DIRECCION000 , sito en Zamora, calle DIRECCION001 , número NUM000 , bajo, perteneciente a Iván , con intención de que una joven, con la que convivía y la cual le había denunciado en alguna ocasión por malos tratos, saliera del citado establecimiento y le acompañara y, dado que la Rodolfo se negó a acompañar al procesado después de haberle dicho que sino salía la mataría, avisaron al dueño del club Iván que en aquel momento estaba en su domicilio. Cuando llegó el citado Iván al establecimiento habló con el procesado dentro del club, saliendo al exterior ambos donde continuaron hablando sobre las pretensiones del procesado de llevarse a Encarna , diciéndole Iván que si la joven no quería irse con él no podía llevársela a la fuerza y que, en todo caso, esperase a que cerrase el club y hablara con ella. Puesto que el procesado no desistía de su intención de llevarse a la joven y quería volver a entrar al club, Iván llegó a decirle que dejase a la chica en paz al mismo tiempo que, dejando de darle el frente, y dando por terminada la discusión sobre la joven, sin tener la más mínima sospecha de que pudiera portar un arma, comenzó a girarse hacia su derecha con intención de entrar en el club y, cuando ya había girado la cabeza y parte de su cuerpo, sin ver al procesado, éste sacó de forma rápida de su espalda, debajo de la cazadora que llevaba puestos, un cuchillo de grandes dimensiones que llevaba oculto y, sin que la víctima se apercibiera de que lo había sacado, pues ya había comenzado a girarse, le propinó con intención de quitarle la vida una cuchillada no muy intensa en el cuello, causándole una herida incisa de unos 10 centímetros de longitud en el lateral izquierdo del cuello, extendiéndose desde 2 a 3 centímetros detrás del lóbulo de la oreja hasta 1 a 2 centímetros por debajo del ángulo del maxilar inferior, siendo de mayor profundidad en parte posterior donde interesó tejido celular subcutáneo precisando cinco puntos de sutura quirúrgica, mientras que la zona más próxima era de menor profundidad interesando parcialmente el tejido subcutáneo precisando puntos de aproximación sin sutura quirúrgica. Para la curación de la herida requirió, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico y antibioterapia para tratar la infección producida que incrementó el tiempo de curación, habiendo tardado en curar 105 días, de los cuales estuvo impedido para su trabajo habitual durante 7 días quedándole una cicatriz lineal de siete centímetros en la región latero-cervical izquierda, calificada de perjuicio estético leve. Una vez que la víctima se percató de la herida que le había causado el procesado, a la vez que se llevó instintivamente la mano a zona herida para tratar de detener la hemorragia, el acusado con el mismo cuchillo, pero estando de frente a la víctima, que se había vuelto hacia el agresor, dirigió el cuchillo con intención de clavárselo hacia la región del abdomen, no consiguiendo su propósito pues la víctima consiguió esquivarlo desplazándose hacia atrás. Acto seguido, el acusado huyó de la proximidad del club, -si bien antes una empleada del establecimiento había lanzado contra el procesado un cenicero de cristal que al caer al suelo se había roto-, subiendo por unas escaleras que están próximas desde las cuales continuaba esgrimiendo el cuchillo y moviéndolo de un lado a otro le decía que lo iba a matar y que le quemaría el club. Ese mismo día fue detenido el acusado cuando estaba escondido dentro de una cámara frigorífica de helados con las puertas cerradas dentro del bar "Punto" en la calle Diego de Losada.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de la acusación particular y del condenado anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 10 de julio de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 27 de julio de 2.000, el Procurador D.Luis Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de Iván , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

  5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 21 de Noviembre de 2.000, la Procuradora Dña.Elena López Macías, en nombre y representación de Romeo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado bajo los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 139.º CP, al aplicar la agravante de alevosía. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr., por indebida aplicación del art. 139.1 CP, al aplicar la agravante de alevosía por cuanto de la prueba practicada se demuestra que la conducta no fue alevosa.

  6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 19 de diciembre de 2000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó el único motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Iván , solicitando la inadmisión, y, subsidiariamente la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Romeo .

  7. - Por Providencia de 10 de septiembre de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 2, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Romeo .

  1. - El sentenciado por el Tribunal de instancia ha formalizado en su recurso dos motivos de casación, uno al amparo del art. 849.1º y otro al amparo del nº2º del mismo artículo de la LECr. Sorprendentemente, en los dos se dice que el motivo impugna la aplicación indebida del art. 139.1º CP, si bien en el segundo se aclara a continuación que la aplicación de esta norma se reputa indebida porque no existe prueba practicada en el juicio que demuestre que la conducta del procesado fue alevosa. Nos encontramos, pues, ante un motivo de casación en que viene a denunciarse, implícitamente, una violación del derecho a la presunción de inocencia por lo que se refiere a los hechos en los que ha fundado el Tribunal de instancia la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía y la consiguiente calificación jurídica de la acción enjuiciada como asesinato en grado de tentativa. La incorrección procesal del planteamiento no impide que esta Sala dé a la impugnación una respuesta suficiente, aunque la misma sea breve por la evidente falta de fundamento de que aquélla adolece. No puede decirse, en efecto, que el Tribunal haya relatado el hecho de la forma que consta en la declaración probada sin base en actividad probatoria realizada en el juicio oral porque, como se razona en el primer fundamento de Derecho de la resolución recurrida, tanto la víctima como los testigos presenciales declararon en dicho acto que el procesado dio la cuchillada cuando ya había terminado la discusión y la víctima había comenzado a girar para entrar en el club. Existiendo esta prueba testifical, cuya apreciación corresponde exclusivamente al Tribunal que presenció su práctica, viendo y oyendo a los testigos, carece de justificación se alegue que este importante aspecto de la acción ha sido afirmado sin el necesario soporte probatorio, lo que forzosamente lleva a rechazar el segundo motivo de este recurso.

  2. - En el primer motivo se denuncia, al amparo como hemos dicho, del art. 849.1º LECr, una infracción, por aplicación indebida, del art. 139.1º CP. A este reproche debió seguir, en rigor, una denuncia de infracción del art. 138 CP por inaplicación igualmente indebida, toda vez que del enunciado de este motivo de casación es legítimo deducir que la única discrepancia del recurrente con la calificación jurídica de los hechos realizada en la Sentencia recurrida es la que se refiere a la apreciación de la alevosía, cuya eventual desaparición convertiría el asesinato en homicidio, siempre en grado de tentativa naturalmente. El recurrente no aclara qué norma debió ser aplicada, a su entender, en lugar del art. 139.1º CP, aunque cabe suponer que se trataría de alguna de las normas sancionadoras del delito de lesiones puesto que, en el desarrollo del motivo, niega se encuentre acreditado el ánimo de matar. Esta confusa y subrepticia manera de plantear en esta sede la pretensión impugnativa no nos debe desviar, sin embargo, de la única dirección en que puede ser orientado el recurso, que es la de la impugnación de la apreciación de la alevosía para que la acción deje de ser asesinato y se trueque en homicidio, pues la existencia del segundo de los delitos fue admitida por la Defensa del ahora recurrente, con carácter alternativo, en las conclusiones definitivas formuladas en la instancia. Limitando, pues, nuestro análisis al problema de la concurrencia de la alevosía -y teniendo como exclusivo marco de referencia la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, ya intangible tras la desestimación del segundo motivo del recurso- hemos de decir que la apreciación de dicha agravante en la Sentencia recurrida nos parece rigurosamente correcta. La agresión del procesado tuvo, en sí misma, dos de las características que la jurisprudencia de esta Sala, en innumerables sentencias, ha considerado propias de la alevosía de suerte que la existencia de sólo una ellas sería suficiente para integrar la agravante: la subitaneidad e imprevisibilidad del ataque y la dinámica cobarde de la traición. De una parte, el procesado agredió a la víctima, con un cuchillo que hasta ese momento había tenido oculto bajo la cazadora, cuando aquélla había dado por terminada una discusión meramente verbal y ningún motivo tenía para temer la agresión; de otra, éste se produjo cuando el lesionado, precisamente por no preverla, giraba y comenzaba a dar la espalda al procesado. Una y otra cualidad de la agresión, reforzándose recíprocamente, eliminaban toda posibilidad de defensa por parte de la víctima y aseguraban, en principio, la ejecución del hecho aunque el resultado querido finalmente y por fortuna no sobreviniese. Es claro, a la luz de estas consideraciones, que todos los elementos de la alevosía, según la tradicional definición de la misma contenida en el nº 1º del art. 22 CP -los elementos objetivos y el subjetivo pues era manifiesta la finalidad de asegurar la ejecución por parte del procesado- concurrieron en el hecho intensificando la antijuricidad de la agresión y haciéndola más reprobable. Debe ser rechazada, por consiguiente, la pretensión de que el Tribunal de instancia aplicó indebidamente el art. 139.1º CP. El motivo primero de casación ha de ser desestimado y, con él, el recurso en su conjunto.

    Recurso de Iván

  3. - En el único motivo de casación articulado en el recurso de la acusación particular, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia lo que esta parte recurrente estima una aplicación incorrecta del art. 62 CP por haber sido impuesta la pena inferior en dos grados -y no en uno sólo- a la prevista por la Ley para el delito de asesinato apreciado en grado de tentativa. El motivo debe ser estimado. El art. 62 CP establece que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". En el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, ninguno de los factores que han de ser ponderados en el ejercicio de la facultad discrecional concedida en el art. 62 CP parece llevar a la imposición de la pena inferior en dos grados. De un lado, el peligro inherente a una cuchillada en el cuello es máximo por ser ésta una zona del cuerpo en que un corte puede provocar una intensa hemorragia y la muerte. De otro, aunque la cuchillada inferida en este caso concreto no fuese muy intensa, la energía criminal manifestada por el procesado sí lo fue puesto que, habiéndose vuelto hacia él la víctima tras recibir el golpe, intentando detener la hemorragia con la mano, aún pretendió clavarle el arma en el abdomen aunque sin conseguirlo porque aquélla la esquivó. Siendo así, y teniendo en cuenta las circunstancias personales del procesado -que lógicamente deben ser atendidas en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1º CP- circunstancias reveladoras de una tendencia criminal muy amplia y de una no desdeñable peligrosidad, considera esta Sala que es más ajustado al espíritu del art. 62 CP rebajar en un solo grado la pena correspondiente al asesinato consumado e imponer al procesado la inferior en grado si bien en su límite mínimo. Se estima, en consecuencia, el único motivo del recurso de la acusación particular, causándose parcialmente la Sentencia recurrida y dictándose seguidamente otra en el sentido que se deduce de lo expuesto en este fundamento jurídico.

    III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Iván , contra la Sentencia dictada, el 1 de junio de 2.000, por la Audiencia Provincial de Zamora, en el Sumario núm. 5/99 del Juzgado de Instrucción núm.5 de la misma ciudad, en que fue condenado Romeo como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, a la pena de prisión de cinco años, suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena e indemnización a Iván en la cantidad de setecientas cuarenta y cuatro mil pesetas, y debemos desestimar y desestimamos el interpuesto por la representación procesal de Romeo , Sentencia que casamos y anulamos parcialmente, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho, y declarando de oficio las costas devengadas por el recurso de Iván , e imponiendo las devengadas por su recurso a Romeo . Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zamora, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción núm.5 de Zamora incoó Sumario con el núm.5/99, seguido contra Romeo , con DNI núm. NUM001 , natural de Salce (Zamora), el día 22 de julio de 1.968, hijo de Antonio y de Diana , con domicilio en Zamora, por un delito de asesinato en grado de tentativa, dictando Sentencia, la Audiencia Provincial de Zamora, el 1 de junio de 2.000, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente, por la dictada, con esta misma fecha y por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la parcialmente rescindida, en tanto no sean contradictorios con aquélla.

En su virtud, procede imponer al acusado la pena de siete años y seis meses de prisión.

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos al procesado Romeo , como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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