STS, 7 de Febrero de 1997

La sentencia recurrida condenó a Victor Manuelcomo autor de varios delitos: asesinato, homicidio, detención ilegal y dos de violación, imponiéndole un total de setenta y un años y dos días de diferentes penas privativas de libertad, y a Alejandrocomo autor de la misma detención ilegal y de otro delito de omisión de denuncia del art. 338 bis y como encubridor del mismo asesinato y de una de tales violaciones, con diversas penas de privación de libertad por un total de veinte años y dos meses y una multa de cien mil pesetas.

Tales dos condenados recurrieron en casación separadamente, pese a lo cual los dos recursos van a ser examinados unidos debido a que son parcialmente coincidentes.

Ya adelantamos que vamos a desestimar todos los motivos, si bien alguno de ellos ha de ser estimado parcialmente para eliminar la alevosía, elemento integrante del asesinato, lo que beneficiará a ambos recurrentes, y para absolver de una de las dos violaciones que se imputaron a Victor Manuel.

Comenzamos con el estudio de los motivos de casación referidos a quebrantamiento de forma, continuaremos con los amparados en el nº 2º del art. 849 de la LECr, para luego referirnos a los relativos a la presunción de inocencia, finalizando con los que denuncian infracción de ley del nº 1º del citado art. 849.

Dentro de aquellos motivos que alegan quebrantamiento de forma, hemos de tratar primero los que sitúan el vicio de procedimiento en el momento procesal más atrasado, concretamente los que alegan denegación de prueba respecto de la propuesta en los escritos de calificación provisional, para estudiar después el motivo 2º del recurso de Victor Manuelreferido al rechazo de preguntas en el mismo juicio oral, fijándonos luego en los que dicen que hubo vicio procesal en el apartado de los hechos probados de la propia sentencia.

Conviene dejar dicho ahora que los dos recurrentes pasaron del motivo 3º al 5º, sin llegar a formular ninguno como 4º.

Ambos recurrentes, en sus respectivos motivos primeros, al amparo del nº 1º del art. 850 de la LECr, alegaron quebrantamiento de forma por haberles sido denegadas varias de las que propusieron en sus correlativos escritos de calificación provisional mediante auto de 23 de febrero de 1.995.

Es criterio de esta Sala y, en general, criterio de los diferentes Tribunales de Justicia españoles, corroborado por el TC (ss. 30/86, 177/87, 205/91 y 1/92, entre otras), la amplitud y generosidad en cuanto se refiere a la admisión de los medios de prueba que se proponen por las partes en el proceso penal, y en cualquier otro, de modo que ordinariamente son admitidos todos los propuestos salvo casos de evidente impertinencia.

Por otro lado, hemos de decir que pruebas pertinentes son, desde luego, las relativas al hecho mismo calificado como delictivo, en este caso los lamentables sucesos de violación y muerte de varias personas, pero también aquellas que, referidas a las características personales de los sujetos que participaron en tales hechos e incluso de los testigos, puedan aportar datos que pudieran ser de utilidad para las estrategias que las partes van a mantener en sus respectivas intervenciones, y, en general, todas las que pudieran tener relación con cualquiera de las circunstancias que rodearon a tal hecho o a tales personas.

Lo que desde luego no es admisible es el rechazo de alguna prueba por el hecho de que ésta antes no hubiera sido preparada durante la instrucción, como parece que hizo el mencionado auto de 23-2-95 (véase su razonamiento jurídico segundo A 1º).

Es claro que tal criterio de amplitud y generosidad no fue seguido en tal resolución que rechazó muchos de los medios de prueba, documental, testifical y pericial, de los propuestos por las defensas de los dos procesados. Entendemos que, en su mayor parte, debieron ser admitidos por referirse al objeto del proceso en el amplio sentido antes expuesto, máxime cuando se trataba de defender a quienes eran acusados de muy graves delitos con petición de muy graves penas.

Sin embargo, ello no quiere decir que haya de ser admitido alguno de estos dos motivos primeros con la consecuencia, legalmente impuesta (art. 901 bis a LECr), de una nulidad de actuaciones con vuelta del procedimiento al estado en que se encontraba cuando se cometió la falta.

Para justificar tan drástico efecto la doctrina reiterada de esta Sala y del TC viene exigiendo, no sólo que la prueba sea pertinente en el amplio concepto antes expuesto, sino que asimismo sea relevante, esto es, que por su relación con los hechos a los que se vincula la condena o absolución o la cuantía de la pena o de la indemnización civil tuviera aptitud para haber modificado el fallo de la sentencia en favor del proponente (STC 116/83, 51/85, 50/88, 158/89 y 45/90). Y este último requisito claramente ha faltado con relación a las pruebas documental, testifical y pericial que, propuestas por las defensas, fueron inadmitidas.

Conviene dejar dicho aquí que la defensa de Victor Manuel, cuando vio denegada parte de las pruebas que propuso en su escrito de calificación provisional, no formuló la protesta ordenada para preparar el futuro recurso de casación en el art. 659 de la LECr, a diferencia de la otra defensa (la de Alejandro) que sí lo hizo y así se tuvo por efectuado en providencia de la Sala de 22 de marzo de 1.995, tal y como alega el Ministerio Fiscal y esta Sala ha comprobado.

Tal protesta aparece en el texto de dicho art. 659 como requisito inexcusable para luego recurrir en casación. Si no se formula, entiende el legislador que la parte que propuso la prueba se conforma con la inadmisión quedando así resuelto este problema procesal de modo definitivo.

Es posible que tal falta de protesta estuviera motivada porque el propio auto que denegó las pruebas expresamente dejó abierta la posibilidad de que los testigos inadmitidos fueran traídos al juicio oral por la parte proponente, por si el Tribunal a la vista de su desarrollo hubiera considerado necesario oír a alguno. En el acta del juicio no aparece nada relativo a que la Sala acordara, o alguna de las partes pidiera, la declaración de alguno de estos testigos rechazados. Unicamente consta que, casi al final de la práctica de las pruebas (folio 376), el letrado de Victor Manuelpropuso varias al amparo de los núms. 2º y 3º del art. 729 de la LECr, es decir, para que se practicaran si el Tribunal las consideraba necesarias, entre otras la declaración de un súbdito hindú y un sacerdote, ambos expertos en la cremación de cadáveres por ser práctica ordinaria en aquel pais por razones religiosas. Se opuso el Ministerio Fiscal, la Audiencia no consideró necesarias tales pruebas y la defensa renunció.

Por todo lo antes expuesto, consideramos que debe rechazarse este motivo 1º del recurso de Victor Manuelporque su defensa aceptó sin protestar la desestimación de parte de las pruebas que había propuesto. No obstante, las razones que exponemos a continuación para justificar la ineptitud de las pruebas que le fueron rechazadas a la defensa de Alejandrorespecto de la alteración de su condena son en parte aplicables a las que propuso la representación de dicho Victor Manuelcon relación a la suya.

La defensa de Alejandroagrupa en cuatro apartados las pruebas propuestas en su escrito de calificación provisional y por cuya inadmisión ahora recurre en casación. Nosotros respetamos tales cuatro apartados para razonar al respecto:

1. Se propuso como prueba documental que se dirigiera oficio al Director de la Prisión Provincial de Las Palmas para que remitera a la Sala fotocopia testimoniada de todo cuanto obrara en los expedientes penitenciarios del acusado Alejandroy de tres testigos, Luis Antonio, Remediosy Cosme. Se justificaba tal petición diciendo que era necesario para acreditar las entradas, salidas y estancias en el referido Centro Penitenciario, en relación con las fechas que se mencionan en autos sobre la posible desaparición de las mujeres a que se refiere la presente causa, pidiéndose asimismo los informes que obraran en dicho expediente y las certificaciones expedidas en los mismos por el médico, psicólogo, educadores o asistentes sociales de tal Centro.

   Tal prueba fue rechazada por el tan repetido auto de 23-2-95 dejándola limitada únicamente a lo relativo a las fechas de estancia en prisión con expresión de los días en que no se encontraron en ella por permisos u otros motivos, sin expresar la razón de la desestimación de los demás extremos, como era obligado conforme se deduce del propio texto de tal art. 659 y exige la doctrina de esta Sala (Sentencias de 7-3-88, 10-10-89 y 24-6-92, entre otras muchas), máxime después de nuestra Constitución de 1.978 en cuyo art. 24.2 aparece como uno de los derechos fundamentales de las partes en el proceso el de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (véanse las STC. 97/87, 102/87, 147/87, 50/88, 196/88 y 65/92, entre otras).

   Tal prueba debió admitirse tal y como se propuso, particularmente teniendo en cuenta la facilidad de su realización. Sin embargo, ahora hemos de estimar que su parcial rechazo careció de relevancia respecto de la condena impuesta a quien aquí recurre, Alejandro, que lo fue sólo por los hechos concernientes a Bárbara: desde luego con relación a Remediosy a Cosme, cuyas declaraciones carecieron de contenido de cargo contra quien aquí recurre, también con referencia al otro testigo Luis Antonio, pues sus manifestaciones sólo tuvieron relación con la condena de Victor Manuelen relación con los delitos de violación y homicidio respecto de la persona María Esther, en los que dicho Alejandrono participó, y asimismo por lo que se refiere al propio Alejandro, porque hubo otras pruebas aptas para revelar su personalidad y antecedentes de todo tipo, más adecuados que lo que pudiera constar en su expediente penitenciario, concretamente los informes de los folios 536 y ss. del sumario y 286 y ss. del rollo de la Audiencia, ratificados y aclarados todos en el acto del juicio.

2. La misma parte propuso como prueba documental e) la unión en cuerda floja a los presentes autos de la causa 785/85 de la misma Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, ya archivada, para ser utilizada como medio de prueba en el juicio oral.

   Conforme al criterio amplio que la Audiencia debió adoptar, entendemos que tal prueba tenía que haberse admitido, teniendo en cuenta asimismo la facilidad de su realización y que parece que iba a utilizarse para hacer alguna pregunta a alguno de los acusados o al testigo Luis Antonio.

   Sin embargo, como en la otra documental antes examinada, también hemos de afirmar su carencia de relevancia: conforme aclara en el escrito de formalización de recurso, esta parte quería poner de manifiesto que dicho testigo, Luis Antonio, cuando declaró en Comisaría y en el Juzgado lo hizo con un evidente interés directo de quitarse de encima cualquier sospecha y con la promesa de que iba a ser exculpado respecto de la imputación que se le había hecho en tal causa 785/85.

   Es decir, pretende el aquí recurrente, Alejandro, que hubo para él indefensión al habérsele rechazado una prueba que pretendía utilizar para acreditar tal interés espurio de Luis Antonioen su declaración testifical, cuyas manifestaciones, como antes se ha dicho, sólo valieron para condenar por los hechos relativos a María Esther, por los cuales no fue condenado dicho Alejandro. Ningún interés podemos reconocer en éste para impugnar una denegación de prueba referida a un testigo que no sirvió para condenarle a él.

3. También propuso dos pruebas periciales, de contenido semejante, sobre la personalidad, antecedentes de todo tipo, drogadicción, inteligencia y voluntad, todo ello respecto de los dos acusados y del citado testigo, Luis Antonio, una a practicar por dos psiquiatras y otra por dos psicólogos de las respectivas listas que adjuntó.

   Claro es que tenía derecho a que tales peritos por él designados actuaran en el juicio oral en calidad de tales junto con los demás nombrados por las otras partes, con la particularidad de que todos tendrían que haber sido examinados juntos al tener que declarar sobre unos mismos hechos, conforme ordena el art. 724 LECr; pero en el trámite en que ahora nos hallamos, ante la alternativa de una declaración de nulidad de actuaciones con retroacción de la causa a tal momento procesal de la admisión de la prueba con repetición del juicio oral y nueva sentencia, parece lo más prudente considerar que no hubo indefensión cuando consta que declararon en dicho acto del plenario tres personas, dos especialistas en psiquiatría y otra en psicología, las tres con la independencia que les confiere su carácter oficial en cuanto adscritos a la Clínica Médico Forense de Las Palmas, quienes contestaron a todas las preguntas que les hicieron las partes a través de sus Letrados defensores, peritos que ya habían emitido los informes que en el acta del juicio aparecen citados. Todo ello respecto de los dos acusados, porque en lo relativo al testigo Luis Antoniohemos de repetir aquí la irrelevancia de su testimonio en cuanto al condenado Alejandro..

4. A la misma conclusión desestimatoria y por similares razones hemos de llegar con relación al último grupo de pruebas que fueron indebidamente rechazadas por la Audiencia con el único argumento de que no se había acreditado su necesidad, con relación a la declaración de nueve testigos asimismo propuestos en el escrito de calificación, cuyas manifestaciones consideramos ahora, a la vista de todo lo ya actuado, asimismo como irrelevantes.

   En el escrito de protesta de la parte aquí recurrente, se dijeron las razones por las cuales habían sido propuestos los cinco primeros de la lista de nueve antes presentada, de la que puede deducirse cuales eran las preguntas que se les habrían hecho caso de haber sido admitida la prueba:

   Tres de ellos (1º, 2º, y 4º) eran personas conocedoras de las actividades y vida que se desarrollaba en la granja donde ocurrieron los homicidios y violaciones. Creemos que el conocimiento de algún detalle sobre tales actividades nada habría podido influir sobre la condena de Alejandroque reconoció los hechos y proporcionó datos que ayudaron a corroborar la veracidad de sus manifestaciones en Comisaría y Juzgado, aunque luego rectificara.

   El testigo número 3 se dice que es la persona que encontró el coche de la desaparecida María Esther. Pero ya hemos dicho que Alejandrono fue condenado por los hechos relativos a María Esther, sino únicamente por los referidos a la otra víctima, Bárbara.

   La otra testigo, la nº 5 se propuso en calidad de testigo presencial de unas conversaciones en las que una hermana de la desaparecida Bárbarahabía dicho que ésta vivía y estaba en la península. Si hubiera declarado esto en el juicio se trataría de la constatación de un rumor más sobre la supervivencia de una persona buscada por la Policía a añadir al que recogió su propia madre que, pese a todo, declaró no conocer su paradero (folios 162 y 412 del sumario).

   También hemos de desestimar este motivo 1º del recurso de Alejandro.

El recurso de Victor Manuel, en su motivo 2º, por el cauce del nº 3º del art. 849 de la LECr, alega otro quebrantamiento de forma consistente en que el Presidente del Tribunal se negó a que fueran contestadas algunas de las preguntas formuladas a los testigos por esta parte en el juicio oral.

Comienza el desarrollo del motivo con la siguiente expresión: "Entresáquense del acta del juicio oral las preguntas que fueron denegadas, el porqué se hicieron y la protesta que se efectuó", como si fuera esta Sala la que tuviera que concretar cuáles fueron las preguntas que se rechazaron al Letrado defensor de esta parte.

Tal modo de expresarse, unido a la confusión con que aparece redactado este motivo, sería suficiente para su rechazo. No obstante, diremos que del examen de las ocho páginas en que se extienden los argumentos relativos a este motivo segundo podemos averiguar que hubo una sola pregunta que a esta parte le fue rechazada, la que se formuló al testigo Romeo, Policía nº NUM000, consistente en el número de policías que intervinieron en el registro de la granja. Aunque tal número hubiera sido muy elevado, como pretende el recurrente para hacer ver que dicha diligencia fue muy desordenada y sin posibilidad de control por parte de la Señora Secretaria del Juzgado respecto de tales funcionarios que se dividieron en grupos y actuaron cada uno por su cuenta, aunque así se hubiera realizado tal registro del lugar donde los homicidios y violaciones se produjeron, ello sería totalmente irrelevante, porque esta diligencia no sirvió prácticamente para nada, sólo para encontrar después de tres o cuatro años una barra de hierro con la que se dice que fueron matadas Bárbaray María Esther. Que fuera esa la barra u otra diferente es un hecho intrascendente a los efectos aquí examinados.

Conviene añadir ahora que, pese a lo que aquí dijo el Letrado recurrente, el interrogatorio de dicho Policía continuó después del rechazo de tal pregunta (folio 350).

También se queja esta parte en este motivo 2º de que no se le permitiera hacer al testigo Luis Antoniouna advertencia respecto de la importancia de su declaración y de la libertad con que tenía que declarar sin hacer caso de lo que venía publicando la prensa tan tremendista en sus noticias sobre estos hechos. Simplemente decimos que tal advertencia, que es algo que, en su caso, debe hacer el Presidente del Tribunal y no los letrados de las partes, no es una pregunta cuya denegación pudiera constituir el quebrantamiento de forma pervisto en el art. 950-3º LECr.

Tampoco podemos estimar este motivo 2º del recurso de Victor Manuel.

Examinaremos aquí unidos el motivo 3º del recurso de Victor Manuely el 2º del formulado por Alejandro, ambos amparados en el inciso 1º del nº 1º del art. 851 de la LECr, aduciendo falta de claridad en el relato de hechos probados.

Ambos desarrollan sus argumentos de modo similar, por un lado pretendiendo que hay tal falta de claridad porque se han omitido una serie de circunstancias que se reputan imprescindibles para poder condenar y, por otro lado, extendiéndose sobre la consideración de que hubo muchos extremos de los considerados como acreditados respecto de los cuales no hubo prueba.

Rechazamos tales alegaciones diciendo: 1º. Que la omisión de esos datos que se consideran relevantes nada tienen que ver con la falta de claridad que constituye el quebrantamiento de forma aquí denunciado: lo que ocurrió se comprende sin dificultad alguna leyendo lo que se dice en el apartado de los hechos probados. 2º. Que el tema de si hubo o no prueba será examinado después cuando nos refiramos a la presunción de inocencia.

El motivo 5º de Victor Manuelcoincide con el 3º de Alejandro. En ambos se alega que en los hechos probados hubo contradicciones de las previstas como vicio de forma en el mismo nº 1º del art. 851, ahora en su inciso 2º, a lo que contestamos del modo siguiente:

1. Se dice que hay contradicción al afirmarse que ambos procesados recogieron a una prostituta en un bar de Las Palmas con el hecho de que ésta luego se negara a tener relación sexual con Victor Manuel, que es lo que motivó la posterior violación tras el transporte a la granja de éste y luego el homicidio. Como si fuera inconcebible que una mujer por el hecho de ser prostituta no pudiera negarse en momento determinado y en unas circunstancias concretas a mantener relaciones sexuales por las razones que fueran. La experiencia de otros casos nos dice cómo a veces tal negativa se produce por no pagarse el precio pactado o por haber sido trasladada a un lugar diferente de aquel que primero concertaron. Cualquiera de esos dos supuestos pudo producirse, u otro diferente que hiciera cambiar de propósito a la mujer.

2. Asimismo se alega que hubo contradicción porque en un lugar de los hechos probados se dice que la violación y muerte de Bárbaraocurrió un día de agosto de 1.986, mientras que en otro se precisa que la esclava de oro rota fue vendida el día 18 de ese mes. Ninguna contradicción advertimos aquí: si, como se infiere del contexto de la sentencia recurrida, tal venta se produjo una vez muerta dicha joven, hemos de entender simplemente que ese día no precisado de agosto fue anterior al 18.

3. Finalmente en estos dos motivos, como en otro de ambos recursos abundan las consideraciones acerca de la prueba practicada, impugnando las valoraciones que al respecto hizo la sentencia recurrida: también nos hemos de remitir aquí al momento en que más adelante tengamos que referirnos a la presunción de inocencia.

Asimismo desestimamos estos dos motivos.

Examinamos ahora el motivo 7º del recurso de Victor Manuelque coincide en lo sustancial con el 6º de Alejandro, los dos al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr, en los que se pretende que hubo error en la apreciación de la prueba acreditado por prueba doucmental.

También han de ser rechazados:

1. La primera cuestión que plantean aquí los dos recurrentes se refiere al tema de la venta de la "esclava de oro rota" que aparece en los hechos probados en el último párrafo de su apartado 1º. Lo que aquí se plantea nada tiene que ver con el nº 2º del art. 849, pues no hay documento alguno que acredite equivocación del Tribunal. Nos referiremos a esta cuestión cuando examinemos la prueba existente a propósito de la presunción de inocencia.

2. Luego se nos dice que hubo un informe aportado en el juicio oral en el que el Doctor Jose Carlos, médico forense que fue de Las Palmas y experto en el tema, dice que para destruir por cremación un cuerpo humano se requieren métodos especiales, como son los hornos expresamente preparados para este fin, añadiendo que tal destrucción por medio de la quema al aire libre requiere al menos 24 horas. Ningún valor tienen estas manifestaciones, pues la propia Sala de instancia explica cómo los cadáveres de autos pudieron quemarse en unas horas, aunque no totalmente, y luego hacer desaparecer los restos troceándolos y sacándolos con la furgoneta que tenía Victor Manuelo dándoselos a comer a los cerdos mezclados con otros alimentos (Fundamento de Drecho 5º, página 11). No nos hallamos ante una prueba documental del art. 849-2º, sino ante una pericial, y por otro lado, el texto del informe no contradice los hechos probados.

3. Luego se razona sobre los documentos de los folios 283 y 284 del sumario que acreditan que María Esther, unos días antes de su desaparición pidió excedencia por dos años en la empresa donde trabajaba. Tal documento, válido para argumentar en la instancia en pro de la tesis de las defensas, no acredita nada contrario a lo que nos dice el hecho probado 2º: con excedencia o sin ella María Estherpudo ser violada y muerta por Victor Manuel.

En los motivos últimos de los dos recursos, ambos al amparo del art. 54. de la LOPJ, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

En el desarrollo de tales dos motivos, así como en el largo preámbulo del recurso de Victor Manuel, se hace un examen de la prueba, no para negar su existencia (materia propia de la presunción de inocencia en este trámite de la casación), sino para proceder a su valoración criticando punto por punto la utilizada en la sentencia recurrida (materia vedada en este recurso, pues tal cometido es de la competencia exclusiva de la Audiencia, sin posible revisión en esta alzada- art. 741 LECr-).

Con lo dicho ya sería bastante para desestimar los dos motivos aquí examinados, pero la importancia del tema y la necesidad de aclarar algunas de las cuestiones planteadas nos obligan a continuar.

Entendemos que el completo estudio que de los medios de prueba utilizados hace la sentencia recurrida en sus Fundamentos de Derecho 3º, 4º y 5º, a los que nos remitimos, ponen de relieve, que, tanto para el hecho 1º de los declarados probados, el relativo a Bárbara, como para el hecho 2º, el referido a María Esther, ponen de manifiesto la existencia de una prueba con un contenido claramente de cargo contra ambos acusados, cuya realidad hemos podido comprobar con el examen de las actuaciones practicadas, como es obligado en estos casos, particularmente en lo que se refiere al acta del juicio oral y actuaciones en el mismo referidas, sin que exista razón alguna para que haya de dudarse de la legalidad de los distintos medios probatorios de que la Audiencia se valió para condenar, pese a las constantes impugnaciones efectuadas por las defensas contra las declaraciones del coimputado Alejandroy del testigo Luis Antonio, adecuadamente contestadas en la sentencia recurrida.

Procede que distingamos entre las pruebas relativas a cada una de las dos mujeres desaparecidas:

1. Con relación a los hechos probados relativos a la joven Bárbara, la sentencia recurrida, con una argumentación que hemos de considerar razonable, se funda, para condenar a Victor Manuely a Alejandro, en dos pruebas, una de carácter principal, las declaraciones del propio Alejandroen Comisaría (folios 33 a 36) y Juzgado (folio 67) a las que constantemente se refieren las diligencias practicadas en el juicio oral, y otra de valor corroborador consistente en la venta por Victor Manuelen una joyería de una esclava rota que llevaba puesta Bárbaray se cayó dentro de la furgoneta en los forcejeos que allí tuvieron lugar.

   Con relación a la primera de tales pruebas, las primeras manifestaciones de Alejandroen Comisaría y Juzgado, fueron creídas por la Audiencia pese a que después éste las rectificó y trató de descalificar aludiendo a un trato inadecuado contra su persona recibido en Comisaría. Sobre este extremo la sentencia recurrida -página 7- cree lo manifestado en el juicio oral por dos de los policías que declararon como testigos, que dieron muchos detalles sobre tales manifestaciones ante la Policía, hechas ante Letrado de oficio, con la preceptiva información de derechos y con ratificación posterior en el Juzgado. Además, la Audiencia nos expone el resultado de la pericial practicada en el juicio oral por dos médicos forenses y una psicológo, con referencia a los informes escritos hechos con anterioridad, que nos habla de Alejandrocomo una persona de inteligencia normal, sin trastorno mental y cuyos cambios de criterio se deben a su propia conveniencia, añadiendo después un párrafo (apartado c del Fundamento de Derecho 5º, página 12) en el que se responde de modo adecuado a las pretendidas descalificaciones tanto de Alejandrocomo del testigo Luis Antoniopor su condición de drogadictos: evidentemente también un Tribunal de Justicia puede creer lo que dice un drogadicto, ya en calidad de coimputado, ya como testigo, máxime cuando hay unos datos corroboradores como ocurrió en el caso presente.

   Veamos ahora qué ocurrió con el que aquí utilizó la sentencia recurrida, lo relativo a la venta de la esclava de oro rota.

   En el juicio oral declaró como testigo un comerciante que había sido titular de la joyería que adquirió una "esclava de oro rota" que vendió en tal establecimiento Victor Manuel, el 18 de agosto de 1.986 por 23.500 pts., tal y como consta en el libro que exhibió en el Juzgado en su comparecencia del folio 197.

   Entendemos que tal medio de prueba, puesto en relación con la declaración de Alejandrohecha en Comisaría, que fue la primera pista que tuvo la Policía para comprobar la realidad de esta venta, es suficiente para acreditar, sin lugar a dudas, la verdad de la mencionada venta y de que el objeto vendido había pertenecido antes a la persona maltratada y muerta en una fecha no precisada de tal mes de agosto, indudablemente anterior a ese día 18, fuera Bárbarao fuera otra persona. El dato de que tal joya estuviera rota y la circunstancia de que esto fuera revelado por Alejandroson de manifiesta importancia en cuanto corroboradores de la verdad de lo manifestado por este último coimputado (¿de dónde iba a haber sacado la Policía este dato tan concreto?) y de la pertenencia de tal esclava de oro a la persona que en ese día fue víctima de la crueldad de Victor Manuelcon la colaboración de Alejandro.

   Las declaraciones de Lucíaen el sumario (folios 87 y 137), testimonio que no pudo reproducirse en el juicio oral por no conocerse el paradero de la testigo, no tienen validez como medio de prueba, pues las defensas no tuvieron oportunidad de interrogarla en ningún momento (art. 6.3 d del Convenio de Roma de 1.950). No hubo posibilidad alguna de contradicción y ello invalida la eficacia de esas manifestaciones testificales como medio de prueba apta para destruir la presunción de inocencia (sentencias del TS. de 20-12-94 y 7-12-96 ). Pero tal falta de eficacia probatoria no resta valor alguno a la citada testifical del joyero que, aunque no fuera dueño de la tienda cuando la operación de venta se produjo, sí pudo traer el correspondiente libro donde figuraban los datos oportunos y pudo declarar al respecto, tanto en el Juzgado (folios 196 y 197) como en el juicio oral (folio 367), con lo que quedó adverdada la fotocopia del folio 57 así como la declaración de Alejandro, sobre este extremo.

2. Más dificultades existen con relación al hecho probado 2º, referido a la violación y muerte de María Esther; pero tampoco podemos hablar de inexistencia de prueba, pues la hubo aunque indirecta, si bien la Audiencia Provincial la concedió validez por una serie de circunstancias que se detallan en la sentencia recurrida que, a juicio de esta Sala son válidas para acreditar el homicidio, aunque insuficiente para justificar la realidad de que antes de la muerte hubiera existido una violación.

   En efecto, el Fundamento de Derecho 4º de la sentencia recurrida comienza poniendo de relieve que hubo unas manifestaciones de Victor Manuel, en las que dijo "haberse cargado", textualmente, a María Esther, suegra de Alejandro.

   Dichas manifestaciones fueron hechas por Victor Manuela Alejandro, tal y como éste declaró en la Comisaría (folio 33) y ratificó en el Juzgado (folio 67).

   Tres días después declaró también ante la Policía (folio 52) y, luego ratificó en el Juzgado (folio 102) y también en el juicio oral, el testigo Luis Antonioquien dijo que conocía mucho tanto a Alejandrocomo a Victor Manuely a María Esther, así como que Victor Manuella había propuesto llevarse a Alejandroa un lugar solitario y, tras emborracharlo o drogarlo, el propio Victor Manuello mataría, todo ello porque dicho Alejandro, sabía muchas cosas y se iba fácilmente de la lengua, propuesta que Luis Antoniocontó a dicho Alejandrocuando ambos se dirigían al bar "Milagros" donde Victor Manuellos esperaba y donde hablaron o discutieron Victor Manuely Alejandrooyendo Luis Antonio, porque estaba cerca, cómo aquél decía a su interlocutor "yo me he cargado a tu suegra".

   Pero la sentencia recurrida no se conforma con poner de manifiesto la existencia de tales declaraciones, sino que dice los motivos por los que creyó no sólo a Alejandrosino también a Luis Antonio(párrafo 2º de Fundamento de Derecho 4º, páginas 8 y 9), analizando a continuación la personalidad singular de Victor Manuelque hace verosímil que hiciera lo que el Ministerio Fiscal le venía imputando, así como una serie de circunstancias que ponían de relieve el trato que tenían María Esthery Victor Manuelen relación con unos cerdos de ella que cuidaba en la propia granja de él, cómo ella precisamente el día en que desapareció iba a ir a tal granja a "separar papas" y otros extremos que ahora no es necesario pormenorizar y que aparecen razonablemente expuestos en el resto del Fundamento de Derecho 4º y también el 5º de la sentencia recurrida a lo que nuevamente nos remitimos.

   De todo lo expuesto, esta Sala saca la conclusión de que hubo prueba apta para destruir la presunción de inocencia, con relación al caso de María Esther, pero sólo respecto de su muerte a manos de Victor Manuel, porque Victor Manuelasí lo dijo y sobre esto declararon Alejandroy Luis Antonioy porque desapareció dicha señora por esas fechas sin haberse tenido mas noticias de ella, pese a que era una madre cariñosa de sus hijas y demás circunstancias que nos detalla la sentencia recurrida.

   Sin embargo, entendemos que no es razonablemente suficiente la prueba existente respecto de la violación. Sólo aparece tal dato en la declaración de Alejandroen Comisaría, nada dice al respecto Luis Antonioy las mencionadas circunstancias corraboradoras detalladas en la sentencia son perfectamente compatibles con el hecho de que la matara sin haberla forzado antes a realizar un acto sexual: evidentemente no es suficiente al respecto ni la singular personalidad de Victor Manuelni el que así ocurriera en el caso de Bárbara.

   La conclusión es que por falta de prueba hemos de absolver de este delito de violación que se le imputó a Victor Manuelrespecto de la persona de María Esther, no así del homicidio.

En los motivos 6º de Victor Manuely 5º de Alejandrose alega infracción de Ley por aplicación indebida de los diferentes artículos por los que se les condenó, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr.

En dichos motivos también se plantean cuestiones de prueba, que ya han quedado contestadas, así como la infracción de diferentes normas procesales que, al no tener carácter sustantivo, no encajan en la norma procesal citada (art. 849-1º).

Nos hemos de limitar a examinar aquí las normas del CP que se dicen infringidas, los arts. 407, 480 y 429-1º, mereciendo capítulo aparte lo relativo al art. 406-1º, pues efectivamente alevosía no existió.

Partiendo de los hechos probados, y dejando a un lado las cuestiones de prueba, que son las que principalmente esgrimen aquí los recurrentes para estimar indebidamente aplicados estos artículos, hemos de decir que ninguna duda puede caber acerca de que fueron correctamente aplicados los artículos antes citados en primer lugar:

1. El 480 porque hubo una privación de la libertad ambulatoria de Bárbara, cuando por la fuerza fue introducida en la furgoneta para ser trasladada desde el lugar donde no se prestó voluntariamente a tener relaciones sexuales con Victor Manuelhasta la granja de éste, donde fue violada y muerta, participando en tal delito como coautores los dos acusados, ambos como ejecutores materiales, también Alejandroque, por orden de su compañero, dio un golpe en la cabeza a Bárbaracon una botella de cerveza dejándola casi insconsciente momentáneamente, con lo que quedó eliminada toda resistencia para tal traslado inconsentido.

2. Lo mismo hemos de decir del nº 1º del art. 429 en relación con la joven Bárbara, pues en los hechos probados quedan puestas con claridad las circunstancias conformadoras tanto del acceso carnal de Victor Manuelcomo de la violencia ejercitada por éste para conseguirlo, así como de los actos de encubrimiento por los que se condenó a Alejandro(destrucción del cadáver).

3. También fue correctamente aplicado el art. 407 en relación con el homicidio de María Esther, por los datos que se dan como probados en el apartado 2º del relato correspondiente de los hechos probados.

4. Dedicamos el posterior fundamento de derecho a explicar por qué consideramos que no hubo alevosía y sí la agravante genérica de abuso de superioridad, y cómo por ello hemos de absolver del asesinato y condenar por homicidio con tal agravante genérica.

A) El asesinato, palabra cuyo origen etimológico está curiosamente ligado al término árabe "haschís", tan de actualidad ahora porque con él se designa uno de los modos de preparación de la droga derivada

del cáñamo indico o "Cannabis Sativa", tiene precisamente su más

caracterizada modalidad en la llamada muerte aleve o a traición,

recogida ya de antiguo en diversos fueros municipales, en el Fuero

Real y luego en Las Partidas,y ligada a la tradición caballeresca de

la Edad Media como la modalidad más grave del homicidio en

contraposición a aquel que se producía cara a cara y en desafio.

El asesinato y su modalidad alevosa se encuentran presentes, en

todos nuestros Códigos, desde el primero de 1.822 hasta el texto ahora vigente, aunque extrañamente desapareció la palabra asesinato del de 1.848.

En el Código anterior, vigente cuando ocurrieron los hechos de autos y aplicable al caso presente, conforme a lo dispuesto en el nº 1º del art. 10 del Código Penal, la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 406 de dicho código, y aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la

manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación

preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de

la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del

hecho, bien de modo súbito o por sorpresa,cuando el agredido, que se

encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e

inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y

culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero

(fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por

estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de

comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento

objetivo).

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que

tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario

que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no

sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la

alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha

de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se

trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier

otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con

la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

En estos términos se viene manifestando con reiteración la

doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10-90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91 y 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95 y

6-4-95, entre otras muchas).

2. El abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que

   recoge el nº 8º del art. 10 CP anterior, aplicable en principio a toda clase

   de delitos, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala

   (sentencias de 25-1-91, 4 y 26-2-91, 24-5-91, 4-11-92, 26-2-94, 18 y

   23-3-94, 5-4-94 y 30-11-94, entre otras muchas) exige la concurrencia

   de los elementos siguientes:

   1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un

      importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora

      frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien

      referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial)

      bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo

      precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor

      frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

   2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue

      a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia

      de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la

      agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia

      mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía

      menor" o de "segundo grado".

   3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de

      naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa

      superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa

      situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para

      una más fácil realización del delito.

   4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

3. En el caso presente no se produjo ninguna de las tres situaciones que determinan la absoluta indefensión de la víctima, el ataque proditorio o en emboscada, el que se realiza de modo súbito o por sorpresa o el que se deriva de la particular situación de la víctima, totalmente indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, etc) o por encontrarse accidentamente privada de sentido (sin conocimiento, drogada, etc), aunque sí una diferencia de fuerza entre dicha víctima y su agresor, varón de fuerte contextura física y de temperamento muy violento, que iba armado con una barra de hierro que clavó a Bárbaraen el pecho por tres veces, lo que produjo su inmediato fallecimiento, con colaboración posterior de Alejandroal ayudar éste en la cremación del cadáver y en la desaparición de los restos, con lo que encubrió no sólo el homicidio sino también la anterior violación.

   Si la diferencia entre el abuso de superioridad y la alevosía se encuentra en que, para que ésta concurra, no basta debilitar la defensa del ofendido, sino que ha de existir una conducta tendente a su eliminación, por muy intensa que sea tal debilitación, si, como aquí ocurrió, queda alguna posibilidad de defenderse, pese a la singular vileza del hecho (comunes a la alevosía y al abuso de superioridad) que le dota de una especial reprochabilidad, alevosía no hubo, por lo que el hecho debió sancionarse como homicidio, con la mencionada circunstancia agravante 8ª art. 10.

   Aplicar tal agravante 8ª cuando no ha sido pedida por la acusación que sí solicitó la apreciación de la alevosía no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla (véase la antes citada sentencia de esta Sala de 18 marzo de 1994).

   Así pues, procede estimar parcialmente estos dos motivos ahora examinados, pues hubo aplicación indebida del art. 406-1º CP anterior, uno de los preceptos cuya infracción fue denunciada por la vía del nº 1º del art. 849 de la LECr.

Las dos recurrentes han dejado la posible aplicación retroactiva del nuevo CP como norma más favorable para que, una vez resuelto este recurso de casación, lo haga la Audiencia Provincial y así lo ha entendido el Ministerio Fiscal, por lo cual, ante la inexistencia del correspondiente debate, necesario para comprobar qué disposiciones penales son más beneficiosas para los condenados, no podemos pronunciarnos aquí sobre tal extremo. Que lo haga el Tribunal de instancia con posible nuevo recurso de casación.III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Victor Manuely Alejandro, por estimación parcial de dos de sus motivos relativos a infracción de ley, con rechazo de los demás relativos a quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional y, en consecuencia, anulamos la sentencia que condenó a ambos por homicidio, violación y otros delitos, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas con fecha veintinueve de abril de mil novecientos noventa y cinco, declarando de oficio las costas de estos dos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Telde con el núm. 7/90 y, seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por varios delitos, entre ellos: asesinato, homicidio, violación, detención ilegal, etc. contra los acusados Victor ManuelY Alejandro, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, con la salvedad de que del apartado segundo de estos últimos eliminamos la referencia que allí se hace a que Victor Manuelmantuvo relaciones sexuales con María Esthersin el consentimiento de ésta.

Los de la sentencia recurrida y anulada con dos salvedades:

1. No hubo prueba de que Victor Manueltuviera acceso carnal con María Estherante de matarla, por las razones expresadas al final del Fundamento de Derecho 7º de la anterior sentencia de casación, lo que lleva consigo la absolución por una de las dos violaciones por las que se acusó y condenó la Audiencia, asi como la correlativa repercusión en la cuantía de la indemnización, que ha de rebajarse de 20 a 15 millones de pesetas.

2. Conforme se expone en el Fundamento de Derecho 9º de tal sentencia de casación, en la muerte de Bárbarano hubo alevosía, aunque sí abuso de superioridad, por lo que fue indebidamente aplicado al caso el art. 406-1º (asesinato), quedando la calificación jurídica relegada a homicidio del art. 407 con la citada agravante genérica, tanto respecto del autor (Victor Manuel) como del encubridor (Alejandro).

Advertimos un claro error en la parte dispositiva de la sentencia recurrida en cuanto que condena solidariamente a los dos acusados a pagar cuarenta millones de indemnización, veinte para los herederos de Bárbaray otros 20 para los de María Esther, cuando con relación a la muerte y violación de esta última sólo fue condenado Victor Manuely no Alejandro. Procede que aquí corrijamos tal error manifiesto de conformidad con lo dispuesto en el art. 267.2 de la LOPJ.

Los Fundamentos de Derecho de la anterior sentencia de casación.III.