STS 541/2004, 30 de Abril de 2004
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2004:2902 |
| Número de Recurso | 706/2003 |
| Procedimiento | CASACION |
| Número de Resolución | 541/2004 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Rafael Gamarra Mejías
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla, instruyó Sumario nº 4/02 contra Juan Enrique, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, que con fecha veintisiete de mayo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: UNICO.- Que sobre las 9 horas del día 15 de abril del año 2002 en el barrio de Reina Regente de esta ciudad de Melilla, Agentes de la Policía Nacional interceptaron a Jose Ramón, nacido el 16 de octubre de 1989, interviniéndole en el interior de la cartera del Colegio que portaba, dos bolsitas de plástico transparente que a su vez contenían varias bolsitas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 15,4 gramos y una riqueza media del 49,3 %, y valorada en 8.962,80 euros.- Jose Ramón hijo del acusado Juan Enrique, nacido el 8 de febrero de 1967 y sin antecedentes penales, se dirigía a entregar a su padre que se encontraba en el domicilio familiar sito en el NUM001NUM002) Bloque nº NUM000 de la CALLE000, la citada bolsa".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Enrique como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancias gravemente perjudiciales para la salud con concurrencia de la agravante específica de menores de 16 años, previsto y penado en los artículos de los artículos 368 y 369 nº 9 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal a la pena de 11 años de prisión, multa de 35.852 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y abono de las costas.- Igualmente debemos acordar y acordamos el comiso y destrucción de los efectos y sustancia intervenida.- Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Juan Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirma que de la relación de hechos probados no se desprende la comisión de delito alguno. Estimando que resultan incorrectamente aplicados los artículos 368, 369 y 66.1 C.P.. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresar clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados. TERCERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración del artículo 24.2 C.E. en tanto proclama el derecho a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de abril de 2004.
Debemos comenzar por el examen del segundo motivo formalizado (artículos 901 bis a) y bis b) LECrim.) por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 del mismo Texto, en su manifestación relativa a no haberse expresado en la sentencia clara y terminantemente los hechos probados. Aduce concretamente que en dicha relación la Audiencia "omitió toda referencia al modo como llegó a la mochila del menor ..... el paquete que, al parecer, contenía la droga, ni quién se la había entregado y con qué fin, así como de la forma como hubiere participado en ellos el procesado".
Este motivo formal debe ser desestimado.
Es cierto que la Jurisprudencia ha reconocido que determinadas omisiones en el "factum" pueden dar lugar al quebrantamiento de forma invocado, pero para ello es preciso que sean determinantes de la incomprensión, ambigüedad o incoherencia del mismo desde el punto de vista gramatical o semántico, es decir, que su redacción impida o dificulte extraordinariamente la ulterior operación de subsunción de los hechos bajo el tipo penal que se pretenda aplicar. Cuando el "factum" expone los elementos de hecho que integran el delito o la concurrencia de las circunstancias modificativas u otras con relevancia en la calificación no puede admitirse que la omisión de otros hechos impida la calificación, y si lo que se pretende es añadirlos para deducir la aplicación de otro efecto jurídico deberá acudirse al motivo recogido en el artículo 849.2 LECrim.. Además, también es posible integrar el "factum" con las declaraciones o afirmaciones de hecho recogidas en los fundamentos jurídicos, de forma que una determinada laguna en los hechos puede así ser subsanada. A este respecto debemos tener en cuenta que en el fundamento de derecho segundo se afirma que el acusado puso en marcha "el mecanismo del transporte de la droga conviniendo con el receptor (su hijo) su destino que no era otro que recibir directamente la cocaína intervenida". Por todo ello no puede reconocerse en los hechos probados omisión relevante alguna.
El tercer motivo formalizado denuncia ex artículo 24.2 C.E. la vulneración de los derechos a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia. En el mismo se reiteran los mismos argumentos empleados ya en el primero por ordinaria infracción de ley, que examinaremos después, que se refieren también a la misma vulneración, por lo que analizaremos en el presente todo ello.
Alega el recurrente que la prueba de cargo constituida por las declaraciones del menor es inválida por cuanto se omitieron determinados requisitos procesales, como son que la declaración policial se efectuó "sin presencia de ninguno de sus representantes legales ni de letrado de oficio" y que la prestada ante el Juzgado de Instrucción al día siguiente se hizo sin que se le advirtiese previamente sobre la dispensa de la obligación de declarar del artículo 416.1 LECrim., sin tenerse tampoco en cuenta lo dispuesto en el artículo 418 del mismo Texto legal.
Dichas objeciones deben ser desestimadas en la medida que del examen de las diligencias (artículo 899.2 LECrim.) no se desprende su fundamento. Así, al folio 11 figura el acta de la declaración del menor en la Comisaría de Melilla, donde se hace constar en su encabezamiento que se procede a oírle "en presencia de su madre ..... y del Sr. Letrado del Turno de Oficio", cuyas respectivas firmas figuran al pie del acta. Es cierto que cuando se produce la intervención policial, como consta en el atestado y ratifican los agentes intervinientes, el menor entregó voluntariamente a los mismos el paquete que llevaba en la mochila, pero dicha actuación espontánea no constituye infracción de norma constitucional o de legalidad ordinaria alguna. Su declaración ante el Instructor (folio 19), va precedida de las prevenciones legales y se practica "en presencia del Ministerio Fiscal, encontrándose la madre del menor en la puerta del despacho". La tercera declaración del menor se produce en el acto del juicio oral.
La cuestión esencial en relación con la presunción de inocencia del recurrente estriba en revisar si la declaración inculpatoria del menor, hijo del anterior, prestada en el atestado policial, fué regularmente incorporada al Plenario, de forma que el contenido de la misma pudiese ser objeto de valoración por la Audiencia, en relación con lo declarado ante el Juez de Instrucción y en el propio acto del juicio oral, teniendo posibilidad aquél de dar mayor credibilidad a la misma a la luz del interrogatorio percibido directamente bajo los principios que rigen el juicio oral (contradicción, oralidad y plublicidad, además de inmediación).
Hemos señalado recientemente al respecto (S.T.S 240/04) que para que ello sea así es necesaria la introducción de la actuación policial en el juicio oral a través de un auténtico acto de prueba, como es la declaración de los testigos-policías que estuvieron presentes en el atestado. Es cierto que este testimonio lo será de mera referencia en relación con el contenido de lo declarado pero no en cuanto a la existencia misma de la declaración y las condiciones de su desarrollo, de forma que el Tribunal puede acceder a su valoración en relación con las prestadas ante la autoridad judicial, que es la única con aptitud para transformar en un acto de prueba lo que de otra forma no deja de ser mero objeto de la misma. Si se dan las condiciones anteriores el contenido subjetivo de la declaración, siempre que las condiciones objetivas hayan sido cumplidas, podrá ser apreciado por la Sala tras percibir directamente en el juicio oral las manifestaciones del declarante sujetas en todo caso a la posibilidad de contradicción por la defensa. Así se ha pronunciado la Jurisprudencia de esta Sala: S.T.S. 57/02 o también 349 y 593 del mismo año y los precedentes jurisprudenciales citados en las mismas. La señalada en primer lugar se refiere a la incorporación de la declaración policial del coimputado al juicio oral "a través de las declaraciones testificales de los funcionarios ante quienes se prestó, sometiéndose a la debida contradicción del juicio, en cuyo caso ya puede ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador. La Sala «a quo» ha dispuesto en directo de dichas declaraciones testificales de los agentes que valora con inmediación y que le permite adicionalmente apreciar las condiciones de ausencia de coacción y asistencia letrada en que se prestó la declaración del coimputado". Igualmente la mencionada en segundo lugar afirma que la declaración del recurrente "en las condiciones expresadas complementada por la del Instructor del atestado no en concepto de testigo de referencia en sentido propio ....., sino en concepto de quien ha oído lo expresado por el testigo directo -o por el imputado-, y ante la retractación de éste, es llamado para que exprese ante el Tribunal las condiciones en que tal declaración fué efectuada y cual fué su contenido, lo que permite la superación de los requisitos de legalidad ordinaria y por tanto su incorporación al proceso, pues como se afirma en la S.S.T.S. de 06/06/1990, 17/10/1992 y 05/06/93, no tendría sentido inadmitir el valor de la confesión prestada en sede policial con las garantías que proporciona la presencia de Letrado, la información de derechos y la presencia en el Plenario de los agentes policiales intervinientes, y por el contrario admitir la confesión extraprocesal siempre que haya sido sometido a contradicción el testimonio de las personas ante las que se dice".
En el presente caso se dan las condiciones antecedentes como se desprende del acta del juicio oral que también hemos examinado ex artículo 899.2 LECrim., donde comparecen los agentes policiales que intervinieron en el atestado, incorporándose de esta forma al Plenario en los términos antedichos el contenido del atestado, pudiendo valorar la Sala de instancia en su conjunto las declaraciones prestadas por el testigo menor de edad.
El motivo por ello debe ser desestimado.
Nos resta la contestación al primer motivo por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., respondidas ya las cuestiones extrañas al mismo, que entiende haberse aplicado indebidamente los artículos 368 y 369.9, ambos C.P., e igualmente haberse infringido el artículo 66.1 del mismo Texto en cuanto la pena que debió imponerse al recurrente debió serlo en el límite mínimo.
El motivo debe ser desestimado en su conjunto.
En primer lugar, porque la conducta típica prevista en el artículo 368 C.P. no exige la disponibilidad material de las sustancias estupefacientes, bastando su disponibilidad mediata consecuencia de una actuación o concierto previo que refleje el dominio funcional propio de la autoría, como es el caso. En segundo lugar, porque la pena se ha impuesto dentro del marco legal punitivo previsto y además conforme a la motivación que sucintamente expresa la Audiencia en el fundamento jurídico cuarto, pues al hecho objetivo de tratarse de un menor de 16 años añade que era su propio hijo, circunstancia que justifica la elevación fijada en relación con el límite mínimo previsto.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Juan Enrique frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima con sede en Melilla, en fecha 27/05/03, en causa seguida frente al mismo por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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