STS, 23 de Febrero de 2001

Con fecha 10 de junio de 1991 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil Telefónica de España S.A. contra D. Cesar y los cónyuges D. Juan Ignacio y Dª Regina solicitando se dictara sentencia por la que se condenase a dichos demandados solidariamente (o en la forma más procedente que resultara del litigio) a pagar a la actora la cantidad de DOCE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTAS TREINTA Y UNA PESETAS (12.075.331 ptas.), con expresa condena al pago de las costas del juicio.

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia, dando lugar a los autos nº 721/91 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, Dª Regina y D. Juan Ignacio comparecieron bajo una misma representación y contestaron a la demanda planteando como cuestión previa su falta de legitimación pasiva y pasando a continuación a oponerse en el fondo para solicitar se dictara sentencia estimatoria de dicha excepción o, en otro caso, desestimatoria de la demanda en el fondo, con expresa condena al pago de las costas del juicio. Por su parte, el demandado D. Cesar también compareció y contestó a la demanda solicitando se dictara una sentencia por la que se le absolviera de la misma con imposición de costas a la demandante.

Recibido el pleito a prueba, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 1994 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo desestimar y desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por los demandados D. Juan Ignacio y Dª Regina frente a la demanda promovida por Telefónica de España, S.A. contra los referidos demandados y contra D. Cesar , y asimismo debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Telefónica de España contra D. Cesar , D. Juan Ignacio y Dª Regina , a los que absuelvo de los pedimentos contra los mismos formulados, y todo ello con expresa imposición de las costas del proceso a la parte actora".

Interpuesto por la demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 987/94 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 26 de diciembre de 1995 con el siguiente fallo: "ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la mercantil Telefónica de España, S.A. contra la sentencia de 5 de septiembre de 1994, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia del Juzgado número tres de Valencia, en autos de juicio declarativo de Menor Cuantía registrados al número 721/91, y en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución manteniendo el pronunciamiento absolutorio de don Juan Ignacio y Dª Regina , y condenando al codemandado D. Cesar al pago a la actora de la cantidad de 6.037.665 (seis millones treinta y siete mil seiscientas sesenta y cinco pesetas) sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias". Y por Auto de 10 de enero de 1996 se denegó la aclaración solicitada por la representación de D. Juan Ignacio y Dª Regina en orden al pronunciamiento sobre costas.

Anunciados sendos recursos de casación por las dos partes demandadas contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y dichas partes, representadas por los Procuradores Sr. Granados Weil y Sr. Rueda Bautista, los interpusieron ante esta Sala articulándolos en los siguientes motivos: el interpuesto por el Procurador Sr. Granados Weil en nombre y representación de D. Cesar , en tres motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC y fundados en infracción del art. 1902 CC (motivo primero), 1104 CC (motivo segundo) y 1105 CC (motivo tercero); y el interpuesto por el Procurador Sr. Rueda Bautista, en nombre y representación de los cónyuges codemandados, en dos motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC y fundados en infracción de los arts. 523-1º y 710-2º de la misma ley (motivo primero) y de la jurisprudencia de esta Sala en materia de costas procesales (motivo segundo).

Personada la compañía mercantil demandante Telefónica de España S.A. como recurrida por medio del Procurador D. José Llorens Valderrama, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC no oponiéndose a la admisión de los recursos y admitidos ambos por Auto de 2 de julio de 1996, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación, solicitando se declarase no haber lugar a ninguno de los dos recursos y se impusieran las costas a los recurrentes.

Por Providencia de 12 de diciembre de 2000 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 6 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El presente recurso de casación dimana de un juicio declarativo ordinario de menor cuantía promovido por la compañía mercantil Telefónica de España S.A. en solicitud de indemnización de daños y perjuicios por el deterioro de varios cables de enlace de su propiedad a consecuencia de obras en la vía pública.

La demanda se interpuso contra quien ejecutaba dichas obras y, además, contra el matrimonio que las había encargado por ser propietario del inmueble que necesitaba el acondicionamiento de sus desagües a la red de alcantarillado.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda y absolvió a todos los demandados: a los cónyuges propietarios del inmueble, porque la relación que les unía con el ejecutante de las obras no era laboral sino la propia de un contrato de obra, ajena por tanto al ámbito del art. 1903 CC; y al ejecutante de las obras, por entender que el daño había sido imprevisible al encontrarse los cables a sólo diez o doce centímetros de la superficie del pavimento y haber incumplido por tanto la compañía demandante las condiciones de la licencia concedida en su día por el Ayuntamiento para la instalación exigiendo una profundidad mínima de un metro. En cuanto a las costas procesales, se las impuso a la parte actora.

Recurrida dicha sentencia en apelación por la demandante, su Abogado manifestó en el acto de la vista del recurso aquietarse con la absolución del matrimonio demandado, pero insistió en que la demanda debía ser estimada respecto del codemandado ejecutante de las obras.

El tribunal de apelación estimó parcialmente el recurso de la demandante y, estimando la demanda asimismo en parte contra el ejecutante de las obras, condenó a éste a indemnizar a aquélla en una cantidad inferior en un cincuenta por ciento a la reclamada en la demanda. Para justificar este pronunciamiento se razonaba que si bien la entidad demandante había incumplido la condición quinta de la licencia de obras concedida en su día para la instalación de los cables, ya que la profundidad mínima autorizada era de un metro, y además dichos cables carecían de encintados y recubrimiento de capa de arena y ladrillo seco, contando como única protección con un tubo de PVC, todo lo cual implicaba parte de responsabilidad en la propia compañía demandante, ello no excluía sin embargo la responsabilidad del demandado ejecutante de las obras por haberlas iniciado sin pedir los oportunos planos a la actora y haber utilizado para la perforación "un martillo percutor en vez de hacerlo a mano, pese a la proximidad (25 pasos, según el acta notarial) de tres trapas de registro de la Compañía Telefónica". En cuanto a las costas, no se hizo pronunciamiento expreso para ninguna de las dos instancias, limitándose el fundamento jurídico correspondiente a la mera cita de los arts. 523 y 710 LEC.

Contra esta sentencia de apelación han recurrido, de un lado, el demandado ejecutante de las obras y condenado a indemnizar, y de otro, el matrimonio codemandado pero absuelto de la demanda, que limita su impugnación al pronunciamiento sobre costas procesales.

Por razones de método se examina en primer lugar el recurso interpuesto por el matrimonio codemandado, ya que su absolución de la demanda no se cuestiona por ninguna de las demás partes y los dos motivos de este recurso se ciñen por igual al pronunciamiento sobre costas procesales.

Amparados ambos motivos en el ordinal 4º del art. 1692 LEC, el primero cita como infringidos los arts. 523-1º y 710-2º de la misma ley, en tanto el segundo considera infringida la jurisprudencia de esta Sala sobre costas procesales contenida en varias sentencias de los años 1991 a 1995. En opinión de esta parte recurrente la correcta aplicación de las normas y jurisprudencia citadas se traduciría en "la condena en primera instancia a Telefónica de España S.A. respecto de las costas causadas a mis representados, y respecto a las costas causadas en la segunda instancia deben de imponerse por mitad a Telefónica de España S.A. y al demandado vencido Sr. Cesar ".

Pues bien, en cuanto a las costas de la primera instancia tiene razón esta parte recurrente y deben estimarse por tanto los dos motivos de su recurso al haberse infringido por la sentencia recurrida el párrafo primero del art. 523 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta. Con algunas excepciones como las representadas por las sentencias de 18 de julio de 1997 (recurso nº 2181/93) y 4 de diciembre de 1998 (recurso nº 1860/94), que no consideraron a cargo de la parte actora las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto, si bien en la primera de ellas tal declaración se justificaba por la estrecha relación entre codemandado absuelto y codemandado condenado, la doctrina de esta Sala al respecto es que las costas debidas a la intervención de un codemandado absuelto no pueden imponerse al codemandado condenado (SSTS 1-3- 200 en recurso nº 1712/95 y 12-7-2000 en recurso nº 2809/95) y, además, que salvo supuestos excepcionales de confusionismo imputable a los propios codemandados (STS 21-6-99 en recurso 3133/94), las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante (SSTS 18-3-97 en recurso 1389/97, 22-4-97 en recurso 1514/93, 26-2-98 en recurso 86/96, 17-4-98 en recurso 518/94, 23-3-99 en recurso 2935/94 y 11-7-2000 en recurso 2471/95). Y es que, como razona la sentencia de 11 de abril de 2000 (recurso nº 419/99), "la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona, siempre existe; pero si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante. Desde el punto de vista del demandado absuelto, no tiene por qué soportar la carga de ser demandado de forma infundada ya que la demanda es desestimada".

En cambio no tiene razón este recurso en cuanto a las costas de la apelación. Descartable por completo su imposición al codemandado condenado, ya que éste, absuelto en primera instancia, tuvo en segunda instancia la condición de apelado y por tanto quedaba completamente al margen del ámbito de aplicación del párrafo segundo del art. 710 LEC, tampoco puede considerarse infringido este precepto por la sentencia recurrida al no imponer a la actora-apelante las costas causadas por la intervención en segunda instancia de la parte codemandada que había sido absuelta en primera instancia y cuya absolución se mantuvo en la segunda, ya que en definitiva el recurso de apelación de la parte demandante fue estimado parcialmente y la sentencia de primera instancia revocada en parte para, en su lugar, estimar parcialmente la demanda contra el otro codemandado, de suerte que ni se confirmó la sentencia de primera instancia ni se agravó para el apelante, supuestos que son los que contempla el párrafo segundo del art. 710 LEC como determinantes de la condena en costas del apelante.

Cierto es que la intervención en la segunda instancia de la parte codemandada y absuelta en la primera acabó resultando innecesaria o superflua, ya que en el acto de la vista del recurso el Abogado de la parte actora-apelante limitó su disconformidad a la absolución del otro codemandado, aquietándose expresamente con la del matrimonio hoy recurrente en casación. Pero no lo es menos que tal anomalía vino propiciada por el régimen general del recurso de apelación en la LEC de 1881, que no contemplaba la expresión de las razones de la apelación o del contenido alegatorio del recurso sino hasta el momento mismo del acto de la vista, generando así el riesgo de situaciones como la aquí producida o de recursos de apelación aparentemente orientados a una revisión total del objeto del proceso pero que, sin embargo, en el acto de la vista quedaban reducidos a puntos tan limitados y concretos como el de las costas procesales. Este patente defecto de regulación se ha remediado por la nueva LEC al exigir con carácter general que el recurso de apelación se interponga "por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación" (art. 458.1), e incluso ya se había atenuado en cierto modo con anterioridad por la Ley 10/92, pero incomprensiblemente sólo para las apelaciones en los juicios verbales y de cognición (mediante la reforma del art. 733 de la LEC de 1881 y del art. 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952), de suerte que el problema subsistió tanto en el régimen general del recurso de apelación como en el específico de este mismo recurso para el juicio de menor cuantía (arts. 703 a 714 LEC de 1881), cual era el que ha dado origen a este recurso de casación.

En consecuencia, la estimación en parte de este primer recurso debe traducirse en que sean a cargo de la parte demandante las costas de primera instancia causadas por la intervención del matrimonio codemandado y absuelto.

Procede examinar ahora el recurso interpuesto por el codemandado condenado, que se articula en tres motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC y fundados en infracción de los arts. 1902 (motivo primero), 1104 (motivo segundo) y 1105 (motivo tercero), todos del CC.

En el motivo primero el recurrente, ejecutante de las obras, admite la relación de causalidad entre su acción y el daño porque "asépticamente considerado, mi mandante al comenzar sus trabajos de perforación del pavimento, tropieza con el cable de Telefónica". Pero discute en cambio que los daños le sean objetivamente imputables porque "ni el más experto de los observadores que hubiera considerado la cuestión «ex ante», puede, ni tan siquiera remotamente prever, que a unos 10 ó 12 centímetros bajo tierra (Fundamento Jurídico SEGUNDO de la sentencia) va a tropezar con un cable de Telefónica"; argumento al que este recurrente añade la aplicabilidad al caso del criterio de la provocación (por la falta de protección de los cables pese a su escasa profundidad), del criterio del incremento del riesgo (porque cualquiera que hubiera sido la conducta del recurrente el daño se habría producido) y, en fin, de la jurisprudencia de esta Sala que llega a exonerar de responsabilidad al demandado cuando la culpa de la víctima en la producción del daño es tan relevante que, prácticamente, equivale a un supuesto de culpa exclusiva de la víctima.

El motivo así planteado denota un encomiable esfuerzo del recurrente por examinar la cuestión litigiosa desde las modernas perspectivas doctrinales del llamado Derecho de daños, donde, en paralelo con la doctrina penalista, la pura relación causal entre hecho y resultado tiende a sustituirse por el examen de si los hechos asépticamente causantes de un daño son, no obstante, jurídicamente relevantes y, además, objetivamente imputables a un determinado sujeto.

Ciertamente las fronteras entre la imputación objetiva así concebida y la imputación subjetiva no siempre son fáciles de trazar. Así, como criterios de imputación objetiva se han propuesto algunos cuya relación con la culpa o negligencia del agente y de quien sufre el daño es difícil de negar, cual sucede con el criterio de la conducta alternativa correcta, el de competencia de la víctima o el de la adecuación (daño sumamente improbable y en consecuencia descartable por un observador experimentado). Pero en cualquier caso lo indiscutible es que el art. 1902 CC exige, como presupuesto de la obligación de indemnizar, la culpa o negligencia del agente u omitente, lo que necesariamente comporta un juicio de valor sobre su conducta en comparación o relación con el comportamiento de quien sufrió el daño, a fin de comprobar cuál de los dos sujetos quebrantó la actitud que jurídicamente cabía esperar de él.

En la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1902 CC son varias las sentencias que se han ocupado de los daños causados a línea telefónicas con ocasión de obras en la vía pública, pronunciándose casi siempre en contra de quien ejecutaba las obras para imponerle la obligación de indemnizar. Sin embargo los respectivos supuestos de hecho diferían notablemente del aquí enjuiciado, ya que o bien los cables se encontraban a una profundidad muy superior (STS 8-7-99 en recurso 3532/94 y STS 5-11-98 en recurso 1704/94), o bien era apreciable un claro descuido del demandado a la hora de informarse sobre la situación de las redes telefónicas (STS 31-1-97 en recurso 786/93 y 3-12-98 en recurso 1892/94, esta última sobre daños a una línea eléctrica subterránea), sin que en cambio se examinara el incumplimiento por la compañía telefónica de la licencia obtenida en su día para la obra de instalación. Por otra parte, la sentencia de 26-11-87 exoneró a la parte demandada de la obligación de indemnizar los daños producidos a unos cables telefónicos que pasaban por su propia finca porque la autorización para instalarlos la había dado el anterior propietario y aquélla desconocía por tanto la existencia de la línea telefónica.

Pues bien, examinado este primer motivo del recurso con arreglo a todo lo antedicho ha de concluirse que debe ser estimado. Son hechos indiscutidos que el demandado-recurrente comenzó la ejecución de obras en la vía pública, que al empezar a perforar con martillo-percutor llegó a los cables telefónicos instalados por la compañía demandante, que éstos quedaron dañados y que a unos veinticinco pasos del lugar había tres tapas de registro de la compañía demandante. Pero también lo son que los cables se encontraban a solamente diez o doce centímetros de la superficie y sin más protección que la de un tubo de PVC, que la condición quinta de la licencia municipal de obras obtenida en su día por la actora le imponía una profundidad mínima de un metro, que el demandado-recurrente contaba a su vez con la preceptiva licencia de obras y, en fin, que en el punto de los indicados registros la línea telefónica discurría a una profundidad de un metro y medio. Así las cosas, el juicio de valor de esta Sala sobre el comportamiento del demandado en relación con el de la actora ha de ser decididamente favorable a aquél: en primer lugar, porque jurídicamente no cabe esperar que una compañía telefónica, por entonces la única existente en España, incumpliera tan manifiestamente las condiciones de la licencia municipal para la obra de instalación de los cables, dejándolos prácticamente en superficie y sin más protección que un tubo de PVC; en segundo lugar, porque la profundidad de los cables en los registros próximos a donde se empezó la perforación era de un metro y medio, lo que hacía más inexplicable aún que repentinamente ascendiera su trazado hasta unos diez o doce centímetros de la superficie; en tercer lugar, porque en consecuencia es muy posible que la información que de la compañía telefónica hubiera podido recabar el ejecutante de las obras resultara viciada, ya que oficialmente, y por tanto sobre el papel, la instalación tenía que estar a más de un metro de profundidad; y en cuarto lugar, porque la situación de los cables prácticamente en superficie indica que, aun cuando la perforación del pavimento se hubiera iniciado "a mano", según consideró exigible la sentencia recurrida, también habría podido producirse el daño, ya de inmediato, ya al pasar en algún momento a la utilización de los martillos-percutores por no detectarse previamente los cables en el tramo perforado "a mano".

En definitiva, si de los referidos datos de hecho resulta ya cuestionable la imputación objetiva del daño al recurrente, con más razón aún habrá que convenir que el juicio de imputación subjetiva ha de serle favorable, porque limitada en su configuración clásica la responsabilidad por culpa a aquellos daños que hubieran podido preverse, en el caso examinado ha de concluirse que para el ejecutante de las obras no era razonablemente previsible que la instalación de las líneas telefónicas se encontrara a tan sólo diez o doce centímetros de la superficie de la vía pública. Exigir en este caso al ejecutante de las obras una perforación "a mano", no se sabe durante cuánto tiempo, o una petición a la compañía telefónica de los planos de la instalación, todo ello para una obra al fin y al cabo de poca envergadura, era imponerle un sacrificio claramente desproporcionado en comparación con el grave incumplimiento de la compañía telefónica cuando hizo la obra de instalación de los cables y la patente irregularidad que supone ese repentino "ascenso" de la instalación desde los registros hasta el punto donde el recurrente comenzó las obras. Si se valoran conjuntamente los comportamientos que socialmente cabía esperar de uno y otro sujeto, no cabe duda de que fue la compañía telefónica la que incurrió en un más grave quebranto y que éste fue decisivo o determinante del resultado dañoso que ella misma sufrió.

La estimación del primer motivo del recurso interpuesto por el codemandado ejecutante de las obras hace innecesario el examen de sus otros dos motivos, ya que la consecuencia necesaria de tal estimación del motivo es que haya de desestimarse la demanda también en cuanto dirigida contra él.

Como quiera que asismismo se ha estimado el recurso de la otra parte demandada en cuanto a las costas de la primera instancia, el resultado práctico final de la viabilidad de ambos recursos es que haya de dejarse sin efecto la sentencia recurrida para, en su lugar, confirmar la de primera instancia, que desestimaba totalmente la demanda.

En cumplimiento del art. 1715.2 LEC, las costas de la primera instancia deben imponerse por completo a la parte actora, ya que si las causadas por la intervención de la parte codemandada y absuelta se le tenían que haber impuesto por la propia sentencia recurrida, y de ahí la estimación parcial del primer recurso de casación, la estimación total del recurso del otro codemandado determina que el vencimiento de la parte demandante sea total y, por tanto, que también en orden a las costas haya de confirmarse la sentencia de primera instancia.

Por lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, la aplicación del art. 710 LEC, en cumplimiento del ya citado art. 1715.2, determina que, pese a la desestimación del primer recurso de casación en cuanto alegaba infracción de aquel precepto, también deban acabar imponiéndose, en definitiva, a la parte demandante-apelante, ya que la sentencia de apelación tenía que haber sido íntegramente confirmatoria de la de primera instancia.

Finalmente, como dispone el propio art. 1715.2 LEC, en cuanto a las costas de casación cada parte habrá de satisfacer las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español