STS 40/2000, 25 de Enero de 2000
| Ponente | D. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2000:397 |
| Número de Recurso | 1372/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 40/2000 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de Juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de dicha Capital, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso fue interpuesto por DON Jesús Luisy DOÑA Elisa, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Juliá Corujo; siendo parte recurrida INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS, S.A. (INCE), representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Luz Albacar Medina. ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de los de Barcelona, fueron vistos los autos, juicio declarativo de menor cuantía, promovidos a instancia de Ingeniería y Construcción de Edificios, S.A., contra doña Elisay don Jesús Luis, sobre reclamación de cantidad.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia condenando a la parte demandada al pago de la cantidad de 31.105.959 pesetas, más los intereses de demora de dicha suma y las costas del presente juicio.
Admitida a trámite la demanda la representación procesal de los demandados contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia absolviendo a sus representados, porque INCE reclama más de lo debido. Formulando, asimismo, demanda RECONVENCIONAL, en la que se suplicaba se dictara sentencia condenando al contratista INCE a reintegrar o pagar al comitente la diferencia que resulte entre justo precio y lo ya cobrado por el contratista, declarando además la obligación del contratista INCE de responder de los daños y perjuicios causados al Comitente por razón de los vicios y defectos de la construcción u obras de autos, con imposición de todas las costas del juicio, así como, se tenga por hecha expresamente en la sentencia la reserva de la acción del art. 1591 del C.c.
Conferido traslado a la parte actora del escrito de reconvención, contestó ésta a la mencionada reconvención alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia desestimatoria de la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas al demandante reconvencional.
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS, S.A., contra DON Jesús LuisY DOÑA Elisay la demanda reconvencional por éstos últimos formulada, y, en consecuencia, condeno a DON Jesús Luisy DOÑA Elisa, a abonar a la entidad actora la suma de NUEVE MILLONES SETECIENTAS SESENTA MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESETAS, más los intereses legales correspondientes a partir de la fecha de esta resolución. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia e costas".
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación interpuesto por ambas partes, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sra. Ruiz Santillana en nombre y representación de Ingeniería y Construcción de Edificios, S.A. y desestimando el interpuesto por el Procurador Sr. Joaniquet en nombre y representación de don Jesús Luisy doña Elisacontra la Sentencia de 21 de julio de 1994 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Barcelona y con revocación de dicha resolución, debemos condenar y condenamos solidariamente a don Jesús Luisy doña Elisa, al pago a Ingeniería y Construcciones de Edificios, S.A. de la cantidad de 11.112.411 pesetas, con intereses legales desde esta fecha. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias".
La Procuradora de los Tribunales, doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de DON Jesús Luisy DOÑA Elisa, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Que se funda en el núm. 4º del art. 1692 L.E.C., por estimar que la Sala de apelación, en el Fundamento de Derecho QUINTO de su sentencia, que es predeterminante del Fallo que se combate, al declarar 'debe tenerse en cuenta que los mencionados defectos no fueron denunciados por el demandado en su escrito de contestación a la demanda' refiriéndose a la 'ilegalidad de la colocación del ascensor', ha cometido infracción del Principio General de Derecho según el cual los Tribunales deben dictar sus fallos 'juxta allegata et probata', consagrado por el art. 359 L.E.C. también infringido, así como la Jurisprudencia que lo interpreta o desarrolla...".- SEGUNDO: "Que se funda en el núm. 4º del art. 1692 L.E.C., por estimar que la Sala de apelación en el F.J. 5º de su sentencia, que es predeterminante del Fallo que se combate, al declarar, cuando dice textualmente 'tal vicio ni es imputable al constructor, sino al Arquitecto', afirmando que el vicio atribuido al ASCENSOR como obra mal hecha e inútil, es atribuible al Arquitecto de la obra y no al Contratista actor en los autos, ha cometido infracción del Principio General de Derecho según el cual los Tribunales deben dictar sus fallos 'juxta allegata et probata', consagrado por el artículo 359 L.E.C., también infringido, así como la Jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla...".- TERCERO: "Que se fundamenta en el núm. 4º del art. 1692 L.E.C., por estimar que la Sala de apelación, en el Fundamento de Derecho QUINTO de su sentencia, que es predeterminante del Fallo que se combate, al declarar (refiriéndose al ASCENSOR) que: 'y se viene utilizando el aparato sin queja alguna (Dictamen de Peritos)', ha cometido infracción del Principio General de Derecho según el cual los Tribunales deben dictar sus fallos 'juxta allegata et probata', recogido por el art. 359 L.E.C. e interpretado por la Jurisprudencia del T.S., también infringidos...".- CUARTO: "Que se fundamenta en el núm. 4º del art. 1692 L.E.C., por estimar que la Sala de apelación al apreciar la prueba pericial emitida por los Peritos procesales en autos, ha cometido infracción del art. 632 L.E.C., según el cual los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, en relación con la reiterada Jurisprudencia...".
Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales, doña María Luz Albacar Medina, en nombre y representación de la entidad INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS, S.A. (INCE), impugnó el mismo.
No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 1711 L.E.C., se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 13 DE ENERO DE 2000, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, de 22 de febrero de 1995, resolviendo los recurso de Apelación interpuesto por la actora y los codemandados, frente a la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, núm. Seis de los de dicha Capital, de 21 de julio de 1994, en acción ejercitada por la demandante, reclamando el importe de las obras ejecutadas para los segundos y no satisfechas, así como la reconvención ejercitada por éstos, por la que se reclaman los defectos y demoras en la ejecución de dichas obras y, tras especificar los conceptos económicos tanto de la demanda como de la reconvención, declara la condena de los codemandados a abonar la cantidad de 9.760.168 ptas.; decisión que en la resolución de aquellos recursos, se modificó en la idea de que estimando en parte el recurso de la actora, y desestimando el de los codemandados, añade a dicha condena el relativo al importe descontado por la ejecución del ascensor por pesetas 1.352.243, por lo cual, la condena se incrementa a 11.112.411 ptas; recurriendo en casación dicha Sentencia exclusivamente los codemandados y por ese sólo concepto del incremento de la Sentencia dictada por la Sala sentenciadora.
En el PRIMER MOTIVO DEL RECURSO, se denuncia por la vía del número 4º del art. 1692 L.E.C., el contenido del F.J. 5º de la Sala sentenciadora, en donde se hace constar que "debe tenerse en cuenta que los mencionados defectos no fueron denunciados por el demandado en su escrito de contestación a la demanda" refiriéndose a la "ilegalidad de la colocación del ascensor", por lo cual, se ha cometido infracción del Principio General de Derecho, según el cual los Tribunales deben dictar sus fallos "juxta allegata et probata", consagrado por el art. 359 L.E.C., que es lo cierto, en contra de lo que afirma la Sala de apelación, que el Comitente demandado, en el hecho 37 "in fine", de su escrito de contestación a la demanda y de reconvención, dice textualmente: "en cuanto a los vicios y defectos que todavía subsisten y que así se han reconocido en periodo probatorio por los Peritos procesales, debe el demandado de reconvención responder de su costo de subsanación y/o reparación", aludiendo en otros aspectos sobre los defectos de susodicho ascensor; el Motivo, cualquiera que sean las circunstancias referentes, que después se añaden, y sobre todo, en torno a las circunstancias determinantes de a quién deben imputarse la responsabilidad por la ejecución de la instalación del ascensor, no es apreciable, ya que, además de que es cierto no se menciona "nominatim" ese vicio en citada contestación, si en el Motivo se quiere denunciar que se ha incurrido por la recurrida en el vício de incongruencia, en caso alguno ello es atendible, por cuanto que, la disciplina de la incongruencia no puede derivarse de la posible inexactitud de una afirmación referida en la Sentencia según la constancia acreditativa en autos, y en especial, porque, la no imputación de la responsabilidad a la parte actora por la instalación de dicho ascensor, no se apoya exclusivamente en ese particular, sino en otras circunstancias, que luego, asimismo, son objeto de apreciación por parte de la Sala.
En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia por igual vía, también la constancia de ese F.J. 5º, que infringe, asimismo, repetido art. 359 L.E.C., al decir que, tal vício ni es imputable al Constructor, sino al Arquitecto, afirmando que el vício atribuido al ascensor como obra mal hecha e inútil, es atribuible al Arquitecto y no al Contratista, que lo cierto es, que el Contratista actor en sus alegaciones, en ningún momento menciona a los Arquitectos directores de la obra como culpables de esos defectos; que "es visto, pues, que la Sala de apelación al afirmar en su Sentencia que el vicio atribuido al ascensor como obra mal hecha e inútil es atribuible al Arquitecto de la obra y no al Contratista, está infringiendo, por lo dicho, las normas del ordenamiento jurídico"; la inconsistencia del Motivo, resplandece, al pretender que por un juicio de valor se pueda desvirtuar la imputación de la negligencia en el vicio del ascensor, que es, según la Sala, atribuible al Arquitecto y no al Contratista actor y hoy recurrido, porque, efectivamente, el que la Sala considere que el vicio del ascensor, no es imputable al Constructor sino al Arquitecto, de lo que discrepa la opinión del recurrente, es una mera alegación de parte, que no puede prevalecer sobre la convicción efectuada por la Sala para descargar de responsabilidad al respecto al Constructor demandante.
En el MOTIVO TERCERO, de nuevo, se vuelve a insistir sobre las mismas irregularidades del F.J. 5º de la Sentencia recurrida, y la denuncia del art. 359 L.E.C., y se combate la afirmación de que se viene utilizando el aparato del ascensor, sin queja alguna según el dictamen pericial, y que, eso tampoco es absolutamente cierto, con lo cual, se ha infringido de nuevo el principio general indicado en el Motivo Primero, ya que, se agrega que los Peritos, en ningún momento de su intervención en los autos, afirman lo que les atribuye la Sala de apelación, siendo más cierto, refiriéndose al uso del ascensor, que lo único que dicen, es, que entienden que no es totalmente inútil, porque de hecho lo pueden utilizar, aunque si lo utilizaran será por su cuenta y riesgo.
En el MOTIVO CUARTO, otra vez, por igual vía, se denuncia la apreciación de la prueba pericial que ha efectuado la Sala sentenciadora y que se ha cometido la infracción del art. 632 L.E.C., por cuanto se vuelve a cotejar el F.J. 5º, en el que se aprecia y valora la prueba pericial en orden a pronunciarse sobre el ascensor, introduciendo tres conceptos fácticos no ciertos, cuales son, que el demandado en su contestación no invocó al ascensor, que el vicio del ascensor no es atribuible al Contratista actor, y que el ascensor viene utilizándose sin protesta, esto es, reitera las denuncias de los Motivos anteriores, ahora de forma conjunta, y que ello supone, silenciar e ignorar los particulares de la prueba pericial, en orden a valorar la bondad del ascensor, con lo que se falta a las reglas de la sana crítica y del raciocinio humano, que, se añade la valoración que de la prueba pericial hace el Juez en el F.J. 10º de su Sentencia, se estima más ajustada a las reglas de la sana crítica y del raciocinio humano, sin incurrir en lo irracional y absurdo en el que ha incurrido -sic- la Sala sentenciadora.
Denunciándose en los últimos citados Motivos, como censura común frente a la Sentencia recurrida, la indebida apreciación de la prueba pericial efectuada por la Sala "a quo", es menester reproducir cuanto al respecto se ha declarado por este Tribunal en torno a esa prueba, entre otras en Sentencia 1-12-99, se aducía: "se decía al respecto sobre la problemática total de la prueba pericial en S. de 2-10-97: '...todo cuanto acontece se tiene en cuenta por la Sala de instancia a la hora de valorar la prueba pericial, de manera que no puede afirmarse que su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que realiza estuviese abierta a la crítica se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994, que, en cuanto a lo extraordinario de que pueda revisarse la prueba pericial en casación, cosa que reconoce la recurrente, pueden servir de ejemplo las siguientes citas: los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (S. 1 de febrero y 19 de octubre e 1982). Ni los arts. 1242 y 1243 C.c., ni el 632 L.E.C., tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Ss. 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989). El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (Ss. 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991...', o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial.
Como se ha dicho la censura común de los Motivos 3º y 4º, radica en la valoración de la prueba pericial que la Sala acopla como elemento básico de su "ratio decidendi", al decirse en su F.J. 5º "...No puede, pues, establecerse de oficio una minusvaloración porque el ascensor no se adecúe a la normativa legal cuando ni se reclamó tal vicio ni es imputable al constructor sino al arquitecto y cuando además no se opuso la excepción en la contestación y se viene utilizando el aparato sin queja alguna (dictamen pericial)...". Y es claro que esa censura debe prevalecer, aparte de que sea irrelevante lo alegado sobre la no incorporación en la contestación a la demanda, del vício relativo al ascensor y quede por improcedente la referencia a la supuesta responsabilidad del arquitecto no demandado, pues, lo cierto es que ese soporte pericial inexiste por completo en la constancia en autos, por lo que se acogen los susodichos Motivos, ya que, se constata, -a los folios 1035 y 1116- el siguiente criterio pericial sobre el problema de la instalación y funcionamiento del controvertido ascensor, F.J. 10º, "...El ascensor, hidráulico, tiene la maquinaria y cuadro electrónico situado bajo la losa del primer tramo de escalera, ubicación que, por sus dimensiones y características no cumple con la normativa vigente, y por tanto no es legalizable, si bien la instalación y el aparato pueden funcionar y por tanto ser 'útil' para la propiedad (folio 1035), añadiendo en la emisión de su dictamen que 'entienden que no es totalmente inútil porque de hecho lo puede utilizar, aunque si lo utiliza será por su cuenta y riesgo y sin licencias y sin que ninguna compañía de seguros le pueda indemnizar un siniestro ya que es absolutamente ilegalizable y que, respecto a la Delegación de Industria al ser un ascensor privado, Industria no se mete excepto que haya una previa denuncia. Y que sí que está sujeto un ascensor hidráulico al control de esta Delegación de Industria y que en cualquier caso quieren aclarar que lo que es ilegalizable es el cuarto de máquinas'..." (f. 1116). En consecuencia, no habiéndose actuado, según el art. 632 de la L.E.C., en una labor de valoración crítica de mentada prueba por esa disconformidad entre lo así apreciado y la literal constancia pericial, procede, actuando a tenor del art. 1715-1/3º L.E.C., ratificar cuanto al punto argumenta la primera Sentencia en su F.J. 10, al decir "...dicho ascensor tal y como ha sido instalado, resulta totalmente inhábil o ineficaz para el destino o finalidad para el que se contrató su instalación, esto es, para, con la debida seguridad, servir para ascender y descender por dentro del inmueble, seguridad y requisitos mínimos que no concurren en él..."; por lo que, con la acogida de los Motivos, es de pertinencia la estimación del recurso, dejando sin efecto la recurrida, confirmando la de Primera Instancia, con los efectos derivados, sin que a tenor del artículo 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Jesús Luisy DOÑA Elisa, frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona en 22 de febrero de 1995, que dejamos sin efecto, confirmando la Sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de dicha Capital, en 21 de julio de 1994; sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas y las comunes por mitad. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ROMAN GARCÍA VARELA.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ.- RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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