STS 74/1999, 1 de Marzo de 1999

PonenteD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI
Número de Recurso1107/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución74/1999
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por la representación del procesado Casimiro, y la Acusación Particular ejercida en nombre de Juan Ignacio, Dª Alicia, D. Juan Carlos, Dª María, D. Salvador, Dª Virginia, D. Gustavoy D. Augusto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que condenó a dicho recurrente por delito asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Srs. García Gutierrez y Torres Coello respectivamente. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Huelva, instruyó Sumario con el número 4 de 1995, Rollo 15/95, contra Casimiro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Primera, con fecha ocho de abril de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero: Casimiro, mayor de edad y carente de antecedentes penales en la actualidad, Policía Nacional en segunda actividad, contrajo matrimonio con Filomenael 10 de julio de 1976. El 5 de noviembre de 1976 nació el primer hijo, Victoria, y el 27 de febrero de 1984 el segundo, Casimiro. Como conclusión de las desavenencias conyugales habidas en el matrimonio decidieron una separación de hecho que plasmaron en escritura pública ante el Notario de La Palma del Condado D. Federico Salazar Martínez el 8 de junio de 1994 estableciéndose, entre otros extremos, la custodia de los hijos por la madre, sin fijación del régimen de visitas por el padre así como tampoco de pensión alguna a cargo de éste.

Casimiro, a consecuencia de un accidente de tráfico ocurrido en 1987, con fractura inestable de vértebra lumbar, shock medular y fracturas costales, del que le quedó como secuela un síndrome de "cola de caballo", fue dado de baja para el servicio como Policía Nacional, pasando a segunda actividad y adquiriendo una dependencia alcohólica con una encefalopatía minor como consecuencia de aquella.

Dada la separación de los esposos, el marido fue a residir con sus padres a Villalba del Alcor, quedando la esposa con los hijos en Huelva, donde se colocó en el establecimiento "DIRECCION000" en c/ DIRECCION001de la Capital. El padre veía ocasionalmente a los hijos y precisamente para recoger al varón y llevarlo consigo a la feria de Villalba llamó a la madre el 29 de agosto de 1995 concertando una entrevista al día siguiente, a mediodía, en el establecimiento donde ella trabajaba en Huelva.

Segundo

El 30 de agosto de 1995 Casimirose desplazó en autobús desde Villalba a Huelva y recogió a su mujer Filomenadel establecimiento donde ella trabajaba, "DIRECCION000", a la hora del cierre por el almuerzo. A escasos metros de distancia de aquel se encuentra el Bar "timón" y allí se sentaron, en la parte exterior, donde hay varias mesas con sus asientos respectivos, la cual se encontraba muy concurrida, tanto por clientes del dicho establecimiento como por viandantes, por ser zona peatonal y momento -las catorce horas- de gran afluencia de personas en el citado lugar.

Por motivos que se desconocen surgió una discusión entre ambos, en cuyo transcurso elevaron el tono de voz sobremanera, lo que atrajo la atención de Jesús Luisy Carolina, que se disponían a entrar, sobre las catorce horas y treinta minutos, en el restaurante chino "País Divino", casi inmediato al lugar donde se encontraban Casimiroy Filomena, viéndoles como en el curso de la discusión se ponían de pie y así continuaban porfiando hasta que, en el curso de la disputa, Casimirosacó del bolsillo del pantalón una navaja que llevaba allí plegada, con hoja de dos centímetros de anchura y seis de longitud y puntiaguda en su final, y abriéndola con las dos manos, por no ser de las llamadas automáticas, asestó, estando ambos de pie y de frente, varios golpes con el arma a su esposa a la que hirió veinticuatro veces mientras ella gritaba "socorro que me matan". Las heridas se localizaron en la región submentoniana derecha de la cabeza, lado izquierdo del cuello, regiones mamarias izquierda y derecha y brazos y antebrazo derecho e izquierdo, siendo algunas de ellas "heridas de defensa", al intentar Filomenaprotegerse de la agresión y localizándose, fundamentalmente, en la región axilar derecha, cara interna del antebrazo y mano derecha y borde cubital y cara anterior del antebrazo izquierdo, y produciéndose el fallecimiento de la misma por una herida final inciso-punzante de dos centímetros de longitud en el cuarto espacio intercostal izquierdo, que afectó al pericardio y atravesó la arteria pulmonar, con taponamiento cardiaco inmediato y falta de oxigeno a nivel de los centros vitales neurológicos.

Tercero

Seguidamente y tras ocurrir este luctuoso hecho Casimiromarchó sin prisa alguna de dicho lugar cerrando la navaja, lo que fue así visto por Baltasar, con quien se cruzó en su travesía, y continuó por la c/ Miguel Redondo hasta llegar a la Avda. de Italia, entrando en el Bar Express, donde pidió una copa de ponche y fue detenido, sin ofrecer resistencia alguna, por Agentes de la Policía Local de Huelva, a quienes manifestó que había dado muerte a su mujer y a los que entregó la mencionada navaja.

Los médicos forenses que reconocieron, posteriormente, a Casimirodiagnosticaron que conservando el mismo sus capacidades cognitivas e intelectivas tenía una dependencia alcohólica con posible encefalopatía minor.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Casimirocomo autor responsable criminalmente de un delito de asesinato del art. 139 del Código Penal aprobado por L.O. 10/95 a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena; a que en concepto de indemnización por los daños morales sufridos, abone a sus hijos Victoriay Franciscolas sumas de DIEZ Y QUINCE MILLONES DE PESETAS respectivamente.

Le CONDENAMOS a la pena de PROHIBICIÓN DE RESIDENCIA por SEIS AÑOS en la ciudad de Lepe (Huelva) y al PAGO de las COSTAS PROCESALES, incluidas las de la acusación particular.

DECLARAMOS la insolvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos el auto dictado por el Instructor; y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que estuvo detenido y en prisión preventiva por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el acusado Casimiroy la ACUSACIÓN PARTICULAR, ejercida en nombre de Juan Ignacioy otros, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Las representaciones del procesado y la Acusación Particular, basaron sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Motivos aducidos por la representación de Casimiro:

PRIMERO

Al Amparo del art. 849.2º de la LECrim. y aplicación indebida del art. 139 del CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. error facti.

Motivos aducidos por la Acusación Particular en nombre de Juan Carlosy otros:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. error facti.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º y aplicación indebida de la regla 1ª del art. 66 del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la impugnación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dándose cuenta por el Secretario el comienzo de la celebración del acto de la sustitución del Excmo. Sr. Joaquin Martín Canivell, por el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, con asistencia de la Letrado recurrente Dª. Antonia Fernández Martín, en nombre del procesado Casimiro, informando, impugnó el recurso de la Acusación, y del Letrado D. José Mª Martín Simon, en nombre de la Acusación Particular, quien impugnó el de contrario, informando. El Ministerio Fiscal dio por reproducido por vía de informe en este acto su escrito de 3.3.98, obrante el presente rollo.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por haber tenido el Ponente que atender otras actuaciones preferentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso de Casimiro, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 139 del CP. de 1995, o, en su caso, del art. 406 del CP. de 1973, derogado.

Estima el recurrente que no puede estimarse que en el caso enjuiciado exista la alevosía, ni aún de forma sobrevenida, por lo que no cabe condenar a Casimiropor delito de asesinato, sino que debe calificarse la agresión que determina la muerte de su esposa, de homicidio. En el desarrollo del motivo, se combate la concurrencia del "animus necandi", deduciendo la ausencia de la intención de matar de las condiciones del cuchillo utilizado, poco idóneo para causar la muerte, de que solo una de las veintitrés cuchilladas fue mortal, y de las circunstancias antecedentes demostrativas de que Casimirono albergaba intenciones homicidas.

En el Fundamento Primero de la sentencia impugnada se considera que la alevosía fue sobrevenida y surgió en el curso de la acción criminal, y se basaba en la material prepotencia del acusado, derivada de la femineidad de la víctima y de la contundente arma esgrimida.

Una jurisprudencia constante (SS. de 10.5.84, 25.2 y 24.10.87, 24.10.88, 24.1.92, 7.5.93, 30.7.93, 209/96 de 8.3, 838/96 de 3.11 y 897/96 de 23.11), viene estimando que la alevosía requiere un elemento objetivo o dinámico, consistente en el empleo de medios, modos o formas en la ejecución de delitos contra las personas, que tienden a asegurar el resultado y a eliminar el riesgo procedente de la defensa de la víctima, y un elemento subjetivo, consistente en la intención de conseguir el resultado homicida o lesivo y en el propósito de asegurar el mismo y la falta de riesgo derivado de la defensa de la víctima, mediante la utilización de los medios adecuados elegidos al efecto. En las citadas sentencias 209 y 838/96 se destacan que los medios alevosos ponen de relieve una cierta vileza y cobardía en el que se valió de ellos, y determinan una agudización del reproche social.

Tradicionalmente se han distinguido tres clases de alevosía, también señaladas en las declaraciones jurisprudenciales de esta Sala: a) La proditoria, o aleve, caracterizada porque el ataque a la vida o a la integridad se perpetra mediante asechanza o emboscada, a traición, o por la espalda, y en ella se da la máxima ocultación de las intenciones y proyectos homicidas o lesivos, en cuanto el propio agresor se esconde a la vista de la víctima (SS. de 22.12.92, 28.5, 4.5.92, 1076/93 de 7.5, y 687/94 de 3.12); b) La súbita o inopinada, caracterizada por el ataque imprevisible, sorpresivo y repentino, en el que el agresor no se oculta físicamente, pero no deja traslucir sus intenciones hasta el momento en que despliega su agresión (SS. 22.2, 14.6, 18.10.91, 20.4.92, 476/93 de 8.3 y 499/93 de 9.3): y c) La alevosía de aprovechamiento o prevalimiento de la situación de indefensión de la víctima, bien por su corta edad, por su ancianidad, por su invalidez, o bien por hallarse privado de sentido por cualquier razón, y en la que la posibilidad de defensa de la persona agredida quedó eliminada.

En relación a la alevosía en la modalidad de súbita e inopinada, la doctrina de esta Sala (SS. de 31.3.90, 11.6.91, 18.1.92, 2655/93 de 24.11, 730/94 de 6.4 y 1176/95 de 18.11), ha entendido que en ella es elemento nuclear el abuso de confianza, pues la indefensión de la víctima deriva de la creencia en que no será atacada por el agresor.

Por ello, también es doctrina de esta Sala que las discusiones, riñas, reyertas o enfrentamientos previos o inmediatos entre el agresor y la persona agredida eliminan la alevosía, en cuanto que la víctima tiene motivos para temer el ataque y precaverse, por lo que no estará totalmente desprevenida ante una futura agresión (SS. 22.3.57, 15.10.90, 186/93 de 8.2, 12.5.93, 1222/94 de 10.6, 18.2.97, 900/97 de 23.5 y 1540/97 de 15.12).

En cuanto a la alevosía sobrevenida, la doctrina más reciente de esta Sala es que si hay una sola acción, la alevosía debe concurrir desde el principio (SS. de 2.12.90, 4.11.95 y 16.5.96), pero si hay interrupción o fraccionamiento del ataque, cabe que en la primera fase no hubiera habido aprovechamiento de la indefensión de la persona atacada, y sí en la segunda fase, y que en ésta por tanto se apreciara la alevosía sobrevenida (SS. 934/97 de 26.6, 1147/97 de 27.9, y 1611/97 de 29.12).

Con arreglo a la doctrina expuesta, y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia, no cabe apreciar la agravante de alevosía en la agresión de Casimiroa su esposa Filomena, puesto que obvio es, que no concurrió la modalidad proditoria, ya que no hubo emboscada y el ataque fue de frente, tampoco cabe apreciar la modalidad súbita o inopinada, que queda excluida al haber precedido un fuerte enfrentamiento verbal previo e inmediato a la agresión de Casimiro, y finalmente, y ello también es claro, no se dio la modalidad de aprovechamiento de una situación de desvalimiento que exige una total indefensión, que en el caso enjuiciado no existió, puesto que Filomenapodía haber huido o haber acudido a otras personas de las que se hallaban sentadas en las mesas del bar "Timón", muy concurrido, para que la ayudaran, ante el tono violento de su marido, y sobre todo en el momento en que éste sacó la navaja del bolsillo del pantalón y procedió a abrirla con las dos manos.

La Audiencia de Huelva entiende que existió una alevosía sobrevenida y basa la misma en el desequilibrio de fuerzas entre agresor y agredido, por ser el primero varón y esgrimir un arma. Según la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe apreciar la alevosía sobrevenida, porque al haber existido una acción única, tenía que haberse dado la alevosía desde el principio. En cuanto al desequilibrio de fuerzas apreciable en el ataque de Casimiroa su esposa merece subsumirse en la agravante de abuso de superioridad prevista en el nº 8 de art. 10 del CP. de 1973 y en el nº 2º del art. 22 del CP. de 1995, en cuanto en tal agravante, denominada en la doctrina alevosía menor, se contemplan las agresiones en que hay un desequilibrio de fuerzas a favor del atacante, que disminuye, sin eliminar las posibilidades de defensa de la persona agredida. En las sentencias de esta Sala 219/96 de 15.3 y 137/97 de 7.2 se admitió la posibilidad de apreciar la agravante de abuso de superioridad por la Sala de casación, al desestimarse la petición de que aplicase la de alevosía, sin que ello supusiera vulneración del principio acusatorio.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso de Casimirose formula al amparo del art. 849.2º de la LECrim., y en él se denuncia error en la apreciación de la prueba por no consignarse que el acusado padecía alcoholismo y una encefalopatia "minor" que disminuían sus facultades volitivas y cognoscitivas, como acreditan los informes de los médicos forenses D. Jesús Maríay Dª Sandray de los peritos de la defensa, y ya que con base en las conclusiones expuestas de tales dictámenes, tendría que aplicarsele a Casimirola eximente incompleta de enajenación mental, prevista en el art. 9.1º, en relación con el art. 8.1º del CP. de 1973.

Por esta Sala se ha desarrollado una doctrina interpretativa de las condiciones para que opere la casación en el caso del nº 2 del art. 849 de la LECrim., manifestada, entre otras, en las SS. de 24.1.91, 22.9.92, 21.5.93, 14.10.94, 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96 y 852/97 de 12.6, y 1364/97 de 11.11. Según tal doctrina, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, que acredite un dato de hecho incompatible, con aquellos que ha fijado como probados la Audiencia; o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogida en ella; 2º) Que el dato que el documento acredita no se encuentra en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente; y 3º) Por último, es necesario que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Las pericias se han considerado excepcionalmente como documentos demostrativos de error en la apreciación de la prueba por la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1050/93 de 13.5, 2691/93 de 30.12, 190/96 de 4.3, 323/96 de 22.4, y 492/97 de 15.4), cuando se trata de un dictamen único o de varios coincidentes de modo absoluto y el Juzgador haya incorporado su contenido de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad.

Con arreglo a tal doctrina, el motivo debe desestimarse, ya que los informes invocados no son coincidentes puesto que, si el de los peritos del procesado reconocen trastornos psíquicos que pudieran influir, disminuyéndola, en la imputabilidad del mismo, los médicos forenses doctores Fernandoy Sandrapropuestas por el Fiscal, no han estimado relevantes las anomalías psicofisicas de Casimiro, en orden a reducir su responsabilidad penal, y en el mismo sentido y con más contundencia se han pronunciado los peritos de la acusación, Doctores Eduardoy Abelardo.

La Audiencia, en el último párrafo del relato fáctico reconoció que, según los informes de los forenses Fernandoy Sandra, Casimirotenía una dependencia alcohólica con posible encefalopatía, aunque conservaba sus capacidades cognoscitivas e intelectivas.

Tales afirmaciones tienen apoyo en los informes de los citados facultativos, los dos emitidos en el sumario con fecha 4 de septiembre de 1995 (a los folios 222 a 241) y con fecha 9 siguiente (a los folios 101 a 103), y el prestado en el juicio oral. En los dictámenes se concluye que la dependencia alcohólica y la probable encefalopatía "minor" que padece el procesado han originado un deterioro muy leve de las facultades psíquicas, por lo que pueden estimarse conservadas las mismas. Con arreglo a tales conclusiones, tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, no cabe apreciar eximente incompleta a favor de Casimiro, basada en déficit o trastorno psíquico, ni atenuante analógica apoyada en las mismas causas.

TERCERO

El primer motivo del recurso de la Acusación Particular, basado en el art. 849.2º de la LECrim., denuncia error en el relato fáctico de la sentencia, evidenciado por las declaraciones de los testigos Jesús Luisy Carolina.

Los extremos fácticos que se combaten son los reseñados en el párrafo segundo del apartado segundo de los "Hechos Probados", en que tras mencionar que la discusión de Casimiroy Filomenaatrajo la atención de Jesús Luisy Carolina, se añade "viéndoles (éstos) como en el curso de la discusión se ponían de pie y así continuaban porfiando hasta que en el curso de la disputa Casimirosacó del bolsillo del pantalón una navaja que llevaba allí plegada.... y abriéndola con las dos manos....asestó estando ambos de pie y de frente, varios golpes con el arma a su esposa..."

Estima el recurrente que dada la versión fáctica de la sentencia, en que se expresa, no lo que sucedió, sino lo que vieron los testigos, debe admitirse que valgan como documento, las declaraciones de tales testigos, en cuanto que son contradictorias con lo que narra la sentencia que vieron, al haber manifestado en los testimonios prestados en la causa que Casimirocogió por detrás, por la cabeza o por el pelo, a su mujer, y teniéndola así agarrada, sacó del bolsillo la navaja y la atacó con el arma en el cuello.

El motivo debe ser desestimado, ya que, pese a la incorrecta forma de describir los hechos utilizada en la sentencia en el párrafo segundo del apartado segundo de los Hechos probados, a través de lo que vieron los testigos, no cabe admitir la impugnación de los extremos fácticos con apoyo en el contenido de las declaraciones de los testigos que contradigan lo expuesto en la sentencia, puesto que ha sido invariable y constante la doctrina que niega que puedan equipararse a documentos las declaraciones testificales (SS. 29.11.85, 25.1.86, 26.7.88, 15.3.89, 27.12.90 y 27.1.93, como muestras demostrativas de este criterio uniforme).

CUARTO

El segundo motivo del recurso de la Acusación Particular se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia la aplicación indebida del art. 66.1º del CP., al haberse impuesto la pena de quince años de prisión por el delito de asesinato atribuido a Casimiro, sin exponer las razones de la imposición de la pena en su borde o límite mínimo, por ser insuficientes las explicaciones dadas al final del Fundamento segundo de que se había atendido a las circunstancias personales del acusado y al hecho en sí.

El motivo estaba fundado, porque efectivamente, según lo informado por el Fiscal, se incumplió en la sentencia la obligación de razonar la individualización de la pena, en atención a las circunstancias personales del autor del delito y a la gravedad del hecho, que impone el art. 66.1º del CP. de 1995, para el supuesto de no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Ahora bien, al haberse estimado el primer motivo del recurso del procesado, basado en infracción de Ley, esta Sala de casación tendrá que dictar una segunda sentencia y en la misma tendrá que hacerse la individualización de la pena, sin que sea ya necesario el razonamiento respecto a la pena impuesta por la Audiencia, que ha quedado sin efecto.

En atención a la justificación de este motivo, no procede imponer las costas del recurso al recurrente.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Casimiro, contra la sentencia dictada el 8 de abril de 1997, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva, en el sumario 4 de 1995, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Huelva, y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la ACUSACIÓN PARTICULAR, ejercitada por Juan Ignacio, Dª Alicia, D. Juan Carlos, Dª María, D. Salvador, Dª Virginia, D. Gustavoy D. Augusto, contra la misma sentencia. Y debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Comuníquese este resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos precedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Huelva, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de asesinato, contra Casimiro, con D.N.I. nº 29.730.958 hijo de Franciscoy de Nuria, mayor de edad, de estado civil viudo, de profesión policía nacional en segunda actividad, natural y vecino de Villalba del Alcor (Huelva), con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 31 de agosto de 1995; La Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

ÚNICO: Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluidos su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio previsto en el art. 407 del CP. de 1973, y en el art. 138 del CP. de 1995, del que se estima responsable en concepto de autor, Casimiro, al amparo del art. 14.1º del CP. de 1973, y del art. 28.1º del CP. de 1995.

SEGUNDO

En la ejecución del delito concurrió la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 10.8ª del CP. de 1973 y en el art. 22.2º del CP. de 1995.

TERCERO

Si respecto al delito de asesinato apreciado en la sentencia impugnada resultaba más beneficioso el nuevo Código Penal, es más favorable el antiguo Código para la punición del delito de homicidio que en esta segunda sentencia se imputa al acusado, ya que, teniendo en cuenta la agravante de abuso de superioridad, la pena oscilará entre catorce años, ocho meses y un día y veinte años de prisión menor, mientras que, aplicando el CP. de 1995, la pena oscilará entre los doce años y seis meses y los quince años, que resultará más gravosa, por no operar respecto a ella la redención de penas por el trabajo. En todo caso, el penado que solicitó la aplicación del Código antiguo por el delito de homicidio, podrá pedir la revisión de la sentencia para que se le aplique el nuevo.

Dentro de los límites que permite el art. 61, regla 2ª del CP. de 1973, la Sala entiende que debe aplicarse la pena en el grado medio en su límite superior, ponderada la brutalidad de la agresión originadora del homicidio, y valoradas las deficiencias físicas y psíquicas que afectaban al procesado, por lo que la pena será la de diecisiete años y cuatro meses de reclusión menor.

CUARTO

Procede mantener los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada sobre prohibición de residir, costas e indemnizaciones.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Casimiro, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, con la agravante de abuso de superioridad, a la pena de diecisiete años y cuatro meses de reclusión menor.

Y se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada sobre penas accesorias, costas e indemnizaciones, y también el referido a la prohibición de residir, con la rectificación establecida en el auto de 17 de abril de 1997.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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