STS 742/2007, 26 de Septiembre de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10127/2007
Número de Resolución:742/2007
Fecha de Resolución:26 de Septiembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. ABUSO DE SUPERIORIDAD. ALCANCE DE MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL DE JURADO. El acusado drogadicto entabla una discusión con su padre y por sorpresa toma un cuchillo comenzó a asestarle cuchilladas y golpes punzantes con la intención de acabar con su vida, infiriéndole más de treinta de ellos, todos en la parte superior provocándole el fallecimiento del padre. En primera instancia es condenado como autor de asesinato. Es recurrida en apelación y es admitida parcialmente y es condenado como autor de asesinato con agravante de abuso de superioridad. Es recurrida en casación por el condenado en razón a infracción preceptos constitucionales, como presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, interdicción arbitrariedad y motivación sentencias. El tribunal de casación no aprecia tales infracciones y entiende que el alcance de motivación en el Tribunal de Jurado debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo pero debe ser desarrollada por éste al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Por lo tanto el objeto del veredicto no debe contener calificaciones jurídicas y el Jurado no debe pronunciarse sobre tales extremos. Si lo hiciera, por una defectuosa redacción del objeto del veredicto, no puede afirmarse que el Magistrado-Presidente quede vinculado al realizar la calificación al indebido pronunciamiento del Jurado.Siendo así, excluida la alevosía por el Tribunal Superior de Justicia, vía recurso de apelación, hay que entender que concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad que esta Sala viene considerando como una alevosía menor o de segundo grado, razón por la cual entendemos que su aplicación en el caso presente en lugar de la alevosía no vulnera el principio acusatorio ni produce indefensión alguna, pues en esta agravante, de abuso de superioridad no se encuentra elemento alguno que no se halle en la definición legal de alevosía (Art. 22.1ª ) utilizada para acusar por la acusación particular. En efecto el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme. Por lo tanto se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos Daniel, contra sentencia de fecha 11 diciembre 2006 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en la Coruña, que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por dicho acusado, contra sentencia del Tribunal de Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Primera de fecha 30 de junio de 2006, que condenó a dicho acusado por delito de asesinato; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Guadalupe, Trinidad, Claudia

, Cesar, representados por el Procurador D. Marco Aurelio Labajo estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. María Abellan Albertos.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de La Coruña instruyó causa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, que por medio del correspondiente Tribunal del Jurado con fecha 30 de junio de 2.006, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Probado y así se declara en forma expresa que el día 28 de Febrero de 2005 Carlos Daniel, con DNI. nº NUM000, nacido el 8 de diciembre de 1969 y sin antecedentes penales, acudió en unión de sus padres a un centro de drogodependencias donde estaba siendo tratado de su adicción a diversas sustancias tóxicas, regresando luego al domicilio familiar en el que residía junto a aquéllos y su hermana Trinidad, donde alrededor de las 14 horas en la cocina del piso superior se entabló una discusión entre el padre, Pedro, y el referido Carlos Daniel al negarse éste a ingresar en una comunicad terapéutica, tal y como se había comprometido con los responsables del centro en la aludida visita. En su transcurso Carlos Daniel cogió un cuchillo de unos 25 cms. de largo y, de manera sorpresiva para evitar que su padre tuviera ocasión de reaccionar, lo que logró ante lo inopinado del ataque, comenzó a asestarle cuchilladas y golpes punzantes con la intención de acabar con su vida, infiriéndole más de treinta de ellos, todos en la parte superior del cuerpo, afectando al cuello, tórax, espalda y miembros superiores, provocándole las que se localizaron en el lado izquierdo del cuello la desestructuración de la arteria carótida y la vena yugular de ese lado, con pérdida masiva y súbita de sangre; al mismo tiempo las del tórax que incidieron en el pulmón izquierdo le provocaron el deposito de sangre en el espacio pleuroparietal, repercutiendo en ladinámica circulatoria y respiratoria, causando, en su conjunto, un shock hopovolémico y el fallecimiento del referido Pedro .

Carlos Daniel era consumidor de opiáceos y otras sustancias tóxicas, lo que no afectaba en modo alguno a su capacidad de entender las consecuencias de sus actos y de querer obtener el resultado propuesto con ellos.

Pedro se ocupaba de todo lo relativo a la adicción de su hijo acudiendo, como ocurrió el día de hechos, a las unidades medicas correspondientes y administrándole, incluso, los fármacos que se le prescribían. Además de Trinidad, que convivía en el domicilio familiar, Pedro tenia otros dos hijos llamados Claudia y Cesar, los cuales vivían de manera independiente.

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

Que debo condenar y condeno a Carlos Daniel, como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, por haberlo así estimado el Jurado, ya definido y circunstanciado, a la pena de 20 años de prisión con inhabilitación absoluta para todos los honores, empleo o cargos públicos que tuviere e incapacidad para obtenerlos y ser elegido para cargo de esa naturaleza, a que indemnice a Guadalupe en 70.000 euros, a su hermana Trinidad en 30.000 euros y a sus hermanos Pedro y Claudia en 15.000 euros, con aplicación a esas cantidades de los artículos 1108 C. Civil y 576 LEC, así como al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.

Unase a esta resolución el acta del Jurado.

Segundo

El Magistrado-Ponente del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debo condenar y condeno a Carlos Daniel, como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, por haberlo así estimado el Jurado, ya definido y circunstanciado, a la pena de 20 años de prisión con inhabilitación absoluta para todos los honores, empleo o cargos públicos que tuviere e incapacidad para obtenerlos y ser elegido para cargo de esa naturaleza, a que indemnice a Guadalupe en

70.000 euros, a su hermana Trinidad en 30.000 euros y a sus hermanos Cesar y Claudia en 15.000 euros, con aplicación a esas cantidades de los artículos 1108 C. Civil y 576 LEC, así como al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.

Unáse a esta resolución el acta del Jurado

Tercero

Recurrida en Apelación dicha sentencia ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Galicia, se dictó sentencia con fecha once de diciembre de dos mil seis, y que contiene el siguiente FALLO: Estimamos parcialmente el recurso presentado por la defensa de don Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña el treinta de junio de dos mil seis, en el procedimiento de la Ley del Jurado rollo 2/2006, y revocándola en parte condenamos al acusado don Carlos Daniel como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio consumado del art. 138 del Código Penal, con la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad del art. 22.2 y la del art. 23, ambos de dicho Código, a la pena de quince años de prisión, confirmando en lo restante la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Cuarto

Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por la representación de Carlos Daniel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . por infracción del art. 24 de la CE ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, el art. 24.1 CE, referido al derecho a la tutela judicial efectiva, el art. 9.3 referido a la interdicción de la arbitrariedad, el art. 120.3 de la CE . referido a la motivación de las sentencias.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . por infracción del art. 24 de la CE ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, el art. 24.1 CE, referido al derecho a la tutela judicial efectiva, el art. 9.3 referido a la interdicción de la arbitrariedad, el art. 120.3 de la CE . referido a la motivación de las sentencias.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . por infracción del art. 24 de la CE ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, el art. 24.1 CE, referido al derecho a la tutela judicial efectiva, el art. 9.3 referido a la interdicción de la arbitrariedad, el art. 120.3 de la CE . referido a la motivación de las sentencias.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . por infracción del art. 24 de la CE ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, el art. 24.1 CE, referido al derecho a la tutela judicial efectiva, el art. 9.3 referido a la interdicción de la arbitrariedad, el art. 120.3 de la CE . referido a la motivación de las sentencias.

QUINTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

SEXTO

Al amparo del art. 851.1.2º LECrim . por resultar manifiesta contradicción en los hechos declarados probados en la sentencia.

SEPTIMO

Al amparo del art. 851.1.3 de la LECrim . por haberse consignado como hechos probados los que implican la determinación del fallo.

OCTAVO

Al amparo del art. 851.3 por no haber resuelto la sentencia sobre los motivos cuarto, quinto y sexto objeto del recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día trece de septiembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los motivos primero, segundo, tercero y cuarto son articulados conjuntamente por infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ ., en relación con el Art.. 24 CE ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, con el Art.. 24.1 CE ., referido al derecho a la tutela judicial efectiva, con el Art.. 9.3 CE ., referido a la interdicción de la arbitrariedad, y con el Art.. 120.3 referido a la motivación de las sentencias.

Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción de los referidos preceptos constitucionales y derechos fundamentales puesto que en ella se le condena sin que haya sido racionalmente valorada la prueba por el Tribunal sentenciador, siendo la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia irracional y no ajustada a las reglas de la experiencia o de la lógica por cuanto

  1. En ningún momento Carlos Daniel actuó de manera sorpresiva para evitar que su padre tuviera ocasión de reaccionar, sino tras una discusión previa que afectaba a su situación personal.

  2. Son evidentes las malas relaciones entre padre e hijo (vinculo afectivo inexistente) a lo largo de todo el historial médico del ACLAD, Centro de drogodependencia al que el acusado acudió por primera vez en el año 1996.

  3. Que si bien es cierto que Carlos Daniel utilizó un cuchillo no lo es menos como reconoce la sentencia TSJ. de Galicia que el acusado mató con lo primero que se encontró a mano en la cocina, no sin antes forcejear y pelear con sus padres con todo tipo de objetos.

  4. Que la mayor parte de la heridas que presentaba la víctima era superficiales y solo dos afectaban a sus órganos vitales.

  5. Que Carlos Daniel padece, por un lado, un trastorno esquizoide de la personalidad, y por otro, un trastorno de comportamiento corroborado por el Centro de Drogodependencia y el psiquiatra del Centro Penitenciario.

  6. Que Carlos Daniel es un politoxicómano con un consumo prolongado de tóxicos y en el momento de los hechos se encontraba bajo el consumo de opiáceos y benzodiacepinas.

    En relación a la presunción de inocencia, como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas, sentencia 1226/2006 de 15.12, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (Art.. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, Art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

    Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  7. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  8. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  9. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

    Asimismo nuestra Sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

    Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el Art. 24.1 de la CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el Art. 142 de la LECrim, está prescrito por el Art. 120.3º de la CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el Art. 9.3º de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, STC 57/2003, de 24 de marzo .

    El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ).

    En efecto este derecho del Art. 24.1 CE . integrado por el Art. 120 de la misma, consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones jurídicas, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo (SSTS. 15.1.2002, 16.7.2004 ).

    Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

    Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

    Por ultimo, no resulta ocioso recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva "(SSTC. 256/2000 de 30.10, 20/97 de 10.2, 199/96 de 4.6, 14/95 de 24.1 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

    Tutela judicial efectiva, que se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante. En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, recuerda que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho, a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (SSTS. 6.3 y 3.10.97 ).

SEGUNDO

Expuestas estas consideraciones generales y en relación a la infracción de los preceptos constitucionales que cita el recurrente al rechazar la eximente completa de enajenación, Art. 20.1, o la atenuante de alteración psíquica Art. 21.1 en relación con el Art. 20.1, o atenuante de drogadicción, Art.

21.2 CP ., el planteamiento es erróneo pues se trata de conducir al campo de la presunción de inocencia que constituye esencialmente una cuestión de hecho, problemas derivados de la aplicación del derecho a los hechos que se han declarado probados, olvidando que la presunción de inocencia solo afecta a la existencia del hecho ilícito y sus circunstancias, así como a la participación del acusado, es decir a la culpabilidad como sinónimo de intervención en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal siendo ajenos a esta presunción los temas de tipificación (STC. 195/93 ). La prueba de tal participación ha de referirse a cada uno de los elementos de hecho por los que el Juez decide condenar en sentencia, y aunque en principio tales elementos de la infracción son de tipo objetivo, no es menos cierto que esta Sala viene reconociendo que si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del injusto punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista. pero dicha presunción no puede proyectar su ámbito de aplicación sobre la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes, de tal modo que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "omu probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sunt probanda, y la jurisprudencia que afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal cual es una circunstancia eximente o atenuante y que éstas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones (SSTS. 23.10.96, 12.4.95, 1.8.90, 18.11.97 ).

TERCERO

Y en cuanto a la necesaria motivación de la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso superioridad y parentesco, como integrante de los derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad, hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el Art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.

Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el Art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos.

Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el Art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos (SSTS. 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre, 1096/2001 de 11 de junio ).

La STS. 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

En similar dirección la STS. 1648/2002 de 14.10 recordó que: " Tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. de 29/5 y 11/9/00 y la citada de 18/4/01 ), que "es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige una .d)) en la que ha de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 de la L.O.T.J .". La motivación fáctica, pues, tiene por objeto explicar sucintamente las razones por las que los componentes del Jurado han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, y supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Órgano Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, y esta función sólo la puede realizar el Órgano Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma. Junto a ella, existe una segunda fase necesaria de la motivación, concebida como operación de subsunción lógica de los hechos en la norma (fundamentación) regulada en los artículos 142 LECrim. y 248 L.O.P.J., es decir, la motivación sobre la aplicación del derecho, cuyas exigencias son distintas (S.T.S. de 29/6/00 y todas las citadas en la misma). La motivación a la que se refiere el artículo 61.1.d) L.O.T.J. incide en la primera, mientras que la motivación jurídica, como subsunción del hecho delictivo y sus circunstancias en el tipo penal aplicable, corresponde al Magistrado-Presidente en la sentencia (artículo 70 L.O.T.J .), que deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 248.3 L.O.P.J ., respetando en todo caso el contenido correspondiente del veredicto, es decir, la motivación del Jurado integra la sentencia (artículo 70.3 L.O.T.J .) y ésta es complementaria de aquélla. Por ello en rigor la subsunción del elemento subjetivo del tipo o de las circunstancias que califican el mismo debe hacerla el Magistrado-Presidente en la resolución, como también ex artículo 70.2 tiene que concretar la prueba de cargo existente, lo cual constituye su labor técnica (ver artículo 49 L.O.T.J .), aunque la valoración de la misma es competencia exclusiva del Jurado".

CUARTO

En el caso presente tuvo el Jurado por probada la proposición 1 b del objeto del veredicto ("si Carlos Daniel asestó a su padre las cuchilladas y golpes a que se hizo referencia en el hecho anterior de modo sorpresivo, lo que anuló su posibilidad de reacción y de defensa"), y que por su contenido iba dirigida a establecer la base fáctica necesaria para la apreciación de la de la alevosía efectuada por el Tribunal del Jurado, pero ello no impide el que, como con acierto hace la Sala de Apelación teniendo en cuenta que la función de los Jueces legos no es la determinación de calificación jurídica alguna sino la de la realidad de lo acontecido desde un punto de vista estrictamente fáctico, pueda apreciarse el abuso de superioridad, y no aquélla.

Ello es así porque los Jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y, en consecuencia, si ha de considerarse culpable o no culpable en función de su participación en los mismos, y de la concurrencia o no de los hechos determinantes de alguna causa excluyente de la culpabilidad.

Seguidamente el Magistrado Presidente -o los Tribunales competentes vía recursos- como jurista técnico que debe respetar y hacer respetar el principio de legalidad subsume en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier circunstancia modificativa aplicable realizando el juicio de derecho o calificación jurídica, e imponiendo la pena legalmente procedente.

Por lo tanto el objeto del veredicto no debe contener calificaciones jurídicas y el Jurado no debe pronunciarse sobre tales extremos. Si lo hiciera, por una defectuosa redacción del objeto del veredicto, no puede afirmarse que el Magistrado-Presidente quede vinculado al realizar la calificación al indebido pronunciamiento del Jurado.

Siendo así, excluida la alevosía por el Tribunal Superior de Justicia, vía recurso de apelación, hay que entender que concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad que esta Sala viene considerando como una alevosía menor o de segundo grado, razón por la cual entendemos que su aplicación en el caso presente en lugar de la alevosía no vulnera el principio acusatorio ni produce indefensión alguna, pues en esta agravante, de abuso de superioridad no se encuentra elemento alguno que no se halle en la definición legal de alevosía (Art. 22.1ª ) utilizada para acusar por la acusación particular. En este sentido SSTS. 1083/2005 de 28.9, 357/2002 de 4.3, 851/98 de 18.6, 137/97 de 7.2 .

En esta ultima STS 137/1997 podemos leer lo siguiente:

"El abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el nº 8º del Art. 10 CP anterior, aplicable en principio a toda clase de delitos, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 25-1-91, 4 y 26-2-91, 24-5-91, 4-11-92, 26-2-94, 18 y 23-3-94, 5-4-94 y 30-11-94, entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

  1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

  2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

  3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

  4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así."

Entre las sentencias mas recientes la 1224/2005 de 10.12, invocando las precedentes de 10.5.96, 30.4 y 6.5.97, 31.1.2001, 14.1.2002, 4.5.2002, y 29.1.2004, explica que la agravante de superioridad, ".....basa

su plus de disvalor del hecho, con reflejo en la consiguiente culpabilidad del agente y en la pena que de tal hecho se derive, en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí provoca la minoración de la capacidad, que coloca en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción".

La sentencia 370/2006 de 30.3, insiste en que " (ésta) agravante requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo". En igual dirección STS. 497/2006 de 30.5 .

QUINTO

En consonancia con esta doctrina deben analizarse las dos objeciones alegadas por el recurrente: la falta de ese elemento subjetivo de la agravante, y la existencia de una discusión previa obstativa a la apreciación del abuso de superioridad, cuya desestimación deviene necesaria.

  1. Así, como se dice en la sentencia 503/2006 de 4.5, en el abuso "el agresor conoce y exhibe su superioridad de forma directa o emplea medios que le coloquen en una situación de ventaja sobre la víctima de tal manera que, incluso la mayor fortaleza física de la misma sea anulada por el medio que emplea el agresor para colocarse en una situación de superioridad evaluable según las circunstancias del hecho. Así si una persona en el curso de un enfrentamiento utiliza o se vale de instrumentos peligrosos o contundentes no es necesario que nos hallemos ante una situación valorativa de superioridad sino que el medio empleado le coloca en esta situación y disminuye de forma notable las posibilidades de defensa del agredido....". En efecto el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme. Es cierto que esta circunstancia de abuso de superioridad -como ya hemos explicitado- no es de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta y así se expresa en las sentencias de esta Sala de 13.4 y 18.6.98, que, para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche, a su favor y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe. Pero también lo es que el elemento subjetivo de abuso de superioridad, reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola.

  2. Respecto a la existencia de la disputa previa, esta Sala en casos de alevosía, -tanto más cuando se trata de abuso de superioridad-, tiene declarado, por ejemplo sentencia 1472/2005 de 7.12 -, que generalmente se ha dicho que la existencia de una riña o de una pelea previas a la agresión excluyen la alevosía, pues cualquiera de los contendientes puede estar prevenido respecto a una agresión del contrario. Pero, en primer lugar, la existencia de saltos cualitativos en la agresión, que sean significativos respecto de las características de la riña previa, puede hacer que aquella sea considerada alevosa. Y, en segundo lugar, nada permite excluir que el inicio de la pelea previa, aunque no sea lo que materialmente causa la muerte, suponga ya la colocación de la víctima en una situación irreversible de ausencia total de posibilidades de defensa. Por lo tanto, ha de concluirse que la existencia de señales de pelea y defensa no suponen siempre la imposibilidad de apreciar la alevosía ( y el abuso de superioridad).

  3. Por último en cuanto a la motivación del Jurado para entender acreditada la proposición 1 b y en definitiva que el ataque con el cuchillo fue sorpresivo, hace referencia a que por el vinculo familiar no existía desconfianza por parte del padre hacia su hijo que supusiese ese ataque con el cuchillo, a que el discurrir de la mañana de autos -teniendo en cuenta el testimonio de la madre y de lo testigos-, aún admitiendo esta discusión con el padre por no querer ir a un Centro de desintoxicación, supondría que el hecho pudiese ser cometido de un modo sorpresivo, y a que no consta en los informes presentados y en la declaración de Carlos Daniel de 1.3.2005, denuncia alguna sobre el declarante con los miembros de su familia o éstos, con respecto al declarante, ni episodios de violencia entre los miembros de la familia y el declarante o éste con esos miembros de la familia.

Estas explicaciones del Jurado, en cuanto se complementan entre sí, cumplen con las exigencias previstas en el Art. 61.1 de LOTJ . y suponen una motivación suficiente, en cuanto no ha violado la interdicción de la arbitrariedad, Art. 9.3 CE ., y no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda en definitiva, arbitraria, por cuanto ha individualizado las razones de su convencimiento enumerando, asimismo, los elementos probatorios tenidos en cuenta. Cuestión distinta es que tales razones no sean compartidas por el recurrente al propugnar una distinta valoración de aquellas pruebas, lo que es ajeno a este motivo casacional.

SEXTO

Asimismo el Jurado declaró probado la proposición 3b con las modificaciones que introdujo (" Carlos Daniel convivía con sus padres en el domicilio familiar, sito en el nº 77 de la carretera de Cambre al Temple, ayudándole su padre en todo lo relacionado con la drogodependencia, vínculos familiares entre ambos que hacen desmerecer más lo sucedido)-Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 682/2005 de 1.6, que la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos, o como se declara en la STS. 147/2004 de 6.2, la justificación del incremento de la pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los limites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto, porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

Es cierto que, como sugiere el recurrente, esta Sala ha entendido que no es apreciable la agravante de parentesco cuando pueda entenderse que han desaparecido, incluso de hecho, las razones que justifican su apreciación, en los casos en que la relación -normalmente- matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suficiente para justificar una mayor responsabilidad del autor. Pero por otra parte, la redacción dada al artículo 23 del Código Penal por la Ley Orgánica 11/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003, modifica estas consideraciones en la medida en la que establece la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto no solo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que suprime la relevancia de la desaparición efectiva de la relación.

En esta dirección la STS. 503/2006 de 4.5, precisa que la agravante de parentesco tiene su fundamentación en la valoración de una serie de circunstancias estrechamente relacionadas con la situación personal entre autor y sujeto pasivo que pueden derivarse de vínculos ancestralmente reconocidos y valorados como los derivados de la sangre entre ascendientes y descendientes y otros que socialmente son relevantes como lo que naturalmente se establece entre personas que han decidido unir sus vidas para formar una comunidad de convivencia formalizada por la vías legales o simplemente de hecho cuando exista análoga relación de afectividad.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta circunstancia de carácter ambivalente o mixto ya que, tanto puede servir para agravar como para atenuar la responsabilidad criminal.

Es evidente que el parentesco es una situación socialmente considerada como fuente de relaciones directas e incluso afectivas en condiciones de normalidad que no agotan todas las posibilidades de establecimiento de afectos con personas que jurídicamente no tienen la consideración de parientes, como sucede en los supuestos que el ordenamiento considera como amistad íntima o de confianza plena entre personas no ligadas por vínculo parental alguno.

Entre ellas, hay algunas cuya permanencia o valoración a los efectos de la mayor o menor culpabilidad del agente están estrechamente vinculadas a la persistencia de una relación afectiva, pero hay otras, como las que se derivan de vínculos socialmente reconocidos, valorados e incluso exigibles sitúan a determinadas personas en una relación que no se rompe por la falta de afectividad e incluso por el odio directo. En los casos de ascendientes y descendientes existen otras raíces de hondo calado social y antropológico que exigen mantener una consideración de las mismas por encima de los afectos, por lo que la situación de confrontación no elimina la valoración negativa de los actos de la naturaleza que estamos examinando, esto es en el caso de "relaciones fundadas en vínculos que la propia naturaleza ha establecido, como aquellas que existen entre los ascendientes, descendientes y hermanos (STS. 97/(2001 de 28.5 ).

En el caso presente aunque se admitiese que el recurrente no tenia en consideración alguna el vinculo parental, lo cierto es que pese a tener 35 años residía en el hogar familiar junto con sus padres y una hermana, dependiendo de la víctima quien -tal como se recoge en el relato fáctico- se ocupaba de todo lo relativo a la adicción de su hijo, acudiendo como ocurrió el día de los hechos, a las unidades medicas correspondientes y administrándole, incluso, los fármacos que se le prescribían".

Consecuentemente por lo que se deja expresado, y acorde con la doctrina que se ha dejado expresada, la circunstancia mixta de parentesco, en su modalidad de agravante, ha sido correctamente apreciada y motivada en concurrencia por el Jurado en la proposición 3 b modificada "por ser admitido por el acusado en su declaración de 1.3.2005, que su domicilio se encuentra en el nº 77 de la carretera de Cambre a Temple (coincidiendo con el familiar), y probado por los testimonio de la madre, hermanos y el propio acusado, al reconocer en su declaración de 1.3.2005, que no tiene medios de subsistencia y que depende de sus padre, la ayuda y empeño de su padre en la rehabilitación y cuidado de su hijo, así como por los testimonios de la trabajadora social y psiquiatra del ACLAD, reconociendo la presencia del padre cada vez que el hijo se presentaba en el Centro.

SEPTIMO

El motivo quinto en base al Art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba pues no debió entenderse probado la circunstancia de la agravante de abuso de superioridad, Art. 22 CP . (submotivo a); y debió apreciarse una eximente completa de enajenación, Art. 20.1 CP . o subsidiariamente la atenuante de alteración psíquica, prevista en el Art. 21.1 en relación con el Art. 20.1, o la atenuante de drogadicción o consumo de drogas del Art. 21.2 CP . y no aplicarse el Art. 23 CP . agravante de parentesco (submotivo b). Debemos recordar, tal como decíamos en la STS. 30.9.2005, que por la vía del Art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim

. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007, viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

OCTAVO

Pues bien en relación al submotivo 5a) el recurrente cita como documentos diversos extremos de la diligencia de inspección ocular y levantamiento del cadáver (folios 4 y 5); del informe medico forense (folios 9 y 10), en relación a las heridas de la víctima; del parte de atención primaria de Sergas sobre las lesiones del acusado (folio 30), y del informe medido forense (folios 43 y 44), sobre las mismas; del informe técnico-ocular y fotografías (folios 135, 136, 140, 142, 145) sobre el lugar en que los hechos sucedieron; y del parte de lesiones (folio 289) e informe medico forense de sanidad (folio 301) de Guadalupe (madre del acusado y esposa de la víctima). Documentos de cuyo análisis se desprende que, frente a lo que la sentencia recurrida declara como hechos probados, debió tenerse como tal que tras una fuerte discusión sobre el ingreso del recurrente en una comunidad terapéutica, hubo un forcejeo entre éste y sus padres que motivó la rotura de diversos objetos y heridas en los tres, lo que hace suponer que no hubo abuso de superioridad y que Carlos Daniel no actuó de modo sorpresivo y que la víctima tuvo posibilidad de reaccionar y de defenderse.

Pretensión que no puede tener favorable acogida por cuanto aquellos documentos no acreditan nada que pueda considerase contradictorio con lo que el Tribunal del Jurado consideró probado, que parte de que se entabló una discusión entre el padre y el acusado al negarse éste a ingresar en una comunidad terapéutica, tal y como se habría comprometido con los responsables del Centro en la visita anterior, y la existencia de lesiones de escasa entidad en el acusado y su madre, de la proposición 1ª a) del objeto del veredicto, aceptada por la defensa, se deduce que fueron posteriores al inicio de agresión sorpresiva con el cuchillo del acusado a su padre ("lo que así sucedió pese a los intentos de Guadalupe, esposa y madre respectiva de los anteriores, de evitarlo").

Existencia de esa discusión previa, que tal como se ha explicitado en los motivos anteriores, no obsta para la estimación de la agravante de abuso de superioridad.

NOVENO

Con respecto al submotivo b) el recurrente designa como documentos particulares el informe del ACLAD (folio 79); del informe medico del Centro Penitenciario de Teixeiro (folio 207); del informe medico forense (folio 236); del informe toxicológico (folio 237); de la historia clínica del Centro Penitenciario de Teixeiro-Cartis; del informe toxicológico de las muestras M11 y M12 de cabello (folio 378); del informe del Centro Penitenciario de Teixeiro (folio 398); del Manual de Psiquiatría OSM-IV "trastorno esquizoide de la personalidad (301.20) (folios 414 y 416); y de la historia clínica del ACLAD.

Documentos de cuyo análisis se desprende que Carlos Daniel era un politoxicómano que se le había diagnosticado un trastorno esquizoide de la personalidad y la no existencia de vinculo de afectividad del hijo para con su padre.

El recurso no debe ser acogido.

Así en relación al trastorno esquizoide de la personalidad, ésta es la forma personal y particular de vivenciar e interactuar con nuestro entorno y con los demás.

Los trastornos de la personalidad pueden definirse como patrones permanentes del pensamiento, sentimiento y comportamientos inflexibles y desadaptativos que comportan un significativo malestar subjetivo y/o deterioro de la actividad social o laboral. Los que sufren estos trastornos tienen dificultades para responder de manera flexible y adaptativa a los cambios y las demandas que forman parte inevitable de la vida diaria.

Son síntomas comunes a todos los trastornos de personalidad, antiguamente llamados psicópatas o caráctiropatas:

  1. La desproporción entre estímulos y respuestas (bien físicos o bien psíquicos).

  2. Elementos de personalidad faltos de armonía (entre propósitos y actos, voluntad de instintos, etc.).

  3. Estado de animo con frecuencia irregular, inestable, faltando objetividad al enjuiciar sus problemas y los de los demás.

  4. Carencia de déficit intelectual, angustias o delirios (o al menos no se superponen).

  5. Actos impulsivos y torpes, en ausencia de premeditación.

  6. Suele haber mejor desarrollo de la inteligencia practica que de la verbal.

  7. En épocas más avanzadas de su trastorno pueden angustiarse, neurotizarse, psicotizarse y consumir tóxicos. Ahora bien no puede desconocerse que no basta con la existencia del trastorno sino que para poder apreciarse una causa de negación o de limitación de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente, o su privación relevante.

La STS. 2006/2002 de 3.12, se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno limite de personalidad, y recordó que la jurisprudencia había establecido ... "que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas (S.T.S. de 9/10/99, nº 1400 ). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" (S.T.S. 51/93 de 20.1, 251/2004 de 26.2 ).

Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo (S.T.S. de 1074/2002 de 11.6, 1841/2002 de 12.11, 820/2005 de 23.6 ).

La STS 1109/2005 de 28.9, remitiéndose a la STS. nº 1363/2003, de 22 octubre, se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad (Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo )", para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

En la STS. 879/2005 de 4.7, se dice que el Tribunal Supremo ha venido señalando respecto de las psicopatías, que no afectan al entendimiento y la voluntad, sino a la afectividad, y por ello ha venido rechazando tradicionalmente la exención y admitiendo la atenuación cuando se presenta acompañada de otros trastornos (STS de 19-12-85 ). Y aunque posteriormente (STS de 29-12-88 ) la inclusión de las psicopatías entre los trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales realizada por la O.M.S., conocida por las siglas ICD. ó CIE. (Internacional Classification of Diseases) e igualmente por la otra calificación de enfermedades mentales patrocinada por la American Psychiatria Association (APA), la DSM (Deadnostic Statiscal (hannel), junto con la ampliación efectuada por el Código Penal de 1995, ha llevado a considerar que dentro de la expresión utilizada de: "cualquier anomalía o alteración psíquica", se abarcan no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto "enajenación", sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad, sin embargo esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta (SSTS de 24 de enero de 1991, 6 de noviembre de 1992, 24 de abril de 1993, y 8 de marzo de 1995, entre otras muchas) para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. (véase STS de 4 de noviembre de 1999 y nº 1363/2003, de 22 de octubre, y 696/2004 de 27 de mayo ), que recuerda también sobre la misma cuestión, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad que la doctrina de esta Sala "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no califican de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y sólo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido". Esto es, en estos casos, de lo que se trata es de determinar la capacidad de quien padece el trastorno para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión (SSTS 1604/99, de 16 de noviembre; nº 1692/2002, de 14 de octubre; nº 1599/03, de 24 de noviembre ).

Esta última precisión es importante. La categoría nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes la de las psicopatías), incluye una serie de desórdenes mentales de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso la sentencia 2167/2002 de 23.12, advierte prudentemente que se trata ".... de anomalías o alteraciones

psíquicas, por lo que es necesario atender a las características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos....".

En el caso presente, el recurrente conforme a los informes que cita en el motivo, ha sido diagnosticado de trastorno esquizoide de la personalidad, trastorno éste que según las clasificaciones internacionales a que nos hemos referido, se caracteriza por incapacidad para sentir placer (anhedonia); frialdad emocional, despego o embotamiento afectivo; incapacidad para expresar sentimientos de simpatía y ternura o de ira hacia los demás; respuesta pobre a los elogios o las criticas; poco interés por relaciones sexuales con otras personas; actividades solitarias acompañadas de una actitud de reserva; marcada preferencia por devaneos fantásticos, por actividades solitarias, acompañada de una actitud de reserva e introspección, pero que en el caso concreto y en relación a la capacidad de culpabilidad del acusado hubo coincidencia entre los psiquiatras y médico-forenses en que su inteligencia y voluntad permanecía incólumes, lo que llevó al Jurado a entender probado que Alberto el día de los hechos tenia intactas sus capacidades de entender lo que hacia y de querer que su padre falleciese (proposición 2 A del objeto del veredicto). La impugnación realizada deviene, por tanto improsperable.

DECIMO

Con respecto a la politoxicomania del acusado como decíamos en las recientes sentencias de esta Sala 145/2007 de 28.2, 1071/2006 de 9.11 y 817/2006 de 26.7, con cita de las sentencias 282/2004 de

1.4, 1217/2003 de 29.9, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y

21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.

    20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

    21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

    15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

    21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

    En el caso que nos ocupa el estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias estupefacientes en modo alguno está acreditado. El resultado positivo de las muestras de orina y pelo a opiáceos o benzodiacipinas solo revela el consumo de dichas sustancias pero no que este se produjera el día de los hechos. Por el contrario, el Jurado para entender no probadas las proposiciones 3b; 3c y 3 d) del veredicto, tiene en cuenta los informes médico-forenses, los testimonios de la madre del acusado y de la psiquiatra del ACLAD para descartar tal posibilidad y sostener que sus facultades intelectivas y volitivas permanecían inalterables.

DECIMOPRIMERO

Por ultimo el error denunciado en cuanto a la apreciación de la agravante de parentesco, art. 23 CP ., cuya concurrencia se cuestiona en base a la documental médica: Historia clínica del Centro ACLAD, informe del Psiquiatra del Centro Penitenciario de Teixero y psiquiatra Dra. Dª Victoria del Hospital J. Canalejo, que acreditaría, dado el trastorno esquizoide de personalidad que padecía el acusado, solo el elemento objetivo de la agravación (vinculo familiar), pero no el subjetivo consistente en el incumplimiento de respeto, ayuda, solidaridad y cuidado derivados de una relación fraternal, debe ser desestimado, dando por reproducido, para evitar innecesarias repeticiones lo ya argumentado en el Fundamento Jurídico sexto sobre los requisitos y apreciación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco.

DECIMOSEGUNDO

El motivo sexto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 852.2º inciso 1º LECrim . por resultar manifiesta contradicción entre los siguientes hechos declarados probados de la sentencia "se entabló una discusión entre el padre, Pedro y el referido Carlos Daniel " y " Carlos Daniel cogió un cuchillo... y de manera sorpresiva para evitar que su padre tuviera ocasión de reaccionar, lo que logró ante lo inopinado del ataque...".

El motivo carece de justificación.

Como decíamos en la reciente sentencia de esta Sala 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11 ), señala para que pueda prosperar este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

  5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

  6. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la materia exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En el caso presente no existe la contradicción denunciada, al ser compatible, como ya se ha explicitado en los motivos precedentes, una discusión entre dos personas de forma verbal e incluso acalorada, y que en el curso de la misma se produzca un cambio cualitativo y sorpresivo para una de las partes haciendo acto de presencia armas peligrosas, cuya existencia se desconocía y con las que no contaba la otra parte; esto es, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una agresión desproporcionada que pille de sorpresa al acometido, sin que se pueda admitir que una vez surgida una discusión o riña, cualquier medio empleado para dirimir las desavenencias, ya no puede ser calificado de superioridad medial (STS. 30.3.2003 ).

DECIMOTERCERO

El motivo séptimo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º, inciso 3º LECrim . por haberse consignado como hechos probados expresiones como "lo que logró ante lo inopinado del ataque" y "que no afectaba en modo alguno a su capacidad de entender las consecuencias de sus actos y de querer obtener el resultado propuesto con ellos", que por su carácter técnico-jurídico, predeterminan el fallo.

El motivo debe ser desestimado.

Reiterada jurisprudencia de esta Sala -por todas STS. 253/2007 de 26.3 - ha recordado que este vicio procedimental exige para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

  2. que tales expresiones sean por lo general asequibles sólo a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

  3. que tengan valor causal respecto del fallo.

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos eligen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, por tanto, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo, o sea cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito o que constituyen la base fáctica de una circunstancia agravatoria (o impliquen la no concurrencia de una eximente o atenuación de la responsabilidad), pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3 ). En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En el caso que examinamos las dos expresiones a que se ha hecho referencia y que se denuncian como constitutivas de este vicio procesal, no constituyen un concepto jurídico, sino descripciones fácticas totalmente ajenas al objeto de esta disposición del art. 851.1 LECrim . Ambas plantean problemas de prueba totalmente ajenos a este vicio de predeterminación del fallo y que se corresponden con las proposiciones 1 a y 1 b del objeto del veredicto, probadas por el Jurado de unanimidad y mayoría de 8 respectivamente, y la proposición 2 a) probada por mayoría de 8, y no probadas por mayoría de 8 la proposición 2b, y por unanimidad las 2b, 2c, y 2d).

DECIMOCUARTO

El motivo octavo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim. por no haber resuelto la sentencia sobre los motivos cuarto, quinto y sexto objeto del recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, al cuestionar su admisibilidad, por cuanto el motivo cuarto se interpuso en base al art. 845 bis c) letra b, por infracción de Ley, sin apelar a la Constitución por ser contraria a la presunción de inocencia o la interdicción de la arbitrariedad, la aplicación del art. 23, agravante parentesco, y los motivos quinto y sexto en base al art. 846 bis c) letra e) vulneración presunción de inocencia, al no apreciarse la eximentes/atenuantes de enajenación mental y drogadicción, cuando debió invocar previamente para su viabilidad procesal el error sobre la apreciación de la prueba, al no afectar a la presunción de inocencia sino a la legalidad ordinaria.

El motivo resulta improsperable.

En efecto el vicio de las resoluciones judiciales denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto", aparece en aquellos casos en que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim ., o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ).

Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso con base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

Reiteradamente la jurisprudencia (STS. 170/2000 de 14.2; 1661/2000 de 27.11 y 471/2001 de 22.3 ), viene estimando que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

  1. ) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2º) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; y 3º) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyen una pretensión; 4º) que no consten resueltas en la sentencia ya de modo directo o de modo expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de razonabilidad de la resolución (Sentencias Tribunal Supremo, de 13 de Julio y 26 de diciembre de 1996 ).

Condiciones estas a las que debe añadirse que no sea factible reparar la infracción mediante la subsanación en trámite de casación a la falta de respuesta del Tribunal de instancia, a través de la resolución de otros motivos de fondo aducidos en el recurso en los que se plantee la cuestión silenciada y permita al tribunal de casación pronunciarse sobre la misma ( SSTS. 25.3.96, 7.4 y 6.10.97, 7.6.2002 entre otras).

En el caso presente la sentencia recurrida, Fundamento Jurídico tercero, se pronuncia de forma expresa sobre la desestimación de aquellos motivos, explicitando las razones por las que debieron ser inadmitidos. Consecuentemente no puede hablarse de incongruencia omisiva a efectos del quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim ., si la parte considera que aquella motivación es arbitraria o razonable, el cauce procesal adecuado es el del art. 852 LECrim . en relación art. 24.1 CE ., derecho tutela judicial efectiva, art. 9.3 CE ., prohibición de la arbitrariedad, tal como el recurrente ha efectuado en los motivos segundo, tercero y cuarto del presente recurso casacional.

Consecuentemente, y como las cuestiones suscitadas en los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso de apelación, que se dicen no resueltas por el Tribunal Superior de Justicia, han sido reiteradas en los motivos primero a quinto, la denunciada omisión ha podido ser subsanada en esta casación, lo que implica la desestimación del motivo.

DECIMOQUINTO

Desestimándose el recurso se imponen al recurrente las costas causadas, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Carlos Daniel, contra sentencia de fecha 11 diciembre 2006 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en la Coruña,, que le condenó como autor de un delito de ASESINATO; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luciano Varela Castro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.