STS 236/2001, 16 de Marzo de 2001

Con fecha 4 de enero de 1994 se presentó demanda interpuesta por la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA), la Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha, la Caja de Ahorros de Navarra, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Circulo Católico de Obreros de Burgos, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de Pamplona, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, el Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (UNICAJA), la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, la Caja General de Ahorros de Granada, la Caja de Ahorros Provincial de San Fernando de Sevilla, la Caja de Ahorros de Jerez, la Caja de Ahorros de La Rioja, la Caja de Ahorros de Manlleu, la Caja de Ahorros de Zaragoza, Aragón y Rioja (IBERCAJA) y la entidad CASER Ahorrovida de Seguros y Reaseguros S.A. contra D. Juan María , en su condición de DIRECCION000 del Sindicato de Obligacionistas de la Emisión de obligaciones hipotecarias convertibles realizada por Fuerzas Eléctricas de Cataluña S.A. (FECSA) en julio de 1986, solicitando se dictara sentencia por la que "se condene al demandado a convocar la Asamblea General de Obligacionistas correspondiente a esa emisión en la que deberán tratarse necesariamente como puntos del orden del día los aspectos recogidos en el art. 297 de la Ley de Sociedades Anónimas y además la gestión del Comisario en defensa de los intereses de los obligacionistas en relación con la amortización anticipada de las obligaciones y las medidas a adoptar por el Sindicato frente a tal amortización anticipada, haciendo constar en la convocatoria que podrán asistir a la Asamblea quienes acrediten tener inscritas sus obligaciones en los correspondientes registros contables de valores con cinco días de antelación a su celebración, o, de no acceder el Juzgado a la medida cautelar que inmediatamente se solicita, quienes acrediten haberlos tenido inscritos a 5 de enero de 1994. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, dando lugar a los autos nº 13/94 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazado el demandado, éste compareció y contestó a la demanda alegando falta de legitimación activa por atribuirse las demandantes una representación que no tenían, inidoneidad del procedimiento elegido, por entrañar fraude de ley, e inexistencia del Sindicato de Obligacionistas, y solicitando se dictara sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

Celebrada la comparecencia, por Auto de 17 de marzo de 1994 se declaró la pertinencia del juicio de menor cuantía, y formulada protesta por el demandado a los efectos prevenidos en el art. 693.1 LEC, se tuvo por hecha la protesta en Providencia del siguiente día 22

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 23 de enero de 1995 desestimando la demanda, absolviendo de la misma al demandado e imponiendo las costas a la parte actora.

Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 347/95- 1º de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 3 de enero de 1996 con el siguiente Fallo: "ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CAJAS DE AHORRO, CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA; CAJA DE AHORROS DE NAVARRA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DEL CÍRCULO CATÓLICO DE OBREROS DE BURGOS, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD MUNICIPAL DE PAMPLONA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE EXTREMADURA Y MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORRO DE RONDA, CADIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA), CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA, CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, CAJA DE AHORROS PROVINCIAL DE SAN FERNANDO DE SEVILLA, CAJA DE AHORROS DE JEREZ, CAJA DE AHORROS DE LA RIOJA, CAJA DE AHORROS COMARCAL DE MANLLEU, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA (IBERCAJA) Y CASER AHORROVIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Barcelona, en el proceso de que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, de modo que la dejamos sin efecto y, en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por la ahora recurrente contra don Juan María , en su condición de DIRECCION000 del sindicato de obligacionistas en la emisión de obligaciones hipotecarias convertibles realizada por Fuerzas Eléctricas de Cataluña, S.A., en Julio de mil novecientos ochenta y seis, condenamos al demandado a convocar a asamblea general a los obligacionistas correspondientes a esa emisión, que acrediten ostentaban esa condición en el día cinco de Enero de mil novecientos noventa y cuatro, para tratar, como puntos del orden del día, además de las materias señaladas en el artículo doscientos noventa y siete de la Ley de Sociedades Anónimas en lo que resulte aplicable, "la gestión del DIRECCION000 en defensa de los intereses de los obligacionistas en relación con la amortización anticipada de obligaciones y las medidas a adoptar por el sindicato frente a la amortización anticipada".

Las costas de la primera instancia quedan a cargo del demandado. Sobre las de esta segunda no formulamos especial pronunciamiento, de modo que cada parte pagará las propias y las comunes por mitad.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento".

Anunciado recurso de casación por el demandado contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en once motivos: el primero, al amparo del ordinal 2º del art. 1692 LEC, por inadecuación del procedimiento; el segundo, al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC, por infracción del párrafo primero del art. 359 de la misma ley; y los demás, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, por infracción del art. 6.4 CC (motivo tercero), de la doctrina jurisprudencial sobre legitimación procesal (motivo cuarto), de la doctrina de esta Sala sobre falta de legitimación pasiva (motivo quinto), de la doctrina sobre litisconsorcio pasivo (motivo sexto), de la doctrina jurisprudencial sobre prohibición de ir contra los propios actos (motivo séptimo), del art. 1261 CC (motivo octavo), de la doctrina sobre la cosa juzgada material (motivo noveno), del art. 1156 CC (motivo décimo) y de los arts. 1311 y 1313 CC (motivo undécimo).

Personadas como recurridas las entidades mencionadas como tales en el encabezamiento por medio del Procurador D. José-Buenaventura Tejedor Moyano, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC proponiendo la inadmisión del motivo primero y admitido el recurso por Auto de 13 de junio de 1996, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación, solicitando se declarase no haber lugar al recurso con imposición de las costas al recurrente.

Por Providencia de 13 de diciembre de 2000 se nombró ponente al Magistrado Excmo. Sr. Marín Castán y se señaló la celebración de vista pública para el 27 de febrero siguiente.

Por escrito presentado el 27 de enero del corriente año el Procurador Sr. Codes Feijoo puso en conocimiento de esta Sala que el recurrente D. Juan María había fallecido, acompañando al efecto certificado de defunción en que ésta aparecía ocurrida el 10 de julio de 1997, e interesó que en sustitución del fallecido se tuviera por personada a su viuda Dª Paula , acompañando al efecto la correspondiente escritura de poder.

Dado traslado a la parte recurrida, ésta no se opuso a la indicada personación, y por Providencia de 20 de febrero último se tuvo por personada a la Sra. Paula .

Al inicio del acto de la vista en el día señalado se hizo saber a las partes que por necesidades de la Sala la ponencia había sido asumida por el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández, a lo que no pusieron objeción alguna, por lo que dicho acto se celebró informando el Letrado de la parte recurrente en apoyo de los motivos de casación articulados y el de la parte recurrida en apoyo de su escrito de impugnación.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El presente recurso de casación dimana de un juicio de menor cuantía promovido por la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) y varias de estas entidades, en su condición de suscriptoras de más de la vigésima parte de las obligaciones en circulación emitidas en julio de 1986 por Fuerzas Eléctricas de Cataluña S.A. (FECSA), contra el DIRECCION000 del Sindicato de obligacionistas para que se le condenara a convocar la asamblea general correspondiente a esa emisión.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por no representar las demandantes al menos el veinte por ciento de la emisión y, además, porque las obligaciones se habían amortizado al día siguiente de interpuesta la demanda y, por tanto, el Sindicato había quedado disuelto y el Comisario no tenía ya más facultades que las relativas a su liquidación y rendición de cuentas.

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, el tribunal de segunda instancia lo estimó y, revocando la sentencia apelada, acordó estimar la demanda y, en consecuencia, condenar al demandado a convocar la asamblea general de obligacionistas correspondiente a la emisión de obligaciones de FECSA de julio de 1986. En su fundamentación jurídica el tribunal de apelación rechaza el primer argumento de la sentencia apelada por el error que supone confundir la vigésima parte de la emisión con el veinte por cierto, y también el segundo por entrañar una aplicación de "las teorías organicistas en su manifestación más rigurosa, de modo cuasi natural o fisiológico, sin tener en cuenta que, más que un fenómeno natural, se trata de un fenómeno jurídico".

Contra esta sentencia ha recurrido en casación el Comisario demandado.

Como circunstancias "influyentes y, en algún caso, determinantes" de su fallo, dicha sentencia, que es la recurrida en casación por el Comisario demandado, señala las siguientes:

" 2º) La asamblea del sindicato de obligacionistas nunca ha sido convocada por el comisario ni se ha reunido como tal -en la demanda, hecho octavo, solo se admite la convocatoria de una asamblea meramente informativa, de distinta naturaleza-.

3. ) La sociedad emisora, en ejercicio de una facultad de la que se consideró investida, decidió, el veintiuno de Octubre de mil novecientos noventa y tres, rescatar las obligaciones emitidas mediante un pago anticipado al cinco de Enero de mil novecientos noventa y cuatro, y publicó tal decisión el ocho de Noviembre de mil novecientos noventa y tres -folio número 139-.

4. ) Las demandantes, disconformes con el ejercicio de esa facultad, al tener conocimiento de él, hicieron llegar a la sede de la emisora, domicilio del sindicato, pero no del DIRECCION000 -folios números 112 y 115-, un requerimiento dirigido a este último, para que convocara por vez primera la asamblea -folios números 140 a 152-, a fin de informar a los obligacionistas de su gestión y de que estos pudieran adoptar las medidas pertinentes respecto de la anunciada decisión de pagar anticipadamente. Ese requerimiento lo recibió la entidad emisora, que se limitó a responder a las remitentes "lamentamos no poder atender su petición y le rogamos se sirva remitir nuevo requerimiento al domicilio del comisario" -folio número 151-.

5. ) El DIRECCION000 , nombrado también por la propia sociedad en otra emisión anterior -folio número 153-, niega haber tenido conocimiento del requerimiento, hasta el dieciocho de Diciembre de mil novecientos ochenta y tres, por medio de una carta a él remitida, y no convocó la asamblea de obligacionistas, con el argumento de no poder cumplir, en esa época, los plazos precisos para ello, ante la proximidad del cinco de Enero de mil novecientos noventa y cuatro, señalado por la emisora para el pago anticipado de las obligaciones y extinción subsiguiente del sindicato -folio número 164-.

6. ) Las demandantes, tras expresar las reservas correspondientes, aceptaron de la sociedad emisora el pago anticipado de sus obligaciones -folios números 154 a 156-, ofrecido por la misma

7. ) El rescate de todas las obligaciones se documentó en escritura pública de siete de Enero de mil novecientos noventa y cuatro, presentada en el Registro Mercantil el cinco de Abril siguiente -folio número 1.387-.

Y 8º) La demanda rectora de este proceso se interpuso el día anterior al señalado para el pago anticipado de las obligaciones -folios números 169- y resultó admitida a trámite".

Para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas en el recurso de casación, tales circunstancias han de ser integradas con los siguientes datos de hecho documentalmente acreditados en las actuaciones y no discutidos por las partes:

1. ) En la escritura pública de la emisión, inscrita en el Registro Mercantil, constaba expresamente que "la sociedad se reserva el derecho de anticipar la amortización de los títulos prevista en el anterior cuadro, transcurridos tres años de la fecha de emisión.... En todos estos supuestos, tendrán los obligacionistas el derecho de conversión de acciones".

2. ) En la misma escritura constaba como domicilio del Comisario uno distinto del de la sociedad emisora.

3. ) En los estatutos del sindicato de obligacionistas se contemplaba su duración "hasta que los obligacionistas se hayan reintegrado de cuantos derechos les correspondan, por principal e intereses", y, como causa automática de disolución, "la amortización anticipada y pago de las obligaciones, de acuerdo con las condiciones de la escritura de emisión".

4. ) El derecho de la sociedad emisora a anticipar la amortización de las obligaciones constaba también en los folletos publicitarios de la emisión aprobados en su momento por las Bolsas y en los propios títulos de las obligaciones.

5. ) La decisión de la sociedad emisora de rescatar las obligaciones todavía en circulación apareció publicada en la prensa diaria de 8 de noviembre de 1993.

6. ) El requerimiento notarial de convocatoria de la asamblea, dirigido al Comisario del sindicato de obligacionistas luego demandado, se practicó mediante comparecencia de un mandatario verbal de las demandantes ante un notario de Madrid el 25 de noviembre de 1993, recepción del acta por un notario de Barcelona el siguiente día 29, personación de éste en la sede de FECSA ese mismo día, respuesta de FECSA el 1 de diciembre siguiente acusando recibo e indicando que el domicilio del DIRECCION000 era otro distinto del de la sociedad y libramiento de copia por el notario de Barcelona para el de Madrid el siguiente día 14.

7. ) El contenido de dicho requerimiento era la convocatoria de la "Asamblea Constituyente" para aprobar o censurar la gestión del DIRECCION000 requerido, para su confirmación en el cargo o la designación de la persona que hubiera de sustituirle y para la aprobación del Reglamento interno del Sindicato. Como puntos a tratar se incluían los siguientes: informe a los obligacionistas en relación con la pretendida amortización anticipada; medidas a adoptar en su caso por el Sindicato; y ruegos y preguntas.

8. ) Las entidades demandantes manifestaron a la sociedad emisora su aceptación del pago anticipado por carta fechada en 9 de diciembre de 1993, manifestando no ejercitar el derecho de conversión de las obligaciones en acciones y que consideraban la posibilidad de proceder contra la amortización anticipada. Textualmente indicaban en el párrafo final que "no obstante lo hasta ahora señalado, llegado el 5 de enero de 1994, fecha fijada por FUERZAS ELECTRICAS DE CATALUÑA, para hacer efectiva la anunciada y discutida amortización, todas las Entidades que representamos recibirán el pago y ejercitarán las actividades que como entidades depositarias les son propias para hacerlo llegar a sus clientes, sin que ello suponga en ningún caso la renuncia a sus legítimos derechos ni al ejercicio de los mismos mediante las acciones que en derecho les pudieran corresponder".

9. ) Con fecha 16 de diciembre de 1993 la CECA remitió al DIRECCION000 luego demandado, a la dirección que figuraba en la escritura de emisión, una carta indicando que ese mismo día se había recibido por conducto notarial la respuesta de FECSA a su requerimiento, y que de no convocarse la asamblea el siguiente día 20, como máximo, se instaría la convocatoria judicial.

10. ) A esa carta respondió el Comisario con otra fechada el 18 de diciembre de 1993 diciendo que la había recibido en esa misma fecha e indicando que el cumplimiento de los plazos legales impediría convocar la asamblea para antes de la disolución automática del sindicato por amortización de todas las obligaciones. Además, el día 28 de los mismos mes y año los representantes de FECSA ofrecieron a la demandante la celebración de una asamblea meramente informativa para el siguiente 3 de enero, y el DIRECCION000 luego demandado publicó en varios diarios del 30 de diciembre un aviso a los obligacionistas para la celebración de dicha asamblea informativa.

11. ) Antes de todo lo indicado nunca se había instado la convocatoria de la asamblea del sindicato de obligacionistas pese a que la emisión databa de 3 de julio de 1986.

12. ) La demanda instando la condena judicial del Comisario a convocar la asamblea se presentó el 4 de enero de 1994. Como medidas cautelares, se solicitaban en la misma una orden al Servicio de Compensación y Liquidación de Valores para que se abstuviese de dar de baja los valores y de comunicar la baja o, si ésta ya se hubiera producido, para que procediera a revocarla; la constancia en el Registro Mercantil de la presentación de la demanda y de la anterior medida cautelar; y finalmente, la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad sobre los bienes de la sociedad emisora descritos en la escritura de emisión.

13. ) La amortización de todas las obligaciones en circulación tuvo lugar el siguiente día 5, y la escritura de amortización de toda la emisión se otorgó el siguiente día 7.

14. ) El demandado presentó su escrito de contestación a la demanda el 28 de enero de 1994.

El primer motivo del recurso de casación a examinar, interpuesto como ya se ha dicho por el demandado en su condición de DIRECCION000 del Sindicato de obligacionistas, se formula al amparo del ordinal 2º del art. 1692 LEC y se funda en inadecuación del procedimiento. Según el recurrente, la parte actora tendría que haber instado la convocatoria judicial de la asamblea de obligacionistas por la vía prevista en el art. 101 LSA, cuya aplicabilidad analógica estaría justificada por la remisión que para la convocatoria normal de la asamblea general de obligacionistas hace el art. 299 LSA a su art. 97, relativo a la junta general de accionistas.

El motivo así planteado ha de ser desestimado en el aspecto formal delimitado por el ordinal 2º del art. 1692 LEC, sin perjuicio de que al examinar otros motivos pueda de nuevo considerarse la cuestión del procedimiento escogido por la parte actora, que el demandado impugnó más bien en su aspecto material y que la sentencia recurrida trató igualmente desde una perspectiva sustantiva, concretamente al razonar que no podía apreciarse fraude de ley en la pretensión de la parte demandante.

Tal desestimación se justifica porque, declarada la pertinencia del juicio de menor cuantía mediante Auto del Juez de Primera Instancia subsiguiente a la comparecencia y formulada protesta por el demandado a los efectos del recurso de nulidad contemplado en el párrafo tercero de la regla 1ª del art. 693 LEC, este recurso de nulidad nunca se llegó a interponer luego por el demandado, ni al interponerse el de apelación contra a la sentencia de primera instancia, como dispone el párrafo tercero del art. 703 LEC, ni en ninguno de los trámites de la segunda instancia, y ello pese a que la sentencia de primera instancia había dado por zanjada la cuestión desde el Auto inicialmente mencionado.

De ahí que la inadecuación del procedimiento como cuestión estrictamente procesal no fuera tratada por la sentencia recurrida, y de ahí, también, que aparezca planteada en casación como una cuestión nueva para la que nunca sería admisible una solución estimatoria con los efectos que prevé el art. 1715.1-1º LEC.

Por razones de método procede examinar ahora el motivo sexto, que al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC alega inaplicación de la doctrina del litisconsorcio pasivo porque, en opinión del recurrente, la demanda tendría que haberse dirigido también contra la sociedad emisora de las obligaciones en cuanto cualquier decisión a adoptar en la asamblea de obligacionistas forzosamente iba a afectar a dicha sociedad.

El motivo tiene que ser desestimado porque, incumbiendo legalmente la convocatoria de la asamblea al DIRECCION000 demandado (art. 297 LSA), ninguna norma imponía que hubiera de demandarse también a la sociedad emisora, por más que a ésta le afectaran, lógicamente, los acuerdos que en aquélla hubieran de adoptarse. Que la intención de la parte actora fuera más allá de la literalidad de lo pedido en la demanda, como según el recurrente demostrarían las medidas cautelares solicitadas, es algo que no puede determinar el efecto inherente a la apreciación de falta de litisconsorcio necesario, que no sería otro que la llamada al proceso de la sociedad emisora para responder del cumplimiento de una obligación que sólo incumbía al Comisario demandado.

Por las mismas razones de método debe examinarse a continuación el motivo noveno, ya que al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, y con cita del art. 1252 CC, alega la cosa juzgada material derivada de una sentencia de 25 de mayo de 1995 dictada por un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona que habría declarado la corrección de la amortización anticipada.

En la articulación de este motivo faltan los requisitos mínimos para su viabilidad, pues ni se alega siquiera que dicha sentencia sea firme, ni se indica quiénes fueron las partes litigantes ni, en fin, de los argumentos del motivo resulta que el objeto de uno y otro pleito fuera el mismo, ya que en el que dio origen a este recurso de casación no se pedía una declaración sobre la legalidad de la amortización anticipada sino, única y exclusivamente, la condena del DIRECCION000 demandado a convocar la asamblea general de obligacionistas con las finalidades y contenido expuestos en la demanda.

También ha de ser desestimado el motivo segundo, formulado al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC y fundado en incongruencia de la sentencia recurrida, con cita del art. 359 LEC como infringido.

El recurrente cifra la incongruencia alegada en que del fallo impugnado "solo puede producirse una insatisfacción procesal" en cuanto dispone convocar la asamblea de un sindicato de obligacionistas ya extinguido, con la consiguiente imposibilidad de que el debate verse sobre intereses comunes, en realidad inexistentes. Para el recurrente, en suma, "la pretensión de que ahora se celebre la asamblea es un imposible real" y "debe resultar claro que la sentencia no puede revivir órganos fenecidos".

Bien claramente se advierte, pues, que lo planteado en el motivo nada tiene que ver con la congruencia de las sentencias que impone el art. 359 LEC. La sentencia recurrida estima la demanda y rechaza los argumentos en que el demandado-recurrente fundó su oposición, condena a este último a aquello mismo que se había pedido en la demanda y, en definitiva, decide todos los puntos litigiosos objeto de debate. Que su fallo sea o no ajustado a derecho, que se corresponda o no con la naturaleza y fines del sindicato de obligacionistas y cumpla o no las normas de la LSA que lo regulan, son cuestiones sustantivas del todo ajenas al ámbito de la congruencia.

El motivo tercero, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, se funda en infracción del art. 6.4 CC porque, según el recurrente, la parte actora no perseguiría con su demanda ningún fin legítimo, no buscaría ninguna resolución de fondo sobre la amortización anticipada de las obligaciones, sino únicamente evitar cualquier reclamación de sus propios clientes tras acortarse el plazo durante el que pensaban obtener una alta rentabilidad en función del elevado interés de las obligaciones en comparación con los tipos de interés que se fijaron posteriormente.

Como quiera que, según el propio recurrente, este motivo "se convierte, de algún modo, en el elemento matriz del que han de resultar la práctica totalidad de los motivos de casación que se hacen constar en el presente recurso puesto que de la apariencia, abuso o fraude resultan los elementos de infracción de procedimiento, de doctrina o de legislación que sean objeto de invocación", la Sala va a examinarlo en conjunción los motivos cuarto, quinto, séptimo, octavo, décimo y undécimo que, al amparo también del ordinal 4º del art. 1692 LEC, se fundan respectivamente en falta de legitimación "ad causam" de la parte demandante por haber aceptado la amortización, falta de legitimación "ad causam" del demandado por haberse extinguido el sindicato de obligacionistas que presidía, conducta de la parte actora contraria a sus propios actos por haber interpuesto la demanda tras haber manifestado su intención de aceptar el pago anticipado, infracción del art. 1261 por carencia de objeto de la pretensión de la parte demandante, infracción del art. 1156 CC por haberse extinguido las obligaciones frente a las demandantes mediante su pago o amortización y, en fin, infracción de los arts. 1311 y 1313 CC por haber convalidado la parte actora el negocio jurídico de amortización anticipada al manifestar que aceptaban el pago.

Pues bien, estos motivos sí han de ser estimados. Cualquiera que sea el concepto que se tenga del sindicato de obligacionistas o la teoría que se acoja sobre su naturaleza, nacimiento y extinción, y por más que el comienzo de los efectos de la litispendencia se sitúe, como razona la sentencia recurrida, en el momento mismo de la interposición de la demanda, en este caso un día antes de la amortización total de la emisión, lo cierto y verdad es que la celebración de la asamblea de obligacionistas y la posibilidad de que adopte acuerdos aparece legalmente supeditada a la existencia de obligaciones en circulación por el art. 301 LSA, requisito que la parte demandante sabía que iba a dejar de existir al día siguiente de instar la convocatoria judicial de la asamblea porque ella misma había manifestado su intención de aceptar el pago como de hecho así hizo.

Quiere decirse con esto que la demanda se interpuso por quien sabía que lo pedido en la misma era legalmente imposible, y no porque aquí se adopte una teoría organicista en orden al sindicato de obligacionistas, sino porque, aun con las reservas o protestas manifestadas en su carta a la sociedad emisora, la parte actora aceptó el pago y con él la extinción del sindicato a partir de la amortización total de la emisión.

Podrá objetarse a lo razonado que de algún modo se estaría legitimando así la indefensión de los obligacionistas y la imposibilidad de defender sus intereses comunes cuando la respuesta del Comisario a la petición de convocatoria amparada por el art. 298 LSA no sea inmediata. pero la objeción se desvanece si se consideran los siguientes argumentos, unos de índole normativa y otros derivados de las concretas circunstancias fácticas del caso examinado:

1. - El art. 302 LSA permitía a la parte actora, como obligacionista, el ejercicio de acciones individuales, ya contra la sociedad emisora, ya contra el comisario.

2. - El derecho de la sociedad emisora a anticipar la amortización no podía ser desconocido por la parte actora dada su propia actividad y dedicación a la intermediación inversora, pues constaba tanto en la escritura pública de la emisión, inscrita en el Registro Mercantil, como en los folletos publicitarios que al efecto aprobaron las Bolsas. No es exacta, por tanto, la declaración de la sentencia recurrida de que la sociedad emisora decidió rescatar las obligaciones "en ejercicio de una facultad de la que se consideró investida".

3. - Si bien es cierto que el Comisario demandado no había convocado la asamblea general de obligacionistas tan pronto como quedó suscrita la emisión, incumpliendo así el art. 125 de LSA de 1951 y, luego, el art. 297 de la vigente LSA, no lo es menos que ninguna actividad desplegaron a tal fin las entidades demandantes desde julio de 1986 hasta que la sociedad emisora, siete años después, anunció que iba a ejercitar un derecho debidamente constatado en la escritura de emisión y en sus folletos publicitarios.

4. - Tampoco la actitud de la parte luego demandante fue la más diligente posible para conseguir la convocatoria de la asamblea antes de la amortización anticipada. Anunciada ésta por la sociedad emisora para el 5 de enero de 1994 en la prensa diaria de 8 de noviembre de 1993, según documento aportado por la propia parte actora con su demanda, no hubo reacción alguna hasta el siguiente día 25. Y por ende se escogió para esta reacción una vía que en sí misma comportaba más dilaciones, cual fue el requerimiento notarial al domicilio de la entidad emisora, no al del Comisario que constaba en la escritura pública, a través de un notario que tampoco residía en la ciudad donde la sociedad emisora tenía su domicilio.

5. - Aun cuando el régimen legal del sindicato de obligacionistas no contenga una remisión expresa al art. 101 LSA, equiparable a la sí contenida en los arts. 299.2 y 301.3, la urgencia que aparentemente presentaba la convocatoria para la parte actora habría aconsejado, si lo que de verdad quería hubiera sido la celebración de la asamblea general antes de la amortización total de la emisión, acudir al procedimiento específico de convocatoria judicial de la junta general de accionistas invocando la analogía. Cierto es, a este respecto, que la sentencia de esta Sala 3 de abril de 1995 (recurso nº 555/92) admitió la posibilidad de acudir al juicio declarativo ordinario para la convocatoria judicial de la junta general de accionistas si era previsible una oposición por parte de los administradores; pero no lo es menos, de un lado, que la misma sentencia justificaba su decisión por las peculiares circunstancias fácticas del caso concreto y, de otro, que la doctrina científica dominante interpreta el art. 101 LSA como norma que faculta al Juez a convocar la junta pese a la oposición de los administradores y sin que esta oposición impida la celebración en la fecha que el Juez decida.

6. - Así las cosas, efectivamente ha de concluirse, con el recurso, que la demanda perseguía un fin distinto del expresamente pedido o, si se quiere, que lo pedido carecía de objeto para la propia parte actora, sabedora de la imposibilidad legal de convocar la asamblea general de obligacionistas a partir del día siguiente a la interposición de la demanda; sabedora, desde luego, de que por deseo propio dejaba de ser obligacionista al día siguiente de interponer la demanda y varios días antes del plazo legal que el Comisario demandado tenía para contestar a la demanda; y sabedora, en fin, de la inutilidad manifiesta del debate propuesto por ella misma para tal asamblea.

7. - Tales consideraciones no vienen sino a reforzarse a la vista de las medidas cautelares solicitadas en la misma demanda y no acordadas por el Juez de Primera Instancia, medidas que, en último extremo, tendían a presionar a la sociedad emisora, no demandada, mediante una anotación preventiva sobre los bienes que garantizaban la emisión.

8. - La actora, por tanto, fue contra sus propios actos al instar la convocatoria judicial de la asamblea general de obligacionistas después de haber manifestado que aceptaba el pago anticipado de sus obligaciones y un día antes de este pago. Sus protestas y reservas simultáneas a tal manifestación sólo podían interpretarse, en consecuencia, como relativas a las acciones individuales que considerara conveniente ejercitar contra la sociedad emisora o contra el Comisario.

Estimados los motivos indicados, por lo que procede casar y anular la sentencia recurrida, y asumiendo esta Sala la instancia, como dispone el art. 1715.1-3º LEC, la demanda ha de ser desestimada y por tanto procede confirmar el fallo de primera instancia, incluido su pronunciamiento sobre costas por ajustarse éste al art. 523 LEC que esta Sala debe aplicar conforme al art. 1715.2 de la misma Ley.

Por lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, no procede imponerlas especialmente a ninguna de las partes, ya que si bien el recurso de apelación tenía que haber sido desestimado, los razonamientos de la sentencia apelada adolecían de un error normativo en orden a la representatividad exigida por el art. 298.1 LSA que justificaba el recurso, circunstancia por tanto que para esta Sala, conforme al art. 710, párrafo segundo, de la LEC autoriza que no se impongan las costas a la apelante.

En cuanto a las costas del recurso de casación cada parte satisfará las suyas, como dispone el art. 1715.2 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español