STS 434/2008, 20 de Junio de 2008

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial, sin poder sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en relación con el artículo 14.5 del Pacto Internacional sobre derechos Civiles y Políticos.

Se invoca el derecho a que un Tribunal Superior revise la prueba practicada y las conclusiones que de la misma ha extraído no solo el Jurado sino el propio Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El motivo no puede ser estimado.

Como se declara en la Sentencia de esta Sala 660/2000, de 12 de abril, el recurso extraordinario de casación, cuando se trata del Juicio de Jurado, descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de Junio de 1977 en la medida que como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 de 4 de Marzo así como las referencias jurisprudenciales en ella citadas.

En efecto, en acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, se articula en la ley un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite atribuir a la casación su propia función unificadora de control de la interpretación y aplicación de la ley realizada por el Tribunal de apelación, y cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencias, como también se hace en el presente recurso, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada, y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Y entrando en las razones alegadas en defensa del motivo, por las que se recurre la Sentencia dictada, en apelación, por el Tribunal Superior de Justicia, se dice que es por la denegación de determinadas pruebas solicitadas por la parte recurrente al comienzo de las sesiones del juicio oral, así como por la admisión de otras solicitadas por el Ministerio Fiscal. Las pruebas que se dicen denegadas son las siguientes: 1ª) reconstrucción de los hechos con el traslado de todo el tribunal de jurado al lugar en que sucedieron; 2ª) se oficiara al Juzgado de Instrucción nº 9 de Terrassa para que remitiera copias del Auto de archivo de las Diligencias Previas nº 551/2003, seguidas por presunto delito de obstrucción a la justicia y amenazas, referidas a que Gerardo podía haber sido coaccionado. Y respecto a las pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que a juicio del recurrente no debieron ser admitidas, consistían en documental de los folios 61 y 62, referidos a autorización de escuchas y listado de llamadas del teléfono de Jesús; folios 83 y 84 referidos a Auto de 13 de diciembre de 2002, autorizando escuchas del teléfono de la esposa de Jesús; folios 230 a 232, que contienen transcripción de llamadas realizadas y folio 1064, referido a cotejo del Secretario Judicial del contenido de las cintas; así como cintas magnetofónicas relativas a las intervenciones telefónicas de los teléfonos NUM000 y NUM001.

Es decir, se reproducen ante esta Sala del Tribunal Supremo las mismas cuestiones relacionadas con esas pruebas que ya fueron invocadas en el recurso de apelación y a las que el Tribunal Superior de Justicia dio puntual y fundada respuesta en el octavo de sus fundamentos jurídicos en los que señaló que la prueba de reconstrucción de los hechos, con traslado de los miembros del Jurado, fue correctamente rechazada al no resultar pertinente, por las mismas razones expresadas por el Magistrado Presidente, y especialmente al disponer de material probatorio más que suficiente para apreciar adecuadamente las circunstancias en las que el testigo en cuestión pudo presenciar los hechos y reconocer a los que en ellos intervinieron.

Esta Sala, en un supuesto similar al presente, igualmente referido a un juicio de Jurado, declaró en Sentencia 764/2007, de 27 de septiembre, tras recordar doctrina de esta Sala, que la prueba de inspección ocular o de reconstrucción de los hechos es una prueba de carácter excepcional pues al tener que practicarse fuera de la Sala donde se celebra el juicio, lleva consigo una ruptura de la concentración y publicidad de las sesiones y unos trastornos por la necesaria constitución de todos los que intervienen en el juicio oral en un lugar diferente, de modo que «sólo debe practicarse cuando las partes no dispongan de ninguna otra prueba para llevar al juicio los datos que se pretendan (En este sentido la STS núm. 176/2003, de 6 febrero ).

Y en el presente caso, esos datos ya se conocían y fueron incorporados al acto del juicio oral como hizo constar el Magistrado Presidente al rechazar su práctica en cuanto los miembros del Jurado pudieron disponer, como también constata el Tribunal Superior de Justicia, además de la grabación efectuada por el Juzgado de Instrucción de la diligencia de reconstrucción realizada, de otras mediciones del lugar de los hechos unidas al procedimiento; de los fotogramas de dicha grabación (folios 2672 a 2706); de la versión de los testigos, tanto presenciales como de los funcionarios de policía que inspeccionaron el lugar; del acta de inspección ocular, identificación y levantamiento del cadáver efectuada por la Comisión Judicial el 9 de diciembre de 2002 (folios 5 a 7); del reportaje fotográfico elaborado por la Policía Científica que incorpora un croquis del lugar (folios 985 a 1005); reportaje fotográfico de la inspección ocular realizada el 23 de febrero de 2003 (folios 1080 a 1084) y croquis del mismo lugar con ubicación de testigos y de los tiradores, elaborado por el Inspector Jefe de Balística el día 27 de enero de 2004. Con todo ello entiende la Sentencia de apelación que "a cualquiera le resultaría perfectamente posible representarse cómo era el lugar de los hechos y que situación ostentaron en su día en él los asaltantes, víctimas y testigos, así como la distancia y los obstáculos existentes entre ellos y alcanza la razonada y razonable convicción de que la prueba no era pertinente en cuanto se dispuso de suficiente material probatorio sobre tales extremos.

Con relación al testimonio del Auto de archivo de las Diligencias Previas nº 551/2003, seguidas por presunto delito de obstrucción a la justicia y amenazas, referidas a que Gerardo podía haber sido coaccionado, el Tribunal Superior de Justicia, con buen criterio, se refirió a la ineficacia de dicha prueba para acreditar lo que se pretendía ya que se trataba de un auto de sobreseimiento provisional por desconocimiento de autor, por lo que por su propia naturaleza no puede deducirse la inexistencia de las amenazas; además, se dice, el Jurado pudo oír las explicaciones dadas por dicho testigo sobre ese extremo y escuchar los testimonios de dos funcionarios de policía sobre lo manifestado por el Sr. Gerardo y, con todo ello, pudo el Jurado formarse una idea cabal de la situación.

Y por último, respecto a las pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que a juicio del recurrente no debieron ser admitidas, y que consistían en documental de los folios 61 y 62, referidos a autorización de escuchas y listado de llamadas del teléfono de Jesús; folios 83 y 84 referidos a Auto de 13 de diciembre de 2002, autorizando escuchas del teléfono de la esposa de Jesús; folios 230 a 232, que contienen transcripción de llamadas realizadas y folio 1064, referido a cotejo del Secretario Judicial del contenido de las cintas; así como cintas magnetofónicas relativas a las intervenciones telefónicas de los teléfonos NUM000 y NUM001, las razones de esa impugnación, que también es reproducción de lo ya invocado ante el Tribunal que conoció de la apelación, evidencian que en nada afectaría al derecho de defensa del recurrente ya que si lo que se pretende es cuestionar la legitimidad de las intervenciones telefónicas y la ausencia de prueba de cargo, ello, como bien se explica por el Tribunal Superior de Justicia, ha sido invocado con independencia y ha obtenido razonada respuesta, como igualmente se viene a reproducir en los motivos siguientes.

Así las cosas, ni puede afirmarse que las pruebas rechazadas fuesen relevantes ni decisivas en términos de defensa, ni sostener que las admitidas, a las que se refiere el motivo, por el hecho de esa admisión, afectasen a garantías ni derechos del recurrente, especialmente cuando se ha sostenido ante el Tribunal Superior de Justicia la nulidad de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas, así como la ilicitud de su control y su valoración, cuestiones que han sido reproducidas ante esta Sala del Supremo.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales al haberse permitido que el Jurado valorase como prueba válida y constitucionalmente legítima determinada conversación telefónica cuya intervención fue acordada por Auto de 12 de diciembre de 2002, referida a teléfono NUM002 -folio 61 de la causa-, cuando en esa resolución no se contenían indicios que permitieran la intervención de ese teléfono, intervención que se dice nula por falta de motivación; y la autorizada por Auto de 13 de diciembre de 2002 -folio 83 de la causa-, en el que se acuerda la intervención de dos teléfonos móviles, que adolece de los mismos defectos que el anterior y sin que se diga que pertenecen a determinada persona ni quien pudiera esta usándolos. Se añade en defensa del motivo, que las transcripciones se realizaron por la policía y no por el Secretario judicial y que sólo se seleccionó una conversación y que a su cotejo no se citó a las defensas.

Este motivo también debe ser desestimado.

El Tribunal Superior de Justicia, en el noveno de sus fundamentos jurídicos y a partir de la página 34 de la sentencia recurrida ante esta Sala del Supremo, aborda igual invocación y desestima, con razonados argumentos, la nulidad que se solicita, señalándose que el Auto de fecha 13 de diciembre de 2002 que autorizó la intervención del teléfono móvil número NUM000, fue precedida de solicitud del Inspector Jefe del Grupo de Atracos de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña en la que se daba cuenta de las investigaciones realizadas para averiguar la identidad de las personas que habían intervenido en la muerte de los dos guardias jurados y entre los datos aportados por las declaraciones de diversos testigos se incluye el reconocimiento que hizo un vigilante de seguridad del complejo donde acaecieron los hechos quien había reconocido fotográficamente a Jesús como una de las personas que en la noche anterior habían visitado la zona, conduciéndose de manera extraña como si estuvieran tomando medidas para asegurar el éxito de la operación, individuo que se encontraba en ignorado paradero, existiendo una orden de busca y captura dimanante de Ejecutoria de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona por condena en delitos de robo con violencia y agresión sexual con penetración, y del teléfono mencionado era usuaria Emilia, compañera sentimental de Jesús, intervención que se consideraba necesaria para localizar, identificar y detener a los autores de tan graves hechos. Se sigue diciendo que el Juzgado autorizó las intervenciones telefónicas por Auto ya mencionado de 13 de diciembre de 2002 en el que se justificaba el cumplimiento de los requisitos que se precisan para la intervención solicitada al concurrir indicios racionales de criminalidad, necesidad y previsible utilidad de las diligencias interesadas, así como su proporcionalidad en atención a la gravedad de los delitos investigados; ejecutada la intervención en los términos autorizados, pudo escucharse, el día 20 de diciembre de 2002 la conversación que fue oída en el acto del juicio oral a petición del Fiscal y a la que se refiere el motivo, conversación cuya transcripción había sido aportada al Sumario, como igualmente se hizo con la cintas originales, procediéndose a su audición y cotejo con las cintas originales, como consta en diligencia extendida que obra al folio 342 (1060 ó 1064) de las actuaciones.

Ciertamente, la lectura de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas, que obran incorporados a los folios 42 y 60 de las actuaciones, permite comprobar que el Auto de fecha 12 de diciembre de 2002 (folios 42 y 43 ) acuerda la intervención, grabación y escucha del teléfono número NUM002 del que era abonado Jesús, así como el listado de llamadas entrantes y salientes desde ese teléfono, y en sus razonamientos jurídicos, tras hacerse consideraciones generales sobre la Constitución y jurisprudencia de esta Sala, se refiere, en el segundo de los razonamientos jurídicos, al caso concreto y a la justificación y necesidad de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, expresando que de los hechos narrados en el oficio policial que da lugar a las presentes actuaciones se infiere la existencia de fundados indicios de que mediante la intervención y escucha del teléfono nº NUM002 de telefónica, del que es abonado Jesús, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de delitos de robo con violencia y asesinatos, en que pudiera estar implicado el citado, razón por la cual, atendida la gravedad de los delitos presuntamente cometidos y estimándose la intervención solicitada como imprescindible para la investigación de los delitos, se estima procedente ordenar la intervención telefónica solicitada así como del listado de llamadas. Y en el oficio policial al que se remite la resolución judicial constan datos objetivos, que indiciariamente implican a Jesús en los crímenes que se investigaban y en concreto se hace mención en dicho oficio policial (folios 30 a 33), suscrito por el Inspector Jefe del Grupo de Atracos, que de las investigaciones practicadas y de un intenso trabajo de campo, se ha podido constatar que las prendas que vestían y las características físicas de los individuos que participaron en las muertes de dos guardas jurados de seguridad se correspondían con las de las personas que fueron observadas por un vigilante de seguridad del Parc Valles, donde se produjeron los hechos, la noche anterior a cometerse, y efectuado un reconocimiento fotográfico por dicho vigilante éste reconoció a Jesús como uno de los individuos que sobre las 04:00 horas de la mañana del día de los hechos se encontraba en dicho lugar y en el visionado de un video obtenido de una cámara de seguridad del local "Mojito", ubicado en esa misma zona, se pudo observar la presencia de unos individuos cuyas vestimentas coincidían con la de los autores de los hechos, ya que además del testimonio antes referido, se hace mención del depuesto por el conductor del furgón blindado que también se refiere a las coincidencias de vestimenta y características físicas con las personas que aparecen en la filmación y las que intervinieron en los hechos.

Y respecto al Auto de fecha 13 de diciembre de 2002 (folios 60 y 61 ), que acuerda la observación, grabación y escucha de los teléfonos NUM000 de la Compañía Movistar y del teléfono NUM002 de la Compañía Telefónica, así como del listado de llamadas entrantes y salientes de ese teléfono, contienen similares razonamientos jurídicos que el Auto de 12 de diciembre que justifican la autorización de las intervenciones, dadas las diligencias practicadas hasta la fecha, a las que se refiere el oficio policial, y ciertamente en ese oficio, igualmente suscrito por el Inspector Jefe del Grupo de Atracos (folios 44 a 46) se hace constar las relaciones que mantienen Jesús, identificado como uno de los que presuntamente intervinieron en las muertes de los dos guardias jurados, con Emilia, su pareja sentimental con la que ha tenido una hija, y con el fin de localizar a dicho individuo, que se encuentra en paradero desconocido, pendiente de ingresar en prisión en ejecutoria por delitos de robo con violencia y agresión sexual con penetración, así como identificar y detener a los autores de los crímenes que se investigan es por lo que se considera imprescindible la intervención del teléfono que utiliza su pareja sentimental, en el que se escuchó la conversación telefónica a la que se refiere el presente motivo, y asimismo se hizo constar, en ese oficio policial, el resultado de las declaraciones depuestas por testigos presenciales de los hechos quienes resaltaron las coincidencias de la vestimenta y características físicas de los autores de las muertes con quienes fueron grabados por el vídeo del local "Mojito" sobre las 04:00 horas de ese mismo día, como igualmente se hizo mención de la identificación y reconocimiento del vigilante jurado del Parc Valles de Jesús como uno de los individuos que se encontraban en dicha lugar y que entró en el local "Mojito".

Como se hizo constar por el Tribunal Superior de Justicia, las cintas originales con las conversaciones telefónicas fueron entregadas en el Juzgado, asimismo se hizo entrega de la transcripción de la conversación que resultaba de interés para la investigación, se realizó en el Juzgado la audición de las cintas y su cotejo con la transcripción, a la que respondía fielmente, y se procedió a la audición de esa conversación en el acto del juicio oral.

Las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones y observaciones telefónicas aparecen, pues, suficientemente motivadas y complementan su fundamentación remitiéndose a las iniciales solicitudes policiales que no se refiere a meras conjeturas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de sus autores (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre.

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada a los autos judiciales, de fechas 12 y 13 de diciembre de 2002, que autorizaron las intervenciones y observaciones telefónicas, así como la obtención del listado de llamadas entrantes y salientes de esos teléfonos, puede afirmarse que están suficientemente motivados, al incorporarse datos objetivos que evidenciaban la indiciaria participación del ahora recurrente en los hechos gravísimos objeto de investigación. El juez actuó, pues, en el marco de la investigación de presuntos delitos de asesinato y robo con violencia, para los que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que las personas cuyos teléfonos se intervenían pudieran haber intervenido en tales crímenes.

Por otra parte, ninguna restricción a los derechos de defensa puede sustentarse en el hecho de que los funcionarios policiales seleccionaran determinadas conversaciones de las observaciones realizadas y aportaran su transcripción, ya que igualmente pusieron a disposición del Juzgado y, por consiguiente, de las partes, las cintas originales de las conversaciones intervenidas, realizándose por el Secretario judicial el cotejo de la transcripción de la conversación señalada con las cintas y sobre todo, procediéndose en el acto del plenario a la audición de dicha conversación, dándose cumplido acatamiento a los principios de contradicción e inmediación, sin restricción alguna del derecho de defensa.

Así las cosas, la conversación escuchada en el acto del plenario constituía una prueba legítimamente obtenida y susceptible de ser valorada por el Jurado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo y se ofrece una distinta valoración a la realizada por el Jurado y posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia, invocándose, asimismo, el principio "in dubio pro reo".

El Tribunal de Jurado declaró probado, entre otros extremos, que el ahora recurrente, provisto de un arma de fuego corta, para la que no tenía licencia, fue uno de los individuos que dispararon y abatieron a dos guardas jurados para sustraerles la recaudación y que inmediatamente después disparó en la cabeza de uno de dichos guardas -Luis Pedro- para rematarlo, tras haber atrapado a los guardias jurados, junto a otros dos agresores, en un fuego cruzado para impedirles defenderse de forma eficaz, resultando muertos ambos guardas.

El Tribunal Superior de Justicia, cuya sentencia es el objeto del presente recurso, analiza con detenimiento, en el décimo de sus fundamentos jurídicos, similar invocación de la que se hace ante esta Sala, en lo que concierne a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y tras señalar los elementos de convicción que tuvieron en cuenta los miembros del Jurado para alcanzar tal relato fáctico, da oportuna respuesta a cuantas alegaciones se hicieron por la defensa del ahora recurrente para ofrecer una distinta valoración de lo acontecido y cuestionar los testimonios incriminatorios depuestos en el acto del juicio oral, especialmente el ofrecido por el tercer vigilante, que permaneció en el interior del furgón blindado, quien reconoció sin género de duda al ahora recurrente, como uno de los individuos que intervino en la muerte de los dos guardas de seguridad y en concreto el que disparó a la cabeza de uno de ellos para rematarlo. Igualmente hace mención de las razones que tanto el Jurado como el propio Tribunal Superior de Justicia ha tomado en consideración para otorgar credibilidad a tal reconocimiento sin género de duda.

El Tribunal Superior de Justicia rechaza, por infundamentadas, las objeciones que se presentan al reconocimiento, sin género de duda, efectuado por ese principal testigo, reconocimiento que ratificó en el acto del plenario, y que vino reforzado por la identificación que un vigilante jurado del complejo Parc Valles hizo del ahora recurrente como uno de los individuos que estuvieron merodeando la madrugada anterior en el lugar de los hechos, identificación que matizó en sus declaraciones posteriores, una vez que fue amenazado como el mismo denunció a la policía y confirmaron los funcionarios que recibieron tal denuncia.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario y cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido tal prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998 ).

Las razones de la convicción alcanzada por el Tribunal de Jurado y posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia no aparecen, en modo alguno, arbitrarias, no contradicen reglas del pensamiento lógico, no se apartan de las máximas de la experiencia ni desconocen conocimientos científicos.

Por otra parte, no se ha exteriorizado duda alguna en la convicción alcanzada por el Jurado ni en la Sentencia que refleja el veredicto ni en la dictada por el Tribunal Superior de Justicia sobre la participación del ahora recurrente en la alevosa muerte de los dos guardas jurados, siendo de rechazar, asimismo, la invocación que se hace del principio in dubio pro reo.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Octavio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

Se dice producida tal vulneración constitucional al haberse incluido en los hechos que se declaran probados de la Sentencia del Tribunal del Jurado la frase "por medio de la utilización de armas de fuego cortas" que se dice no se encontraba en el veredicto y se alega que ello determinó que se hubiese calificado la conducta del recurrente como de un delito de robo con uso de armas entendiéndose que con ello se vulneraron los artículos 4 y 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y causando indefensión, a los efectos de la nulidad establecida en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sosteniéndose la hipótesis de que el recurrente pensara que el apoderamiento se iba a llevar a cabo sin utilizar armas de fuego, tal como por ejemplo puede ser sorprendiendo y reduciendo por la fuerza física a los vigilantes sin permitirles desenfundar sus armas.

Olvida el recurrente que por el Jurado se declaró como primer hecho probado, por unanimidad, que se usaron pistolas, lo que supone el uso de armas cortas de fuego, no existiendo, por consiguiente, discrepancia alguna entre el hecho que se declara probado por el Tribunal del Jurado y el veredicto del Jurado, siendo increíble que se defienda en el recurso que se iban a apoderar de las sacas de dinero que portaban los armados guardas jurados con el exclusivo empleo de la fuerza física cuando lo primero que hicieron los agresores, sin aviso previo, fue abatirlos mediante un fuego cruzado para impedirles defenderse de forma eficaz, resultando muertos los dos guardas jurados que portaban las sacas, siendo rematado uno de ellos con un disparo en la cabeza.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 139.1 del Código Penal.

Se niega que el recurrente sea coautor de los delitos de asesinato como se ha apreciado por el Tribunal Superior de Justicia y en apoyo del motivo se señalan el acta de votación del jurado en sus apartados décimo y duodécimo. En el apartado décimo se dice: "mientras se producía el ataque, el acusado Octavio se encontraba en el interior de un coche estacionado junto al furgón blindado de PROSEGUR, para evitar que el vigilante que se encontraba en su interior llevase a cabo cualquier maniobra de auxilio a sus compañeros y para garantizar así el éxito del apoderamiento de las sacas con el dinero". En el apartado duodécimo se dice lo siguiente: "Octavio actuaba de acuerdo con los agresores pero sólo en el apoderamiento del dinero que contenían las sacas, y no en disparar contra los vigilantes jurados". Y asimismo se alega que debe tenerse en cuenta que el apartado undécimo, que fue declarado hecho no probado, dice: "Octavio actuaba de acuerdo con los agresores y con conocimiento previo de la intención de acabar con la vida de los vigilantes jurados o, al menos, conociendo y aceptando las probabilidades de hacerlo". Y se añade que estimar que Octavio cometió sendos asesinatos por dolo eventual -como hace la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña- supone contradecir frontalmente lo declarado por el Tribunal del Jurado.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal Superior de Justicia, estimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y respetando los hechos fáctico que se declaran probados por el Tribunal del Jurado, califica la conducta del acusado Octavio como de coautor de dos delito de asesinato, previstos y penados en el artículo 139.1 del Código Penal.

Ciertamente, se recuerda en la Sentencia recurrida que el ahora recurrente se puso de acuerdo con el otro condenado y con los otros dos individuos que no han sido identificados para sustraer, con el empleo de pistolas, el dinero de que fueran portadores los guardas jurados cuando se dirigían, con las sacas que contenían la recaudación, al furgón blindado, sustracción que se efectuó una vez que abatieron y mataron a los dos guardas jurados con el uso de las armas de fuego de que eran portadores, encargándose el ahora recurrente de vigilar al tercer guarda jurado que permanecía en el furgón blindado para evitar que auxiliara a los dos compañeros que llevaban las sacas y que fueron abatidos.

Tal relato fáctico y la calificación jurídica que tal conducta del ahora recurrente, como constitutiva de coautoría o, en su caso, cooperador necesario, de los delitos de asesinato, es acorde con la doctrina de esta Sala, cuando ha calificado jurídicamente situaciones fácticas similares.

Así, en la Sentencia 838/2004, de 1 de julio, se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre, con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes. Y con el mismo criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 1500/2002, de 18 de septiembre, en la que se declara que aunque admitiéramos que el "pactum sceleris" entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno o alguna de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SS.T.S. de 31 de marzo de 1.993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1.994, 20 de noviembre de 1.995 y 20 de julio de 2.001 ), especificando la STS de 21 de diciembre de 1.995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Y la doctrina que se expresa en esta última sentencia es perfectamente aplicable a la que ahora examinamos en el presente recurso ya que, como allí se deja expresado, acorde con el "factum" de la sentencia y a tenor de las reglas de la lógica y de la experiencia común, cabe afirmar que el coacusado ahora recurrente inevitablemente habría previsto que no resultando suficiente para el logro del objetivo depredatorio la mera compulsión psíquica de las víctimas ejercidas mediante la intimidación, al tratase de guardas jurados portadores de armas de fuego, y que los individuos con los que se había concertado utilizarían las armas de fuego, de que eran portadores, como así aconteció, corresponsabilizándose por ello de la acción agresiva y del resultado de la misma en el mismo concepto de coautoría que los ejecutores materiales de las agresiones, máxime en supuestos como el presente en el que no hubo ni siquiera intento de utilizar la compulsión física para apoderarse del dinero, ya que la ejecución del plan consistió en someter, sin previo aviso, a los guardas jurados, a un fuego cruzado para evitar que pudieran hacer resistencia alguno o uso de sus armas, como así sucedió, siendo abatidos y muertos sin posibilidad de reacción, lo que determina la correcta calificación de asesinato realizada por el Tribunal Superior de Justicia.

No constituye obstáculo a tal calificación jurídica el que el Jurado se hubiera pronunciado, como se señala en la sentencia recurrida, sobre hechos de conciencia o juicios de inferencia pertenecientes al ámbito interno de la persona o sobre el secreto fondo de sus pensamientos, lo que constituye un juicio axiológico o de valor, que debe partir del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración de hecho, juicio que es susceptible de ser revisado por el Tribunal Superior de Justicia, al conocer del recurso de apelación, como esta Sala lo viene haciendo en sede casacional, como es exponente la Sentencia 1139/2004, de 19 de octubre, en la que se declara que el "factum" vincula al Tribunal Superior cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados.

Y referido al Tribunal del Jurado, la Sentencia 956/2000, de 24 de julio de 2000, declara que, como ya se ha expresado la jurisprudencia constante de esta Sala, se estiman revisables en casación los denominados juicios de inferencia, tanto los elaborados por las Audiencias Provinciales o Tribunales profesionales como los que realiza el Tribunal del Jurado, pues en ambos casos debe mantenerse la vigencia del principio de legalidad, no existiendo una diferencia sustancial entre la naturaleza de los pronunciamientos sobre esta materia realizada por unos u otros Organos Jurisdiccionales. Como señala la S.T.S. 851/99, de 31 de mayo "El Tribunal del Jurado constituye el Organo Jurisdiccional predeterminado por la Ley para el enjuiciamiento de algunos tipos delictivos determinados, del mismo modo que el Juzgado de lo Penal lo es, como norma general, para el enjuiciamiento de los delitos menos graves y las Audiencias para el enjuiciamiento de los delitos graves no atribuidos al conocimiento del Jurado. Las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no son menos, pero tampoco más, intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias: los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Organo sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral". "El análisis sistemático y no meramente superficial de los motivos de apelación relacionados en el art. 846 bis c) de la L.E.Criminal, permite apreciar la relativa amplitud de las vías de revisión prevenidas, análogas a las casacionales, que incluyen el vasto campo de la infracción de preceptos constitucionales (que por la vía, por ejemplo de la presunción de inocencia permite incluso alterar, en beneficio del reo, el relato fáctico), el quebrantamiento de forma (siempre que haya ocasionado indefensión), y la infracción de ley (que tiene, como motivo de recurso, una mayor virtualidad que la que se le está reconociendo en la práctica, y que conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial permite cuestionar los denominados hechos subjetivos o juicios de inferencia.

Así las cosas, en el supuesto que examinamos en el presente recurso y con respecto a los hechos fácticos que se declaran probados en el veredicto del Jurado, sometidos a una lectura racional y acorde con la doctrina de esta Sala, que se ha dejado mencionado, determina que proceda confirmar la calificación jurídica, que de la conducta del ahora recurrente, ha realizado el Tribunal Superior de Justicia, no habiendo incurrido, por consiguiente, en la infracción legal que se denuncia en este motivo.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

En este motivo se reitera que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, al considerar que el recurrente es coautor de sendos delitos de asesinato por dolo eventual, contradice frontalmente el veredicto del Jurado en su apartado undécimo, que ha sido recogido en el motivo anterior.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo.

El derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución, que se invoca en apoyo del presente motivo, es un derecho complejo que incluye entre otros la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales, al derecho a obtener una resolución con motivación suficiente, y el derecho a que el fallo se cumpla.

Resulta bien evidente que el Tribunal Superior de Justicia, cuya sentencia es objeto del presente recurso, ha dado cumplida acatamiento al derecho a la tutela judicial efectiva ofreciendo una muy razonada y razonable motivación sobre la las pruebas de cargo que sustentan los hechos probados que se atribuyen al ahora recurrente como igualmente se ha hecho un correcto ejercicio del deber de motivación explicando con detenimiento las razones que justifican la calificación jurídica de su conducta, lo que impide sostener cualquier reproche de arbitrariedad, habiéndose dado cumplida satisfacción al derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que la sentencia del Tribunal del Jurado absolvió a Octavio de los delitos de asesinato de los que estaba acusado y ello no obstante, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, sin oír al recurrente ni practicar prueba alguna, le condena como autor de sendos delitos de asesinato, por lo que, según el recurrente, se ha vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha examinado la cuestión de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y a partir de la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, viene declarando que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho es propiamente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por esas limitaciones, y no, en principio, los otros dos («quebrantamiento de las normas y garantías procesales» o «infracción de precepto constitucional o legal»). Y ese mismo Tribunal Constitucional, en su sentencia 29/2008, de 20 de febrero, se refiere al alcance de la doctrina emanada de la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, y señala que respecto a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, que los recurrentes entienden cometida por haberse dictado Sentencia condenatoria en casación sin haberse observado las debidas garantías de inmediación y de contradicción, ha de recordarse, en primer lugar, que las conclusiones alcanzadas por este Tribunal en la STC 167/2002, de 18 de septiembre no son directamente extrapolables a la casación penal, dadas las diferencias que cabe establecer entre la revisión que se produce en dicha sede, de carácter limitado y tasado, y la que tiene lugar en apelación a través de un novum iudicium. A ello ha de añadirse que, al haber admitido íntegramente la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su segunda Sentencia los hechos declarados probados en la Sentencia de la Audiencia Provincial en modo alguno puede decirse que el fallo condenatorio contenido en aquélla se haya basado en una valoración de la prueba de naturaleza personal distinta de la efectuada por el Tribunal de instancia, de manera que los referidos reproches de ausencia de las garantías de inmediación y de contradicción no podrían de ninguna manera alcanzarle. pues, ni se constata déficit alguno de contradicción, ni la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha sustentado la condena «sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido» (STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 2 ).

Y la doctrina de estas sentencias del Tribunal Constitucional, respecto a aquellos supuestos en los que no se ven afectados los principios de inmediación y contradicción cuando se conoce de recurso de apelación es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos, ya que no hubo una nueva apreciación de la prueba para construir un relato fáctico diferente del que contenía la sentencia recurrida sino que, respetando ese relato fáctico, se hizo una distinta calificación jurídica para una más correcta aplicación de la ley, acorde con la doctrina de esta Sala y sin vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.

III.